“大国际私法观”辩正，本文主要内容关键词为：国际私法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF997文献标识码：A文章编号：1671-6914(2007)02-0109-(08)
一、问题的提出：理论与实践的困惑
关于国际私法的范围，即国际私法包括哪些规范或哪些内容，大体有三种看法：“小国际私法观”认为，国际私法即是指法律冲突法，舍此无他；“大国际私法观”认为，国际私法的范围主要包括外国人的民事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体规范和国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范，将国际统一实体规范包括在内可以说是我国“大国际私法观”的标志；介于大、小国际私法之间的，姑且称之为“中国际私法观”，但其范围宽窄又有不同。[1] 7-9在我国国际私法学界，大部分学者所持观点为“大国际私法观”。[2] 24
然而，一直以来，国际私法与国际经济法学界之间在两者的“划界”问题就存有争论。国际私法中的国际统一实体规范，主要是指国际商事方面的统一实体规范(包括条约和国际惯例)，而国际经济法学者认为，国际经贸条约和国际商务惯例应当属于国际经济法的研究对象。这一争论的长期存在，在某种意义上表明大国际私法观缺乏足够的说服力。经过一段时间表面的相安无事后，最近又有学者将这一问题“公开化”。比如，谢石松教授在2001年发表的《论国际私法与国际经济法的关系》一文中讲道，“国际私法是调整国际民商事关系的法律规范的总和。……其规范的内容包括规定外国人民事法律地位规范、冲突规范和其他实体规范”。他明确指出，“法人之间这种以等价有偿原则为基础的国际商品流转关系，属于一种典型的国际民商事关系，只能是国际私法的调整对象”。他的观点甚至突破了主流国际私法学者的观点，认为“在计划经济体制和国内市场与国际市场严格分离的情况下所存在的‘涉外经济立法’和‘涉外民事立法’中调整平等主体之间的‘涉外民商事关系’的有关实体法规范，也应纳入国际私法的范围”。[3] 再如，李双元教授等人于2000年撰写的《关于国际私法的几个理论问题》一文认为：“大体上说，国际经济法和国际私法的划分正如同国内经济法和国内民法的划分一样，国际经济法应主要由实现国家或国际组织对发生在国际经济贸易过程中的各种法律关系的管理和干预的公法性质的规范构成，而国际私法主要是由调整平等主体之间的各种民商法关系或私法关系以及规定国际民事诉讼和国际商事仲裁的一般制度的法律规范所构成。”[4] 168-169李教授在其主编的2003年版的《中国国际私法通论》一书中，又重申了这一主张。[5] 34-35尽管此次两位学者均来自国际私法学界，而且其观点与论述本质上仍与前述国际私法学界的主流观点相同，属于“旧话重提”，但却不能不引发我们对两者的“划界”这一法学基本问题的重新关注与思考，换言之，也可以说是重新检讨大国际私法观支配下的国际私法的范围是否合理。
另外，从笔者的个人经验观察，基于大国际私法观展开的我国法学本科国际私法教学实践似乎存在不少问题，最为明显的是现行许多国际私法教材的内容及其应用存在着难以自圆其说甚至自相矛盾之处。主要表现在：(1)体系上的不协调。许多教材把冲突规范的基本原理放在总论部分，而分论部分的国际统一实体规范及其他规范丝毫没有或者仅仅少量地涉及冲突规范，造成总论不能“统领”分论之感①。(2)基本概念运用的不一致。比如，有的教材在总论(基本理论)部分认为国际私法的范围包括国际民事程序法问题，而在分论部分则又去分析国际私法与国际民事诉讼法的区别，认为国际私法主要解决法律适用问题，是实体法；[6] 302-303再如，有的教材一方面明确指出，冲突规范是“指明某一涉外民商事法律关系应适用何种法律的规范”，另一方面又讲冲突规范还可用来解决国际民事案件管辖权的冲突。[1] 93，436(3)教学实践与教材的不统一。许多国际私法教材都有几十页甚至上百页的篇幅讲述国际统一实体规范，但在教学实践中，据笔者了解，国内几乎没有哪个法学院系在国际私法课程中讲授国际统一实体规范。
