农民工工伤保险需求与制度供给分析——兼评《工伤保险条例征求意见稿》，本文主要内容关键词为：工伤论文,农民工论文,征求意见论文,工伤保险论文,保险条例论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF 475 文献标识码：A 文章编号：1007-788X(2010)04-0105-10
根据2003年国务院颁布的《工伤保险条例》，农民工应当被纳入到工伤保险范围，但是农民工实际参保人数并不乐观。据北京市农民工法律援助工作站统计数据，法律工作站从2005年9月8日成立至2007年3月15日，仅法律工作站的律师们就办理了152件农民工工伤案件，只有12人参加了工伤保险，参保率为7.89%。[1]①郑功成等人对北京、深圳、苏州和成都四地农民工工伤保险参保情况进行调研得出类似结论，70.9%受访农民工没有参加工伤保险[2]。
实践中，农民工是工伤事故高发群体，但却是工伤保险覆盖范围最小的群体。造成大量农民工工伤保险缺位的原因很多，有我国产业结构设置不合理的原因。如我国第一、第二产业在产业布局中占有较大份额，而工伤风险相对较小的第三产业，所占份额较小。有劳动行政部门执法不利，使得许多企业心存侥幸，不缴纳工伤保险的原因。还有地方政府基于地方保护主义，为了招商引资，不积极落实农民工工伤保险的原因。基于这些引发农民工工伤保险参保率低的原因，学者们从多个层面对农民工工伤保险制度进行深入研究：有的基于对个别企业实证调研数据，②有的基于区域调研数据，分析了农民工工伤保险的需求与供给问题。③本文试图从农民工对工伤保险制度需求，以及工伤保险制度供给两个方面，结合国务院提出的《修改工伤保险条例征求意见稿》中的相应修改意见，对农民工工伤保险制度困境进行深入分析，以求教于方家学者。
一、农民工工伤保险需求分析
虽然农民工是工伤事故高发群体，但是调查显示，这个群体对于工伤保险的需求并不迫切。针对社会保险诸险种需求情况调查显示，农民工工伤保险的需求往往在医疗保险和养老保险需求之后。郑功成等人对北京、深圳、苏州和成都四地农民工是否愿意参加工伤保险进行调查，有将近一半(46.6%)的农民工不愿意参加工伤保险。是什么原因导致农民工对工伤保险制度需求不足？
（一）农民工对职业风险缺乏足够认识，导致工伤保险需求不足
农民工文化素质低，缺乏专业技能培训，对工作场所潜在的职业伤害认识不足，往往出现农民工已经罹患职业病，但对此一无所知。“从广东卫生厅获悉，去年广东组成联合调查组，分赴佛山、深圳、江门和惠州等外来工比较集中的地市，进行职业病危害重点检查。结果发现各地普遍存在有章不循、地方领导对职业病危害认识不足、化学品使用管理混乱等问题。有的企业使用的化学品不标明化学成分、毒性和防护等项说明，只用代号代替。本来就没有劳动保护意识的外来工，常常在不知不觉中身体受损乃至中毒，有的人甚至中毒身亡还不知道是怎么回事，有的人竟然把中毒当作感冒、头痛、贫血等病来治疗。前不久，中山市小榄镇骏利喷漆厂五名打工妹相继苯中毒，被误诊为贫血后遭工厂解雇，最后，经过多方医治无效的两名打工妹被家人送到广州医治后才确诊为苯中毒。”[3]农民工对职业危害缺乏足够认识，就没有动力进一步了解工伤发生后谁应当承担相应责任，又怎样通过相应制度设计避免工伤事故发生后无人救治的问题。当问及北京、深圳、苏州和成都四地农民工受伤或患职业病后如何处理时，将近一半(49.8%)的农民工选择自行治疗，他们对在工伤事故中雇主应当承担无过错责任缺乏足够了解。对职业危害、工伤保险制度缺乏足够的了解，直接影响了农民工工伤保险制度的需求。
（二）在乡农民工因特殊地缘文化和土地保障，对工伤保险制度需求不强
根据农民工工作的地域，可以把农民工分为在乡镇企业工作的农民工和在城市中工作的农民工。陆学艺根据职业和居住地，把农民工概括为“离土不离乡”和“离土又离乡”，“进厂不进城”和“进厂又进城”就是对这两类农民工的形象概括。根据地缘对农民工进行的划分，在工伤保险中的意义是：工伤保险在城市中的推行更加有利，但是在乡镇企业中的推行相对迟缓。
