论创业板家族上市公司实际控制人的行为控制，本文主要内容关键词为：上市公司论文,创业板论文,家族论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
截至2011年2月17日，创业板市场179家上市公司中以夫妻、兄弟、父子等家族方式联合持股占公司股份比例超过40%的公司高达三成以上。以2011年2月15日兔年首批创业板上市的五家公司为例，朗源股份、鸿特精密、中海达、腾邦国际、四方达五家公司的各自实际控制人戚大广、卢楚隆、廖定海、钟百胜、方海江和付玉霞夫妇分别直接或间接持有公司股权的58.49%、45%、40.1%、49.22%、49.68%，因公司上市，这五家公司的实际控制人共获得了账面财富62.2亿元。在这种股权结构高度集中化和家族化的情形下，家族上市公司实际控制人的行为对公司、其他股东及其他利益相关者势必产生巨大影响。由此，如何通过错综复杂的家族持股关系有效识别创业板家族上市公司的实际控制人？实际控制人在公司实际经营中的行为会产生什么样的效应？如何有效控制实际控制人的不当行为？这一系列的问题都需要进行现实思考和回答。
一、创业板家族上市公司实际控制人的身份识别
创业板作为我国证券市场规范化发展中的一个环节与进化阶段，其目的在于保护投资者的利益、资本的优化配置以及营造一个“政府、上市公司与投资者三方共荣”的生态圈。然而，在创业板家族上市公司实际经营中，家族代表的公司实际控制人滥用对上市公司的实际控制权损害公司及其他利益其相关者的行为频频发生。为有效控制实际控制人的不当行为，防止其逃避法律监控，就必须首先对创业板家族上市公司实际控制人的身份进行有效识别。根据《公司法》第217条的规定，“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”，这一界定具有一定的局限性，没有涵盖能实际支配上市公司的控股股东或其他联合股东。据此，上市公司实际控制人，应指通过投资关系、协议或者其他安排，拥有终极性与排他性的权力能实际支配上市公司行为的人。在创业板家族上市公司具体运营实践中，笔者认为，主要可通过以下方式和标准对其实际控制人的身份进行有效识别：
其一，通过股份表决权的持有或行使比例识别。根据中国证监会的相关规定，对创业板家族上市公司实际控制人的身份识别可按照《上市公司收购管理办法》第84条所规定的情形进行确认，即“（一）投资者为上市公司持股50%以上的控股股东；（二）投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；（三）投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；（四）投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响”。依照上述规定，根据单独持有或行使股份表决权或家族成员联合持有或行使股份表决权占比或表决权力就可较为容易地识别股权结构比较简单的创业板家族上市公司实际控制人。但这种识别方式和标准存在“未明确控制人的单复数、30%股份表决权比例下限的实践偏离、未充分考虑交错董事会对公司的实际控制”等不足，无法在股权结构较为复杂的创业板家族上市公司中有效适用。
其二，通过终极控制的事实识别。针对创业板家族上市公司股权结构家族化的特质，除了上述识别方式外，更多是通过对上市公司是否拥有终极控制力的客观事实来判断和识别。尤其在家长制色彩较浓厚的家族上市公司中，拥有终极控制权的往往是隐性的家族大家长（该家长往往并不直接持有股份表决权），而不是持有较大比例股份表决权的其他家族成员，此时必须结合控制事实来综合识别。
其三，通过控制行为的行使主体识别。实际控制人是上市公司决策的实际制定者、业务执行的实际指挥者和执行过程的实际监督者，因此，上市公司的决策行为、执行行为和监督行为的行使者往往就是该上市公司的实际控制人。这些控制行为的行使者往往身处公司控制链的起始点，具有终极性和排他性，通过其外在行为表现出来的特性便可加以有效识别。
二、创业板家族上市公司实际控制人的行为类型及效应