国际私法的教学效果也很不理想。许多学生在学完国际私法后，在分析涉外案件时仍然不能很好的处理管辖权问题，甚至往往会把管辖权与法律适用混为一谈。肖永平教授就曾不无忧虑地说：“对于国际私法的教学来说，情况更不容乐观，本人曾在给我校法律硕士班讲授国际私法课前作了一个调查，问那些正规法律本科毕业生还记得多少国际私法知识，许多人除了依稀记得反致问题外，对其他知识则没有什么印象了，更不用说利用国际私法知识解决实际问题！”[7] 前言
凡此种种的争议与问题，我们不禁要问，大国际私法观本身是否科学合理？
二、体系支撑的缺位：学科学的分析
依据学科学的理论，“不论是教学领域还是研究或服务领域，不同学科知识专家都在自己学科领域中无需或少需其他领域的知识来开展工作，不同的学科专业各自拥有自己的思想体系、研究方式和确定未来工作方向的学科历史传统，……一个学科制度化主要内容就是成功地确定自己的边界，使自己与其他学科领域区分开来。各个学科以一种相对自足的方式发现知识、传递知识，或者说独自地生产自己的产品——新知识、毕业生或其他各种社会服务。”[8] 从学科与科学的关系看，“科学的本质决定学科的特质：有相对独立的范畴、原理或规律；形成或正在形成体系结构；能经受实践或实验的检验或验证；有明确的研究对象或研究范围”。[8] 具体而言，一个学科理论系统的建立，包含四个层次：第一个层次是概念的确定，第二个层次是命题的建立，第三个层次是理论的整合，第四个层次是统一理论的建构。[9] 5从基础的层面看，任何一门学科都是一个概念系统，由一系列概念构成。这些概念在系统中的地位与作用不同。其中，有些是基本的概念，而基本概念之中又有一个更为基本的概念，即核心概念。这个核心概念是一门学科赖以建立的基石，它的确立是该门学科成熟的主要标志。核心概念蕴涵着一门学科的全部内容，是其全部内容的浓缩。换句话说，核心概念的展开可以派生出该门学科其他的基本概念和一般概念，可以派生出该门学科的基本原理，一句话，它的完全而充分的展开就是该门学科的全部内容。[10] 从理论构建的过程来看，最高层级的统一理论，是每一个学科所企图达到的目标，也是判断某一学科是否成熟的标志。
从国内现有国际私法教材来看，大国际私法观主要是以冲突规范(冲突法)或国际民商事关系为核心概念构筑其学科体系的。下面，笔者就从这两个概念出发分析大国际私法观存在的问题。
(一)以冲突规范为核心概念？
如前所述，在我国现行国际私法教材中，有许多是以冲突法为核心，其基本理论(总论)就是关于冲突规范及其适用的理论。这就涉及一个问题，这样的一个基本理论能否对大国际私法观所包含的外国人民事法律地位问题、国际统一实体法问题以及国际民商事程序法问题起到统率作用。在现有著述中，我们发现一些学者在此方面所作出的可贵努力。比如，有的学者提出：“在国际私法中对统一实体规范的研究应加以一定的限制，主要应从法律适用的角度研究统一实体规范的产生、运用以及与冲突规范的关系等方面的内容，而不去研究每一个统一实体规范的具体内容，正像传统的国际私法主要研究冲突规范本身及其运用，而不去专门研究每一个作为准据法的实体法的具体内容一样。”[11] 10这种观点试图从法律适用的角度将冲突规范与国际统一实体法问题统一和联系起来，但遗憾的是，在法律适用的具体制度与方法方面，两者之间似再无共通之处，而且，这些学者也没做进一步的分析论证。还有学者在分析了国际民事诉讼管辖权冲突也存在冲突规范，并且传统法律冲突规范的基本制度与分类等理论也适用于管辖权冲突规范之后，指出：“广义上的冲突规范应该还包括调整涉外民事诉讼(包括商事仲裁)关系的各种指定应适用的程序法包括解决管辖权冲突确定国际民事管辖权的规范。不承认这一点，在国际私法中，对实体法律冲突的解决和对程序法律冲突的解决，就不可能有一以贯之的理论，也不可能有一以贯之的制度。”[4] 177这一观点，试图以冲突法理论贯穿国际私法始终，构建国际私法体系，问题是，如此构建的结果，和主流的大国际私法观点相比，必然是大大缩小了国际私法的范围，也与该论者的基本思想相悖。毕竟，外国人民事法律地位问题、国际统一实体规范问题仍然无法适用冲突法的基本理论。