乡镇企业吸纳了大量农村剩余劳动力，据统计，1983-1988年间，乡镇企业共吸纳农村劳动力6300万人[4]。乡镇企业相对独特的经营理念和模式，导致农民工对工伤保险需求不足。乡镇企业由于地缘、文化等因素的影响，呈现较强的官民关系、地缘关系和血缘关系。在官民关系中，在乡农民工处于民的地位，是“被知”、“被管”、“被制”、“被领导”的对象；在血缘关系中，在乡农民工之间以及他们与企业领导之间又是乡里乡亲的，彼此不见外的。当一个在乡农民工出了差错，企业老板往往不是以纪律约束和经济惩罚去解决问题，而是找到这个农民工的家长谈心，通过诉诸礼俗人情来解决问题。一个在乡农民工的积极性也往往不是靠工资的多少来激发的，而是靠招工时所受到的照顾，靠亲属关系而来的恩报、感激、帮忙的心态引发和维持的[5]。由于血缘关系的影响，乡镇企业的创办不同于城市企业的创办，它们不需要事先明确相互的权利、义务、责任和风险，连一纸协议都没有。上马快，因纠纷拆伙也快。从管理上讲利于节约费用，但在宽严度把握上、待遇高低上因本乡本族与外乡外族而有别[5]。缺乏现代法律规制结成的劳动关系，具有较强的脆弱性和不稳定性，农民工通过工伤保险保障自身权益，减低事故成本的意识就不强。
从产业结构看，乡镇企业大多是劳动密集型企业，需要大量农民工，而在乡农民工最大的特点是大多具有双重职业：亦工亦农，半工半农。在乡农民工的“农”不仅代表他们来自农村，还代表他们农民的这一职业。根据杜鹰等人的抽样调查，“91%的职工家庭仍然保留着承包地，其中80%仍然由自家耕种，73%的职工在农忙时仍要参加农业劳动，甚至样本企业的职工认为回家做家务和参加农业生产从事工副业活动是他们业余时间里第二和第三位重要的事情。此外，70%以上的职工的口粮也都是由家庭提供的。”[6]因而，对于在乡农民工来说，家里保留耕地，兼职从事农业劳动，就是对他们的社会保障，相对于进城农民工来说，他们对工伤保险的需求并不强烈。
（三）农民工间接承担工伤保险费用，导致工伤保险需求不足
工伤保险采用的是雇主缴费原则，是由雇主买单的保险，因而多数学者认为工伤保险是诸种社会保险中最容易施行的险种[7]④。
但实际情况并非如此，通过法律强制雇主缴纳工伤保险费，雇主可以通过其他方式转嫁部分成本。工伤保险费成本可以以较高的产品价格部分转移到消费者身上，也可以以较低工资的方式转移到劳动者身上，其中最主要的方式是降低劳动者工资[8]⑤。这种向劳动者转嫁成本的能力在新的全球工作环境中得以加强。全球竞争意味着消费者可以根据成本的增加转移购买。但是，在全球化竞争下，由于提供技能较低劳动的劳动力几乎无法流动[9]，他们将成为承担工伤保险成本最主要的主体。多数研究证实了大多数工伤保险成本是以雇主降低工资的方式转移给劳动者的。Gruber和Krueger(1991)发现86%工伤保险成本通过降低工资的方式转移给劳动者。Kaestner(1996)发现工伤保险成本增加1%，年轻劳动者就业降低1.5%[10]。Gruber and Krueger(1991)分别在1979，1980，1981，1987，1988年调研了15244个在五大高风险行业工作的劳动者，这五个职业分别是：木匠、卡车司机、医院雇员、加油站雇员和水管工人，发现86.5%工伤保险成本通过降低工资的方式转嫁给劳动者。Moore and Viscusi(1990)调研了1173个雇员，发现工伤保险成本年增长1000美元，导致年工资下降890美元[11]。
以上数据资料显示，工伤保险的成本至少部分转嫁给劳动者，即使雇主最先支付保险金。雇主缴费只是一个表面的现象，最先支付保险金的人，并不是最后买单的人。在我国，农民工供给大于需求的现状下，要求雇主为农民工缴纳工伤保险费，雇主会通过降低工资的方式把这部分成本转移给农民工。在这种情况下，很多农民工自愿放弃工伤保险，要求雇主将工伤保险费以现金方式直接支付给他们。
二、农民工工伤保险制度供给分析
实践中，很多农民工没有被纳入到工伤保险制度中，除农民工对工伤保险制度需求不足的原因外，还存在我国工伤保险制度供给方面的问题。我国工伤保险制度供给存在四个方面的问题：其一，工伤保险范围设置中存在障碍，阻碍农民工参加工伤保险；其二，现行工伤保险制度设计，对雇主为农民工缴纳工伤保险费激励不足，导致雇主不愿意为农民工缴纳工伤保险；其三，工伤认定程序复杂、繁琐，导致农民工无法享受工伤保险；其四，制度设置中存在冲突，导致雇主不愿参加工伤保险。