在创业板家族上市公司中，实际控制人通过在公司董事会、监事会、股东大会或公司高管中大量安插家族代表，通过这些代表直接或间接将自己的意志转化为公司的意志，或通过直接指挥公司家族高管、采取控制协议或投资合谋等多种形式来表达自己的意志，进而形成对公司的实际控制。在上述复杂多样的控制方式选择下，实际控制人通过“遥控”上市公司的控股股东及安插家族高管，进行各种不当行为，侵损创业板市场、上市公司及其他利益相关者的利益。具言之，这些家族上市公司实际控制人的行为类型主要有：一是隐蔽性的关联交易。实际控制人往往控制了多家家族企业，在法律监管滞后的创业板市场环境中因利益驱动而缺乏自律，通过对上市公司的实际控制，在上市公司和其他家族企业之间进行隐蔽性的非公平关联交易，以转移上市公司的资产或违规巨额担保、非法占用资金，进行利益输送。二是通过内幕交易牟取非法利益。实际控制人往往提前掌握上市公司的核心内幕信息，利用创业板市场的制度性漏洞，与多方主体合谋进行内幕交易，进行股价操纵，从而获取非法利益。三是财务操控。通过控制权的行使，实际控制人对上市公司进行财务操控，通过高转送、资金置换等方式从上市公司套取巨额超募资金。四是趋利的过度多元化投资。实际控制人往往通过选择多元化投资来获取控制权私人利益，甚至有时为与机构投资者合谋进行内幕交易，超出公司能力过度进行多元化投资。五是违规进行信息披露。为了获取控制权私人收益，实际控制人操纵上市公司通过“人为披露虚假信息、人为制造信息不对称故意迟延披露信息、配合不当运作式的信息披露”等方式进行违规信息披露。此外，实际控制人还可通过非法资产重组、再融资、篡夺商业机会、滥用股权激励等多种行为攫取非法利益。
上述实际控制人的行为类型显示，虽然实际控制人也会做出一些有利于上市公司发展的行为，对公司运营和投资者权益实现将产生积极效应，但大部分行为的动机和结果都是为了获得超额的控制权私利，由此产生了较多的负面效应：一是严重干扰上市公司内部治理，侵蚀上市公司和其他利益相关者的合法权益。二是严重背离创业板市场的创设宗旨，导致“造富不创业”的恶果。实际控制人一味追求政策机遇下的“轻松利益”，这将腐蚀公司的创业激情，产生逆向激励，加大公司经营风险，最终制约公司的持续增长。三是助长家族垄断，制约创业板市场良性发展。四是诱发更多的寻租合谋。家族实际控制人为了长久拥有控制权，必然通过寻租合谋，构建利益共同体，攫取更多的控制权私利。
三、创业板家族上市公司实际控制人的行为控制缺漏及对策分析
为消减创业板家族上市公司实际控制人不当行为的负面效应，我国《公司法》、《证券法》及深圳证券交易所先后发布的《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》、《创业板上市公司规范运作指引》对实际控制人的行为规范、信息披露要求、关联交易等相关行为的内部控制等作了具体规定。经仔细考察，笔者发现，现有控制法律法规存在如下立法滞后和控制缺漏：一是缺乏有效方式和标准对家族上市公司实际控制人进行识别；二是实际控制人进行不当控制行为，如何进行责任追究语焉不详；三是针对实际控制人的控制行为缺失专设性的控制规则。基于以上的不足，笔者提出以下控制对策：
其一是加快股权结构的去家族化改革，构建有效的内部控制机制。基于创业板家族上市公司股东家族化的现状，应加快进行股权结构的去家族化改革，在管理层架构上必须限定家族成员担任高管的比例和职务权数，以防止实际控制人通过家族股东股份表决权联合运用和内部人进行非法行为。同时，完善监事监督机制和给予独立董事充分行使权利的权限和自由，强化外部监事和独立董事对实际控制人的行为识别，加强其对实际控制人不当行为的内部控制。
其二是对实际控制人的身份及行为进行强制约束性信息披露。针对家族上市公司实际控制人的信息披露范围尚不全面、披露的强制性尚不足够等现实缺漏，应将披露的家族实际控制人范围进一步扩充，对家族实际控制人的控制层级和控制行为应予以及时、充分地披露，以便社会公众投资者和其他利益相关者了解，尤其针对其非法控制行为的信息更应“阳光化”披露，以此加大外部约束。
其三是赋予证监会或交易所对创业板家族上市公司实际控制人的识别权，强化外部多元控制。对诸如经营者控制、投资协议控制或共同控制等家族终极实际控制人无法直观识别，需赋予中国证监会或深圳证券交易所一定的识别权，使其能综合各方因素，对家族控制的终极控制人进行权威确认，以便能有效控制该实际控制人的行为。此外，应充分考量家族实际控制人控制行为的复杂性，构建证监会、交易所、保荐人和公司内控四位一体化的立体控制网络，合理开展管制分工，完善保荐人利益回避、终身督导制度，加大保荐人的持续督导责任，多层次控制实际控制人的不当行为。
此外，还应完善救济性的法律责任追究机制，赋予公司利益相关者享有针对实际控制人不当控制行为的司法诉讼权，以救济其权益遭受的损害，并加大对实际控制人不当控制行为的执法处罚，加大实际控制人的违法成本。
四、结语
创业板家族上市公司实际控制人通过家族集合力量实现对公司的实际支配，如能较好地运用控制权推进公司的发展，对推动创业板的持续健康发展将产生示范效应，这也正是创业板市场创设的宗旨之一。但家族上市公司存在的固有弊端和公司实际控制人大量进行不当控制行为的现实告诉人们，放松控制将导致更多的家族上市公司实际控制人利用创业板显现的制度性漏洞进行合谋或寻租，以获得个体或家族的最大利益，这将阻碍创业板市场的发展和造成社会整体福利的衰减。基于此，多管齐下地强化对创业板家族上市公司实际控制人的行为控制，将有利于推动创业板市场规范化发展。