笔者认为，以冲突规范为核心构建的概念系统，无法有效地整合“大国际私法”所涵盖的其他几个领域的问题。以冲突规范为中心构建的国际私法总论，包括国际私法的概念、历史、渊源以及冲突规范的结构、适用制度等，根本无法适用于外国人民事法律地位、国际统一实体法、国际民商事案件的管辖权诸问题。
(二)以国际民商事关系为核心概念？
国内通行的观点认为，国际私法的调整对象是国际(或涉外)民商事关系。这一观点不仅是构建“大国际私法”的基础，同时也是“小国际私法”(即“冲突法”)的立论基础。笔者认为，如果以国际民商事关系作为国际统一实体法的调整对象，当无疑义；如果要作为国际私法的调整对象从而建立国际私法的理论大厦，则难以成立。
首先需要置疑的是，国际民商事关系能否作为构成“大国际私法”之一部的国际民事诉讼法的调整对象。对此问题，有的教材作了模糊处理，未有论述。[1] 4有的教材则明确提出，国际民商事关系应作“广义”理解，它包括“国际民事诉讼和国际商事仲裁程序关系”。[11] 3笔者认为，这种“广义”的扩张理解，不具有任何逻辑基础，只是一种武断的主张而已，并且极易造成法学基本观念的混乱。
民事关系，乃是基于民事法律事实，由民法规范调整而形成的民事权利义务关系。民事关系的基本特征是，其主体之间地位平等，主体之间的权利义务通常是对等的、相互的。[12] 30-31商事关系，指的是因商主体及其他民事主体在实施商行为过程中所形成的权利义务关系。商事关系不仅强调私法上的平等权，同时强调公法上的国家对商事主体的管理权，强调因国家管理所形成的各种关系，如商事登记管理、特殊标的物经营许可的管理等等。[13] 68，75而民事诉讼法的调整对象，却是诉讼活动与诉讼关系，即在诉讼过程中，司法机关和诉讼参与人所进行的能够发生诉讼关系的活动以及司法机关和一切诉讼参与人之间所形成的诉讼权利义务关系。[14] 6，4可见，就涉及国内案件的基本观念而言，民商事关系完全不同于民事诉讼法的调整对象。笔者认为，在国际私法体系中，加上“国际”、“涉外”等限定语词的民商事关系，只不过表明这种关系的要素中含有涉外因素或者其形成是由涉外事实所造成；这种关系仍然是民商事主体之间的关系，不宜并且也无法成为国际民事诉讼法(或国际商事仲裁法)所调整的对象。正如有的学者指出，国际民事诉讼法是由两种法律规范所组成：一部分是间接法律调整的冲突法，它规定程序法的适用和法院的管辖权；另一部分则是外国人法，它属于直接调整的范围，包括一些专用的内国程序规范。[15] 10从逻辑上看，国际(或涉外)民商事关系是种概念，民商事关系是属概念，种概念应当具有属概念一切质的规定性，而国际民事诉讼法所调整的司法机关和诉讼参与人之间的诉讼关系不具有这种质的规定性，因此无法包含于或等同于国际(或涉外)民商事关系。总之，大国际私法观以国际民商事关系为调整对象构建其体系，不能成立。
其实，即使从“小国际私法”的角度出发认为冲突规范间接调整涉外民商事关系，理论上也存在问题。冲突规范只规定某类涉外民商事关系受何种法律调整或支配，而不直接规定涉外民商事法律关系当事人之间的实体权利义务关系，因此，单独的冲突规范并不能“调整”涉外民商事关系，起调整作用的只能是冲突规范所指向的准据法(即特定实体法)。我们不能说某一涉外民商事关系既受特定实体法的直接调整，又受冲突规范的间接调整，即不存在这样的两次调整。匈牙利学者萨瑟也认为：“严格地说来，事实上并不存在直接调整，所有完善的规范都具有间接调整的性质，都至少含有一条参照性的规范。它们都是概括性的规范，都只是对日常生活中的事务作概括的规定，只有(借助另外的规范)把一条完整的规范中的抽象概念具体化后，才能使它直接地单独地发生效力。”[4] 164尽管萨瑟质疑的是直接调整说，但这段话也同样表明，直接调整规范和间接调整规范的区分是不存在的。