（一）工伤保险设定身份限制，导致工伤保险制度供给不足
工伤保险享有的前提是农民工与雇主之间存在劳动关系。《工伤保险条例》第18条规定：在认定工伤时，劳动者必须提交与雇主之间存在劳动关系的证明。确认一个劳动者与雇主之间是否存在劳动关系的最直接证明就是劳动合同。但实践中，农民工往往与雇主之间不签订合同，在没有劳动关系加以证明的情况下，很难确定劳动关系是否存在。据第五次全国职工队伍状况调查结果显示，我国劳动合同签订率为57.1%，其中农民工的合同签订率仅10.2%，而且抽样调查显示，在已签订的这些劳动合同中，不少合同都存在着种种不规范[12]。李群、吴晓欢、米红对我国十个省市农民工抽样调查得出类似数据。调查显示，42.44%的农民工没有与单位签订合同，38.91%的农民工只签订了临时合同，只有18.65%的农民工签订了长期合同[13]。
农民工主要是那些知识、技能层次低，单纯靠出卖体力，从事临时性工作的劳动者，他们的雇主往往是包工头。这些包工头承揽零星小活，工程量小，工作周期极不稳定，有的按小时与农民工计量工资，在这种劳动关系中无论是农民工，还是作为雇主的包工头都没有很强的谈判能力，双方都是依据简单的市场价格用脚投票，当一个包工头给的工资高于当地同行业包工头的工资，农民工就到他这里工作；当一个包工头所出工资低时，农民工自然流向工资相对较高的其他雇主。对于有一定生产规模的企业，雇主不会倾向于频繁地中断劳动合同，因为这一中断会给正常的生产秩序带来停顿甚至瘫痪。但是，当正常的生产活动告一段落、工程项目完成，农民工的离开不会对企业生产经营造成损失的情况下，雇主就存在单方终止劳动合同的机会主义。为了方便雇主单方随意解除劳动合同，最大限度减少成本支出，很多雇主会选择和农民工签订不平等劳动合同，片面加大雇主一方的权利，缩小其法定义务；有的雇主干脆不签订劳动合同，这样在工程告一段落时，就不会因为劳动合同的存在而无法解除与农民工的劳动关系。
刘辉、周慧文(2007)对杭州市300多名农民工调研数据统计得出的统计数据验证了我们上面的分析。他们的调查显示，在外资企业和合资企业中签订劳动合同的比例分别达到了84.0%和72.7%，而在包工头手下工作的农民工只有2%签订了劳动合同。包工头与农民工所形成的合同关系是典型的不稳定合同关系，大量包工头没有同农民工签订劳动合同，外资企业、国有企业、民营企业以及合资企业与农民工的合同关系是农民工被动的合同关系，相对于包工头和农民工之间不稳定的合同关系，他们的合同关系相对稳定。但是，在这种关系中仍有大量农民工没有与所在企业签订劳动合同[14]⑥。
当农民工与雇主之间没有劳动合同的情况下，证明两者之间存在劳动关系，是非常困难的，这就导致大多数农民工无法被纳入到工伤保险范围。此外，在我国理论界和实务界，长期以来对劳动关系、劳务关系、雇佣关系以及人事关系等概念相互纠缠[15]，导致工伤保险主体认定困难，把一部分容易遭受工伤伤害的农民工及其他劳动者排除在工伤保险范围之外。
（二）缺乏对雇主的制度激励，导致工伤保险供给不足
雇主普遍不给农民工缴纳工伤保险费这是一种社会现实，这种现实的背后是现行工伤保险制度给雇主提供不了缴纳工伤保险的激励。
根据“经济人”假设，雇主不为农民工缴纳工伤保险费是其进行成本与收益权衡之后的结果。雇主是否给农民工缴纳工伤保险费取决于预期的收益与预期的成本的比值，当预期收益大于预期成本后，雇主才有动力为农民工缴纳工伤保险费。如下公式表示：
P＞D×L1+C×L2
P是雇主要为农民工缴纳工伤保险所要支出的费用；D是雇主如果不为农民工缴纳工伤保险可能受到的处罚；L1是雇主不给农民工缴纳工伤保险被发现的概率；C是农民工发生工伤事故给雇主带来的成本；L2是雇主要完全承担农民工工伤成本的概率。