这里实际上就触及一个问题，即对冲突规范的认识问题。搞国际私法的学者认为，“将法律规范分为实体规范和程序规范并不周延，它应分为实体规范、程序规范和冲突规范，冲突规范是与前两种规范有本质区分的第三种规范”。[16] 13奇怪的是，我国法理学界的学者在对法律规范的分类中从未提及冲突规范，是他们没有“注意”到冲突规范的存在，还是他们根本认为冲突规范并不是什么新的独特的规范类型？笔者认为，冲突规范既不是实体性规范，也不是程序性规范，而是存在于实体法中专门为处理涉外案件寻找准据法的一种指引性规范。在法律规范体系中，还有其他种类的指引性规范，比如准用性规范等②。冲突规范与准用性规范不同的是，后者属于纯粹的立法技术③，而冲突规范超越了其表面的技术性状而具有很强的实体价值取向，此类规范的制定必须是为了促使一定的实质正义的实现。但无论如何，冲突法本身的作用在于“指引”而不是“调整”，它与民法等实体法有着本质的不同，不具可比性。因此，冲突法不存在调整对象问题，当然也就不会以、不应以国际民商事关系作为调整对象。
综上分析，可以得出两点基本判断：其一，大国际私法观理论体系存在明显缺陷，据此构建的国际私法学并不存在统一的理论，因而在学科的形成与成熟的判断上，尚存很大的问题。其二，从知识体系的构成来看，国际统一实体规范由于其鲜明的实体性，显得最为突兀，最难和其他部分协调与整合。而前一问题的存在，极大程度上乃是后一问题导致的结果④。
那么，“大国际私法”论者为什么要将国际统一实体规范纳入国际私法之中呢？
三、根源探究：虚幻的目标追求
从历史来看，大国际私法观理论体系肇始于前苏联。第二次世界大战以后，以美国为首的西方资本主义国家和以前苏联为首的东欧社会主义国家，两大阵营政治上针锋相对，经济上相互封锁。前苏联、东欧国家为了与西方阵营抗衡，成立“经济互助委员会”，相互之间通过签订国际共同协定的形式，制定了大量的统一实体规范，以调整它们彼此之间的经济贸易关系。在这种环境下，前苏联学者十分强调国际统一实体规范的作用，冲突规范被置于极其次要的地位。[17] 正如前苏联学者波古斯拉夫斯基所说：“必须把调整具有涉外因素的民事法律关系的全部规范，都纳入国际私法的范围。应当这样做，因为具有决定意义的是关系的性质的本身，是调整的对象，而不是调整的方法。根据这种观点，通过签订国际协定而统一的实体规范应当纳入国际私法。实体法规范的统一化和冲突方法，是调整具有涉外因素的关系的两种方法，而且实体规定的统一化是最完善的方法。”[18] 11
然而，这种观点并没有为世界大部分国家的国际私法的理论和实践所承认。今天看来，这种做法的负面后果十分明显，其一，它破坏了科学的学科分类，从而导致自身成为“大杂烩”。美国学者杰尼斯(M.Janis)教授说：“苏联国际私法范围很广，它所包括的内容在其他法系就可以把它们分别组织在国际私法、冲突法、国际经济法、国际商法、跨国法和国际贸易法之中。”[19] 6其二，把其他法律部门纳入其中，而对国际私法本身的问题研究得很不深入，有些只做简单论述，有些问题则根本没有提到。有学者一针见血地指出：“前苏联国际私法的这种状况有其深刻的经济原因，这是它的非市场经济和国际经济交往不够发达而在国际私法上的一种表现。”[19] 6-7
由于众所周知的历史渊源关系，我国部分学者承袭了前苏联国际私法的理论体系。然而在中国，特别是自实行改革开放以来，大国际私法观所赖以产生的社会经济条件已不复存在。为了使大国际私法观能在中国继续生存下去，这一观点的倡导者开始寻找新的理论依据。作为代表人物，韩德培教授与李双元教授的有关论述值得注意。下面，我们依次对两位教授的论述加以剖析。
(一)韩先生认为，国际私法是一个不断发展的法律部门，研究国际私法的法律学科也在不断发展之中。早期的国际私法是以冲突法为主的，主要用冲突规范及冲突法律调整国际民商事关系和解决国际民商事法律冲突。后来，由于海牙国际私法会议等国际组织及一些国家立法的推动，国际民事诉讼规范和国际商事仲裁规范逐渐纳入其中。二战后，随着国际经济贸易的迅速发展，国际统一民商法即国际统一实体法进入一个新的发展时期，无论是以国际条约的形式还是以国际惯例的形式出现的国际统一民商法在数量上大大增加，在适用范围方面大大扩展，已成为国际私法的重要组成部分。“今天，我们可以这样说，国际私法已从传统的国际冲突法演变为以直接规范和间接规范相结合来调整平等主体之间的民商事关系并解决国际民商事法律冲突和争议的法律部门，集外国人的民商事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体规范(或国际统一民商法规范)、国际民商事争议解决程序规范于一体。”[20] 4-5
韩先生所描绘的社会现实无疑是对的。然而，国际统一民商法数量的不断增加，是否必然导致这类规范必须要在国际私法中占有一席之地？对于“国际私法调整国际民商事关系”的不合理性，前文已有辨析。其实，在韩先生的论述中似乎还包含了这样的推断：国际统一民商法调整平等主体之间的民商事关系，属于“私法”，因而构成国际私法的一个组成部分。但不无遗憾的是，国际私法不论是其实质还是名称，都是极具争议的问题。就其实质而言，很多学者并不认可国际私法的“私法”性质。李浩培先生主张：“国际私法并不直接规定私人间之权利义务，故不应认为私法。”[21] 552陈安教授认为：“严格说来，‘国际私法’中包含的法律规范，通常既不是‘国际’的，也不是‘私法’的，它是间接地调整跨越一国国界的私人间关系，……而且主要是依靠各国自己的国内法来解决。因此，在这个意义上，国际私法既是国内法，又属于西方传统分科中公法的范畴。”[22] 27董立坤教授也指出：“由于国际私法的主要部分是关于发生法律冲突时，如何选择适用法律的冲突规范，实质上属于程序法的范畴。而程序法属于公法，是强制性规范，因此，国际私法在本质上是公法，而非私法。”[23] 13另外，英美学者以及部分大陆学者则径直认定国际私法为程序法，归于公法范围。[24] 25就其名称而言，还有学者没有使用或主张放弃使用“国际私法”这一称谓而改用其他名称，比如，巴尔将其称为“私法关系的国际处理法”，齐特尔曼将其称为“私间法”，弗兰克斯坦将其称为“界限法”，阿尔明英将其称为“体系间法”，我国也有学者认为应使用“涉外民商事关系法律适用法”。[25] 69-76美国著名冲突法学家科利尔甚至毫不讳言地指出，“国际私法”是一个误导人的名称。[26] 5
以上是根据传统的、通行的公法与私法的部门归类所作的分析。依此分析，国际私法中自无国际统一实体规范的立锥之地。但笔者也注意到，对于传统的公法私法归类，也有不同的看法。比如，有学者提出：“民事诉讼毕竟是以私法为基础所进行的辅助性质的一种维护机制，虽然有国家权力介入且具有强行法特质，但就其目的或取向而论，它应该是私法性质的法律。”[27] 14“国家公权力介入民法与民事诉讼法，是私法观念扩张，……缺乏一个‘公开的’和‘公共权力的’私，就不存在一个获得绝对保障的私权！”[27] 15也有国际私法学者提出：“民事诉讼，应当与民法一样属于私法范畴，因为它所解决的也是私人间的权利义务纠纷。”[28] 13笔者认为，诸如此类的“大私法观”，对“大国际私法”理论体系的构建，并不适用，理由如下：
其一，持此观点人将民事诉讼法置于民法的“助法”地位，但是晚近以来，程序法发展极为迅速，地位得到极大提升，不再被视为实体法(在某种意义上也包括冲突法)的“附庸”，其独有的程序理性得以强调。“从历史上看，民事诉讼法只是到了近代才与民事实体法实现了立法上的分离。”[29] 402近代以前，民事诉讼法要么与民事实体法合而为一，要么被民事实体法湮灭或吞并，不曾获得立法上的独立地位。而近代以来法典化浪潮中民事诉讼法典的出现不仅具有形式上的意义，而且蕴含了丰富的思想理论基础，体现了立法者和社会的价值认知与价值判断。民事实体法只注意当事人之间的实体公正价值，而民事诉讼法则不仅要顾及实体公正价值，同时还要兼顾程序公正、程序效益以及程序自由等程序内在价值。[29] 403就国际民事程序法而言，涉外审判的程序问题越来越受到关注，涉外裁判程序方面的立法越来越多，相关的研究也越来越深入，有的学者更是明确提出：“国际民事诉讼法学是一个独立的法律部门，甚至是独立于国际私法的一个程序法部门。”[30] 在千年之交于美国所召开的国际比较法年会上，英国国际私法学者芬提曼教授甚至指出：“英国法院在今日很少适用法律选择规则；在含有涉外因素的案件中，相当多的时间和精力花费在中间程序上，包括管辖权和临时措施。……传统评论家把重心放在法律选择过程，这或许并不符合现实——至少在英国是如此，也可能普遍如此。”[31] 364-365