首先看变量D。根据《工伤保险条例》和《社会保险费征缴暂行条例》对雇主的处罚有一个非常重要的特点，即这些处罚方式主要是集中在那些已经参保的企业，例如：《工伤保险条例》第58条规定：“雇主瞒报工资总额或者职工人数的，由劳动保障行政部门责令改正，并处瞒报工资数额1倍以上3倍以下的罚款。”《社会保险费征缴暂行条例》第24条规定：“缴费单位违反有关财务、会计、统计的法律、行政法规和国家有关规定，伪造、编造、故意毁灭有关账册、材料，或者不设账册，致使社会保险费缴费基数无法确定的，除依照有关法律、行政法规的规定给予行政处罚、纪律处分、刑事处罚外，依照本条例第十条的规定征缴；迟延缴纳的，由劳动保障行政部门或者税务机关依照第十三条的规定决定加收滞纳金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处5000元以上20000元以下的罚款。”而对于那些应当参加工伤保险却没有参加工伤保险的企业，工伤保险条例网开一面。《工伤保险条例》第60条规定：“雇主依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正。未参加工伤保险期间，雇主职工发生工伤的，由该雇主按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”根据该规定，未参加工伤保险的企业只需按照工伤保险条例的规定向受伤员工支付工伤保险补偿，而没有相应的处罚措施。相反，已经缴费但没有交足数额的单位，不仅要改正，而且还要被处罚。这些规定意味着，如果雇主没有参加工伤保险，他为此支付的成本就直接是C，因为D＝0。
当工伤保险监督机制无法发挥作用，法律对没有参加工伤保险的雇主又缺乏有效惩罚的情况下，工伤保险制度本身就已经完全失效，工伤保险转变为雇主责任。对雇主所需承担的雇主责任内容工伤保险条例加以明确规定。工伤保险有一个核心原则就是补偿直接损失原则，也就是说工伤保险的补偿不是充分补偿，不能补偿受伤农民工的所有损失，因而工伤保险条例规定的补偿标准往往要低于受伤农民工通过法院追究雇主的侵权责任获得的赔偿。这样看来，雇主交保险费与不交保险费不仅没有什么区别，反倒有更好的待遇，因为雇主不为农民工缴纳工伤保险费，其所应当承担的责任要远低于农民工通过起诉到法院追究雇主民事侵权责任所确定的赔偿数额。
其次，看看L。我国工伤保险的监察力度小，人员少。全国目前劳动保障监察专职人员合计为1.7万人，而全国雇主约2700万户，涉及劳动者3亿人，平均到每名监察人员身上，是1600户雇主和17000名劳动者[4]6。2003年2月27日，劳动和社会保障部以第16号令的形式下发了《社会保险稽核办法》，旨在进一步加强社会保险经办机构的稽核力度，一个明显的标志便是建立健全稽核机构，开始加强培养高素质的稽核队伍。由于社保经办机构的稽核人员有限，一般来说恐怕是几名稽核人员面对的是几十万的参保对象的监管工作，如果再受理劳动者关于雇主不参加工伤保险的举报，其精力也极为有限，其效果可想而知。因而，雇主不给农民工缴纳工伤保险被查出的概率几乎为零。
当雇主因不缴纳工伤保险费所需承担的处罚为零，被发现的概率也几乎为零的情况下，雇主需要参加工伤保险的唯一理由就是农民工工伤事故给雇主带来的成本大于缴纳工伤保险所要支出的费用P，即P＞C×L2。
C是农民工工伤事故给雇主带来的成本。工伤事故给雇主带来的成本主要包括：招聘、培训工伤雇员所支出的费用，工伤雇员因工伤给雇主带来的生产成本，向工伤雇员支付的医疗费用和相应补偿等。对于一般雇员来说，雇主在招聘过程中以及招聘后都存在对雇员的前期成本支出，主要是招聘费用和培训费用。农民工供给量远远超过需求量，因而招聘农民工的招聘费用低。另外，农民工主要集中在劳动密集型行业，以简单体力支出为主，加之农民工流动性大，雇主一般不对农民工进行培训。对雇主来说，农民工的前期成本比较低，农民工主要从事简单技术劳动，其替代率也比较高，个别农民工因工不能从事相应工作，很快会有其他农民工进行替代，农民工工伤造成企业停产等损失就比较小。这样看来，农民工工伤给雇主带来的主要成本就是农民工的医疗成本和工伤补偿成本。按照工伤保险条例的规定，向农民工支付的工伤保险补偿费用如果全部由雇主承担，费用将会很大。但是，当雇主需要按照工伤保险条例规定的补偿标准向农民工支付的概率比较低时，再高的补偿成本也会因为支付概率低而降低。
L2是雇主需要承担工伤保险成本的概率。在工伤事故成本很高的情况下，有些小企业因为无法支付工伤事故成本就宣布破产，农民工能够得到的补偿微乎其微。另外，没有工伤保险的保障，农民工只能通过诉讼要求雇主支付工伤保险补偿或赔偿，但农民工为此需要支付昂贵的诉讼成本⑦。面对昂贵的诉讼成本和旷日持久的诉讼时间成本，多数农民工愿意与雇主协商私了，放弃相对较高的补偿数额，以换取及时能够得到但数额较少的补偿。最终，因为工伤保险在制度设计之初没有给雇主附加不为农民工缴纳工伤保险费所应承担的成本，加之法律诉讼中给农民工带来的诉讼成本，导致雇主不愿意为农民工缴纳工伤保险费。
（三）工伤保险与雇主责任相结合，导致工伤保险供给不足
在我国，雇主为雇员缴纳工伤保险费后，并没有完全免除工伤事故责任。当雇员发生工伤事故后，雇主仍需承担相应责任。
如图所示，雇主为雇员缴纳工伤保险费后，还需向劳动者支付受伤职工住院期间的伙食补助费。在受伤职工停工留薪期内，雇主还需按原工资福利待遇支付给劳动者。职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的保留与雇主的劳动关系，由雇主安排适当工作。难以安排工作的，由雇主按月发给伤残津贴。经工伤职工本人提出，该职工可以与雇主解除或者终止劳动关系，由雇主支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。这些规定导致雇主即使为农民工缴纳了工伤保险费用，还要承担为数不小的责任。
因此，我国现行的工伤保险制度还不是完全的工伤社会保险制度，仍是工伤社会保险与雇主责任制相混合的体制。工伤社会保险与雇主责任制相结合，不能充分发挥工伤保险的作用，也无法对雇主参加工伤保险提供有效激励。
（四）法律规定存在一定冲突，亦是导致工伤保险制度困境的重要原因
根据《工伤保险条例》第2条第1款规定：中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。根据《中华人民共和国建筑法》和《中华人民共和国煤炭法》的规定，建筑施工企业、煤矿企业还需购买意外伤害险。《中华人民共和国建筑法》第48条规定：建筑施工企业必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，支付保险费。《中华人民共和国煤炭法》第44条规定：煤矿企业必须为煤矿井下作业职工办理意外伤害保险，支付保险费。工伤保险是社会保险，意外伤害保险属于商业保险，两者性质不同，所起的作用也有一定差别。但是，从本质上都属于对工伤风险化解的措施之一。劳动和社会保障部《关于做好建筑施工企业农民工参加工伤保险有关工作的通知》（劳社部发[2006]44号）中强调：建筑施工企业要严格按照国务院《工伤保险条例》的规定，及时为农民工办理参加工伤保险手续，并按时足额缴纳工伤保险费。同时，按照《建筑法》规定，为施工现场从事危险作业的农民工办理意外伤害保险。
从功能上说，我国工伤保险制度的实施时间比较晚，制度设计还存在许多漏洞。例如，根据工伤保险条例的相关规定，只有雇员与雇主之间存在劳动关系，雇员发生工伤事故后才能享受工伤保险，这样就把一大批工作不稳定的，从事季节性、临时性工作的农民工排除在外，一旦发生工伤事故，农民工无法申请工伤保险进行补偿，只能到法院起诉雇主要求赔偿。因而，现阶段我国工伤保险制度对于保障工伤事故中的农民工和其他雇员是不充分的，商业保险是工伤保险制度的必要补充。但是，对于用人单位来说，同样是对劳动者的保护，既提供工伤保险，又要参加商业保险，无疑是一种负担。
实践中，意外伤害保险往往是由地方建设行政部门管理，根据《建筑法》第7条规定：建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。因而，建设行政管理部门可以运用办理施工许可证的行政许可行为要求建设施工单位为劳动者购买意外伤害保险，劳动行政部门却缺乏有力的执法手段。当这些用人单位在购买了意外伤害险后，往往不愿意再购买工伤保险，结果造成很多地方的建筑企业参加工伤保险的比率较低。