其二，无论大国际私法观还是中国际私法观，均无一例外地承认冲突法在国际私法中的基本与核心地位，但国际民事诉讼法之于冲突法的关系，显然不能与国内民事诉讼法之于民法的关系相比。民法属于实体私法，而如前所述，冲突法的性质是有疑问的，甚至冲突法的“实体法说”并不占有优势。冲突法能否以涉外民商事关系为调整对象，也是足可争辩的。
其三，主张“大私法”的学者，其目的也不是要建立一个新“学科体系”，而是为各学科的研究提供基础理论。“将私法作为一个整体并不意味着要将现代社会中业已发展起来的私法分类研究——如劳动法、竞争法、社会保障法和经济法等都取消；相反，是为了促进其学科专业分类的发展，只不过要为这些专业化的研究指明方向，确立一个基础价值和法律方法，——用一句时髦的话来讲，就是要为它们寻找‘快要失落的家园’。”[27] 29
(二)李先生从建立国际民商法新秩序的角度出发，认为“国际私法的功能随着它的新目标的确立，也必将从主要着眼于解决个案法律的选择适用转入到构筑适合国际大市场运作的民商法新秩序，从而实现在人类全球或整体意识不断加强的要求下赋予自己的重大使命……正是由于要构筑这样一个国际民商法新秩序，国际私法在范围上也必将进一步突破传统的观点”。他这样指出：“虽然没有冲突法就没有国际私法，但国际私法发展到今天，已不允许得出国际私法就是或只是冲突法的结论，因为这个结论不能使国际私法真正发展成为一个全面的、有效的调整含有外国因素民事关系的法律部门，不能使它随着国际经济民事生活的迅速发展而得到发展。”[32] 42-43至于何谓国际民商新秩序，李先生指出，它是对旧的国际民商秩序进行扬弃的结果，目的在于克服旧秩序中不公平、不合理、不平等、不科学的成分。具体而言，它具有以下三个特点：(1)它是全球整体意识不断加强的产物；(2)它必须谋求不同社会制度、不同发展水平的国家、人民之间民商事交流的开展和他们民商权益的平等保护；(3)它与国际政治新秩序、国际经济新秩序相辅相成、密不可分。[32] 12-13
仔细分析，建立国际民商新秩序，并没有给大国际私法观提供新的理论支撑。首先，李先生自己也承认，在建立和巩固国际民商新秩序的过程中，通过冲突规范选择法律和制定国际统一实体规范是两个不同的方案，而且在当下前者还是起主要作用的方案。[32] 26-27李先生除了为这两个方案设定一个共同的目标外，并没有从制度层面对两者进行理论的整合。也就是说，并没有为二者同属一个学科提供理论依据。其次，为达到同一目标可以有不同的进路、工具与方法，正是不同的进路、工具与方法，决定着不同学科的分野。具备相同目标、研究对象并不能说明同属一个学科。[33] 137其三，从国际私法产生与发展的历史来看，它主要是在国际间法律(与司法)制度存在差异的情况下，在国际主义对本地主义(普遍主义对特殊主义)、当事人自治主义对法官职权主义以及冲突正义对实质正义等矛盾双方之间的痛苦抉择中，追求涉外民商事案件司法结果的确定性、可预见性、一致性与可执行性。这可以说是国际私法最直接、最现实的目标。过分宣扬建立国际民商新秩序，对于围绕法律选择所构建的国际私法体系而言，即使不是过于遥远或空幻，也有“大目标”淹没“小目标”之嫌，导致无法准确地、现实地把握国际私法的功能与任务。在我国，也有学者明确反对建立国际民商新秩序的概念。[2] 25
既然不赞同两位前辈的主张，那么我们应当以何为据，并如何重新构建国际私法的知识体系？
四、范围的重新厘定：以实践功能为据
国际私法最初表现为冲突法。冲突法是在各国民商立法歧异的情况下，解决涉外民商事案件应依何国法律加以裁断的问题。因此，一开始国际私法即表现出很强的司法实用性。随着国际民商事交往的日趋频繁，立法的发展以及国际合作愿望的增强，国际民商事案件处理中引起关注的问题也越来越多。从目前来看，法国、意大利、荷兰、比利时、卢森堡、西班牙、葡萄牙和一些中南美国家的国际私法包括国籍规范、外国人民事地位规范、管辖权规范、冲突规范。[23] 6英美普通法系的学者大多使用冲突法一语，认为冲突法主要解决法院对涉外案件的管辖权问题、法律适用问题以及外国法院判决的承认与执行问题。[1] 5从发展的眼光来看，日本历史上受德国影响，认为国际私法就是冲突法，第二次世界大战后英、美对日本国际私法的影响加强了。[34] 11一些欧洲大陆国家同样也相继采用普通法系国家的做法。例如荷兰法学家范·罗伊(Van Rooij)和波拉克(V.Polalc)于1987年出版的《荷兰国际私法》一书，其主要内容为管辖权、外国判决的承认与执行、仲裁和法律选择等。前南斯拉夫于1982年通过了《南斯拉夫法律冲突法》、瑞士于1987年通过的《国际私法法规》和意大利于1995年通过的《国际私法法规》，其内容都是管辖权，法律适用和外国判决的承认与执行。前述国家的立法与实践表明，它们都是着眼于法院处理含有涉外因素的民商事案件，从诉讼的过程来确定国际私法所应包含的规范。正如肖永平教授所指出：“当一个国家的法院或其他纠纷解决机构(如仲裁机构)需要处理一个含有涉外因素的民商事案件时，常遇到一些特殊的法律问题需要处理，如司法管辖权的确定、具体选择适用什么地方的法律、国际条约和国际惯例的适用规则、判决的相互承认与执行等等。对这些问题的处理，现代各国均规定了一些规则，这就是国际私法规则。”[7] 1
我们同样不能无视现实的需要。随着我国改革开放事业的不断向前推进，随着全球化影响的不断扩展，对能够熟练运用法律知识处理涉外案件的人才需求日益强烈。黄进教授在2005年11月15日全国涉外商事海事审判工作会议上对如何培养国际私法学生发表了如下见解：“国际私法人才培养结构，核心就是要培养学生实际处理涉外民商法律事务的能力，面对一个突发的这类法律事件可以快速作出反应，拿出解决问题的方案。”[35] 可以说，国际私法知识体系的构建，必须围绕处理涉外民商法律事务的需要这一中心任务进行。
基于当前的实际，从涉外民商事案件的处理来看，国际私法的范围至少应当包括外国人民商事法律地位与外国人身份的确定问题⑤、涉外民商事案件管辖权问题、法律选择问题、涉外民商事诉讼司法协助问题、外国判决的承认与执行问题等。这也是绝大多数学者的共识。随着国际私法研究的深入，国际条约与国际惯例在内国的适用问题也进入国际私法学者的视野。从知识体系来看，这些问题具有很强的相互关联性和互动影响力。外国人身份的确定关系到案件是否为涉外案件；管辖权的确定意味着法律选择(包括国际条约与国际惯例的适用)的实际发生，同时，确立管辖权还要考虑执行问题，因为“过渡管辖”或“不当管辖”可能导致判决在他国无法得到承认与执行；法律适用要以管辖权的确定为前提，而且，法律选择也在某种程度上要考虑判决的执行可能性因素；司法协助是涉外案件审理得以顺利进行的有效保证；等等。对这种相互关联性和互动影响力的研究，可以形成钩连国际私法知识体系各组成部分的理论之网。另外，所有这些问题，都是基于国别的法律制度差异产生的，因此，至少是国际主义与本地主义的斗争，会存在于所有这些(或其中大多数的)问题(或环节)，反过来，它又会为这些问题的理论整合提供另一个基础与平台。
依诉讼过程确定国际私法的范围，尚需把握以下几点。其一，既然国际私法处理的是“涉外”民商事案件所涉及的特殊问题，那么严格地讲，它就不应包括区际私法问题，因为区际私法问题没有“涉外”。它也不应包括国际商事仲裁法问题，因为仲裁机构是站在“国际”的层面来看待和处理问题，国际商事仲裁在相关程序上对问题的解决是一种“国际”的视角，比如，在管辖权的行使方面，它不存在“不方便管辖”、“过度管辖”等问题；在程序规则的采用方面，它允许当事人协议选择；在实体法的适用方面，仲裁庭可以不依冲突规则裁断案件等。可以说，国际商事仲裁在处理案件方面与内国法院存在着“全面的”或“全程的”不同，不宜作为国际私法“有机组成部分”。当然，由于区际私法问题和国际商事仲裁法问题在一定程度上又与国际私法问题相似或相互关联，它们可以作为“例外”，附属在国际私法中。