三、进一步完善农民工工伤保险制度的建言——对《工伤保险条例征求意见稿》的分析
（一）对《工伤保险条例征求意见稿》的分析
针对工伤保险制度中存在的诸多问题，在经过长期酝酿与探讨的基础上，2009年7月24日国务院颁布了关于修改《工伤保险条例》的征求意见稿。征求意见稿针对工伤保险条例实施过程中出现的典型问题加以修改和完善，应当说能够在一定程度上解决问题。但是，征求意见稿的相关措施仅能缓解现行工伤保险制度中存在的问题，无法有效解决工伤保险制度中的弊端。
1.意见稿对个体工商户参保问题并未涉及
征求意见稿对有雇工的个体工商户参保问题未作任何特别规定，是对《工伤保险条例》自2004年实施以来一个重要问题的忽视。自2004年国务院颁布《工伤保险条例》后，各省、自治区和直辖市纷纷制定地方工伤保险条例实施办法。个体工商户的雇工在理论上属于工伤保险保障主体，但是如何把个体工商户的雇工纳入到工伤保险范围中，各地方的做法不一。有的地方根据本地情况把个体工商户实施工伤保险推迟，有的地方把个体工商户参加工伤保险的具体措施，通过另行制定办法予以搁置。各地对个体工商户参加工伤保险采取不同做法，主要是考虑到在个体工商户工作的雇工虽然也存在工伤风险，但是由于个体工商户数量大，人员流动频繁，加之我国劳动行政执法力度薄弱，往往会给这些个体工商户主以可乘之机，工伤保险制度难以实际落实。为了不影响地方工伤保险实施的力度和普及性，各地才出台了不同的制度对个体工商户区别对待。实践中，由于个体工商户分布范围广，监控难度大，导致个体工商户参加工伤保险的数量少。
但是，需要注意的是个体工商户与雇工之间的关系。虽然个体工商户与雇工之间的关系，与大机器生产中企业与雇员的关系一样，在法律上都被界定为劳动关系，但是两者有很大不同：个体工商户一般经营规模小，雇主往往与雇工一同工作，因而面临大致相同的工作风险。即使个体工商户雇工在工作中存在风险，往往可以通过民事侵权责任追究雇主的责任。机器大生产中的企业与劳动者之间产生了重大分离，企业的所有者不再从事具体的工作，劳动者将直接面临产业革命以来不断增加的各种工伤风险。忽视个体工商户与其雇工之间劳动关系的特殊性，使得实践中很多在个体工商户工作的农民工不能享受工伤保险待遇。
2.工伤认定程序依然繁杂
征求意见稿在一定程度上缩减工伤认定程序，即行政复议不再是工伤认定中的必经程序，加之《劳动争议调解仲裁法》第47条规定追索工伤医疗费，数额不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议，劳动仲裁委终局裁决。这些都在一定程度上缓解学界以及实务界针对工伤处理程序耗时的指责。但工伤认定程序仍然无法有效缩短。工伤认定程序漫长是由三个环节造成的：
其一，根据《工伤保险条例》第18条规定，申请工伤认定需要证明与用人单位存在劳动关系。在没有书面劳动合同加以证明的情况下，劳动者首先需要证明与用人单位之间存在劳动关系。证明劳动关系存在与否，需要通过劳动仲裁委员会进行仲裁，对仲裁裁决不服，需要到法院诉讼。确认劳动关系存在与否往往成为工伤认定的首要环节，往往需要经过仲裁和诉讼两个环节；其二，我国劳动争议体制采取的是“先裁后审”，即使《劳动争议调解仲裁法》试图在这方面进行一些变革，但是效果微乎其微。“先裁后审”体制无法根本改变，就决定了劳动争议，包括工伤认定，要比一般的民事纠纷耗时更长；其三，根据《行政诉讼法》第54条的规定，法院对于劳动行政部门所作出的工伤认定结论，只有维持或撤销这种“二元”选择，无法根据证据自行作出决定。在实践中，会发生工伤认定决定被法院撤销，认定机关重新认定后，另一方当事人不服又提起诉讼的可能，循环往复自然增加了工伤认定程序的繁杂。无法在以上三个方面有所作为，工伤认定程序费事繁杂的问题将无法从根本上得以解决。
3.工伤保险补偿获得依然以缴费为前提