其二，国际私法主要是处理涉外民商事案件所要考虑的法，内国法院法官在受理实际争议后要运用国际私法，当事人也可能“未雨绸缪”，在涉外民商事关系成立之初即考虑或运用国际私法。一些学者提出，比如在婚姻登记机关办理涉外婚姻登记时，同样会提出国际私法问题，因此国际私法问题并不只是在诉讼中才会被提出，并不只是法官考虑的法。[4] 162笔者认为，婚姻登记等是行政机关在处理行政案件，是否予以登记，登记机关考虑的不是民商法的规定，而是有关的行政法律文件。当然，为了立法的简便，行政法律文件可能会有一些准用性规则，将特定问题的解决依据指向有关的民商法律文件或其中的某些条款，但它仍属于行政法的适用与实施，不是国际私法问题。就以我国的情形为例，尽管我国《民法通则》含有关于涉外结婚的法律适用规定，但登记机关在进行涉外婚姻登记时的直接法律依据只能是《中国公民同外国人办理婚姻登记几项规定》等行政法律文件。其三，国际私法只处理所有涉外民商事案件可能共同出现的问题。据此，它也不包括国内的涉外实体法以及国际统一实体规范，因为此类问题只与特定类型争议的涉外案件有关，不具有普遍性。但它应当包括国内法院如何适用国际条约这一问题。另外，就冲突法而言，国际私法只包括冲突法的基本理论与制度部分，而不包括分论中特定类型争议的法律适用问题，比如涉外物权的法律适用、涉外债权的法律适用等⑥。
总之，国际私法的范围一直是个颇具争议的话题。在我国占主流地位的大国际私法观，在理论上难以自圆其说，在人才培养的实践中导致发生诸多问题。究其根本，在于大国际私法观偏离了国际私法旨在处理涉外民商事案件这一功能定位，其所依据的“大私法观”与提出的“构建国际民商新秩序”的目标，既非学科学的理由，也脱离了现实生活的需要。从客观实际来看，国际私法应立足于解决在涉外民商事交往中或在处理涉外民商事争议时所出现的法律问题。据此确定的国际私法范围应当包括外国人身份的确定问题、涉外民商事案件管辖权问题、法律选择问题、国际条约与国际惯例在内国的适用问题、涉外民商事诉讼司法协助问题、外国判决的承认与执行问题等，但不包括区际私法、国际商事仲裁法、国际统一实体法及冲突法各分支。只有这样，才能形成功能任务明确、切合实际需要、内容和谐一致的国际私法知识体系。
注释：
①比如，李旺著：《国际私法新论》，人民法院出版社2001年版；李双元、金彭年、张茂、欧福勇著：《中国国际私法通论》，法律出版社2003年版；张仲伯主编：《国际私法学》，中国政法大学出版社2001年版。
②关于委任性规范、准用性规范的定义，参阅孙国华、朱景文主编：《法理学》，中国人民大学出版社2004年版，第299-230页。
③关于立法技术的论述，参阅上注孙国华、朱景文书，第259-262页。
④值得指出的是，国际统一实体法本身就具有“不成体系性”。理由有三：(1)从生成机理来看，国际统一实体规范与国际公法规范一样，不是由同一立法机关“自上而下”统一制订的，而是“自下而上”自然“成长”出来的，因此，它必然呈现为“碎片状”；(2)从“生存环境”来看，国际统一实体规范又与国际公法规范不同，前者所涉问题往往在国内法中已有规定，而后者所涉问题却未必已有相应的国内立法，因此，在内容完备的国内法的“映照”下，“统一实体法”条约之间在内容的相关性、全面性、整体性等方面都凸显出极大的不足；(3)大国际私法观中的国际统一实体规范篇章只是对此类规范所涉实体内容的介绍或研究，也未能如其冲突规范篇章那样研究规范“本身”的基本理论并形成一门“学问”。
⑤英美等国在属人法的适用与管辖权的划分上，一般是以住所为根据的，因此，他们不把国籍问题归入国际私法，但很突出住所问题在国际私法中的地位。
⑥需要说明的是，国际私法不包括冲突法“分论”，并不否认冲突法应该有分论，也不否认冲突法本身可以成为一个独立的学科。关于课程层级有两种基本的结构，一种是属种关系结构，一种是总分关系结构。国际私法是根据处理涉外民商事案件的过程设置的“过程性”课程，它与冲突法的关系不是属种关系，而是集合体(整体)与部分的关系，即冲突法是国际私法知识链中的“一环”，不需要具体到各个分支(部分)。但这不妨碍冲突法本身可以单独向纵深发展，形成一门独立的学科。