根据《宪法》、《工伤保险条例》等法律法规的规定，用人单位有为劳动者缴纳工伤保险费的义务，国家同样有保障劳动者享有工伤保险的义务，享受工伤保险的权利是每一个劳动者的神圣人权。国家为保障劳动者工伤保险权的享有，应当尽最大可能将劳动者纳入工伤保险体系中。根据我国现行工伤保险条例，除其他诸多限制性条件外，条例规定只有在用人单位为劳动者缴纳工伤保险费后，劳动者发生工伤才能享受工伤保险待遇。如果用人单位没有为劳动者缴纳工伤保险费，即使双方存在劳动关系，劳动者也不能享受工伤保险待遇，只能向用人单位追讨。实践中，没有为劳动者缴纳工伤保险费的用人单位，在事前不守法，事后守法的可能性更小。这样规定的结果是将那些在没有缴纳工伤保险费用人单位工作的劳动者，陷于万劫不复之地。在很多情况下，劳动者是用自己生命来为用人单位的过错买单。
依据工伤保险费是否缴纳决定劳动者是否能享受工伤保险的做法，在我国有关工伤保险立法历程中是倒退的。我国1996年颁行的《企业职工工伤保险试行办法》第61条规定：“到参加工伤保险企业实习的大中专院校、技工学校、职业高中的学生发生工伤事故的，可以参照本办法的有关待遇标准，由当地工伤保险经办机构发给一次性待遇。工伤保险经办机构不向有关学校和企业收取保险费用。”这些学生与实习单位之间依据我国法律不仅没有劳动关系，企业也未为学生缴纳相关保费，但是因为实习中遭受到的工伤事故就能享受相应补偿，体现了工伤保险制度的优越性。但2004年《工伤保险条例》在这个方面有所倒退，不仅把这条规定取消，对于那些没有为劳动者缴纳工伤保险费的用人单位，根据《工伤保险条例》第六十条规定：仅仅由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。这种做法不仅是对那些没有履行法定义务为劳动者缴纳工伤保险费用人单位的纵容，而且无异于把劳动者又推回到没有工伤保险救济的时代。修改意见稿在这个方面避重就轻，并没有针对实践中的“棘手”问题，拿出切实可行的解决办法，而是运用了“语言游戏”，换一种方式复述了现行工伤保险条例的相关规定。
4.雇主责任并未有效减轻
我国工伤保险是工伤社会保险与雇主责任相结合的模式，正是意识到我国工伤保险制度模式中存在这一问题，征求意见稿在这个方面有所作为。将以前由用人单位支付的一次性工伤医疗补助金，改为由工伤保险基金支付。但是意见稿的步子迈的太小，力度还不够，仍然没有减轻工伤保险中用人单位所承担的责任。
根据意见稿，用人单位还需承担一次性伤残就业补助金，以及停工留薪期间工伤职工的相关费用。停工留薪待遇是职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗期间享受的补偿。在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期相当于其他国家工伤保险制度中的等待期，是职工正式接受工伤保险补偿前的一个过渡阶段。但是，我国停工留薪待遇时间过长，补偿标准过高，承担主体仍然是用人单位。虽然这样的规定对于职工有利，不仅全额发放工资，而且还可享受福利待遇，但是缺乏对道德风险的防范。由于支付主体是用人单位，用人单位不仅要增加监督成本，以避免个别员工欺诈，还要支付高额工资补偿。我国之所以这样规定还是因循了计划经济时期的企业保险原则，习惯性的认为进入企业工作的职工在工作中发生的工伤事故是在为企业谋利益的过程中遭受的，企业理应承担相应费用。这种思考方式淡化了工伤保险的作用。这些对于用人单位来说，都负担过重，并没有体现出工伤保险作为社会保险的优越性。
（二）进一步完善农民工工伤保险制度的建言
针对工伤保险条例征求意见稿的不足，以及农民工自身特点和工伤保险制度存在的缺陷，我们应当从农民工工伤保险制度需求不足与制度供给不足的原因着手，完善我国工伤保险制度。
1.西方国家的大量实践表明，对工伤保险的无知是农民工没有被纳入到工伤保险范围的主要原因之一。1993年澳大利亚统计局对大约8830名随机抽选的劳动者进行工伤调查，该研究显示大量劳动者不知道他们的权利，82%知道可以申请工伤保险补偿的劳动者中，47%并不确定是州，还是联邦覆盖他们。另外，不同行业对工伤保险的知晓程度有很大差异，林业、渔业、农业中只有41%受访者了解工伤保险范围，而电力、交通、公共管理等行业则有95%受访者知道工伤保险[9]。因此，在加强对农民工职业技能培训，提高农民工安全防患意识的基础上，还应向农民工普及工伤保险知识。特别是农民工输出大省，在对农民工输出前，除了进行专业技能培训外，还需要加强工伤保险知识的培训。
2.如何认定劳动关系在工伤保险实务中是一个非常难以把握的概念。“候鸟式”流动的农民工决定他们工作性质的临时性、季节性和短期性，导致他们与企业之间不能形成稳定的劳动关系，我国工伤保险中认定的劳动关系却要求较强的稳定性和人身性，导致很多农民工无法被纳入工伤保险范围。我国应当参照德国对劳动关系的认定，不强调农民工与企业有强烈的人身依附和经济依赖关系，而是看重劳动本身的性质，只要这种劳动在性质上和范围上具备劳动关系强调的指派性，最低限度的稳定性，企业就应当为农民工缴纳工伤保险费。
3.与我国类似，美国的佛罗里达州和纽约州在执行工伤保险制度时，不仅没有强硬的惩罚措施，对工伤保险首次违法者纽约州仅处以最低500美元，最高2500美元的罚金，或者监禁一年，而且制度设计极为不合理。例如，企业不实施法律要求的工伤保险是轻罪，而呈送欺诈工伤保险申请的却是重罪。这种工伤保险制度导致50万到100万纽约雇员应当被工伤保险覆盖，但是却未被覆盖[16]。为此，纽约州和佛罗里达州加强了对不参加工伤保险雇主的惩罚力度。佛罗里达州最近报告：发布了2693条停止工作命令，征缴5880万美元罚金和3050万美元工伤保险费，该行动使得12366名新雇员加入到工伤保险范围，导致224名雇主被捕，85人被定罪[17]。我国应进一步完善工伤保险惩罚措施，对于那些应当纳入工伤保险范围，而没有缴纳工伤保险费的雇主，除让他们承担工伤劳动者的工伤补偿责任，还要让他们承担相应的刑事责任。
4.工伤保险是一种社会保险，在雇主缴纳工伤保险费后，除非雇主在雇员工伤事故中存在故意或重大过错，雇主不应再承担相应责任。如果雇主在缴纳了工伤保险费用后，还需要购买商业保险以免除自己还应承担的其他责任，工伤保险制度的设置就存在很多问题，因为工伤保险不能有效化解雇主的责任。我国应当加快完善工伤保险制度，从计划经济中的企业保险的阴影中解脱出来，进一步减少雇主在工伤保险制度中应当承担的责任。
收稿日期：2009-12-22
注释：
①2006年周慧文走访调查了300多名农民工，“从未听说工伤保险”的人数占44.9%，“听说但不太清楚”的人数占35.5%，“基本了解”的人数占19.6%。从参加工伤保险的情况看，参加工伤保险的农民工占29.6%，未参加工伤保险的农民工占69.0%，回答不清楚的农民工占1.5%。参见：周慧文：《农民工工伤保险问题实证研究》，载《财经论丛》，2007年第6期。
②李朝晖于2005年8月4日—25日对湖南湘中地区太平乡永江村矽肺病农民工家庭及该村主要务工所在地——三江煤矿的生产环境及矽肺病农民工赔偿情况做了实地调查，基于调查数据分析了农民工工伤保险的供给与需求。参见：李朝晖：《农民工工伤保险供给与需求相关实证研究》，载《人口与经济》，2007年第5期。
③周慧文：《农民工工伤保险问题实证研究》，载《财经论丛》，2007年第6期；李群、吴晓欢、米红：《中国沿海地区农民工社会保险的实证研究》，载《中国农村经济》，2005年第3期。
④例如，蔡和平博士认为“雇主承担保险费用是工伤保险区别于其他社会保险项目之处，在中国的养老、医疗、失业和生育保险中，企业和职工双方缴纳保险费，而在工伤保险中职工个人不缴纳保险费。这与德国的制度相似，德国工伤保险在资金筹集上同样采取雇主单独缴费的做法，雇员个人和国家不负担费用，体现雇主对职业风险承担全部责任，同时也是免除雇主民事责任的依据……工伤保险实质上是真正的保险，而且是为了雇员的广泛利益而由雇主买单的保险。”参见：蔡和平：《中德工伤保险法律制度比较研究》，北京大学2004年博士论文第26页。
⑤Chelius and Burton(1995)的研究表明，工伤保险的大部分成本转嫁到工人。
⑥2004年4月，国务院发展研究中心对1883家各类中国企业的调查报告显示，私营企业与集体企业的工伤保险率偏低，分别是59.4%和53.6%。以山东省为例，全省近400万参保职工主要分布在国有企业、集体企业，大部分的民营企业、私营企业、混合所有制企业还没有纳入到工伤保险的覆盖范围。参见：夏波光：《工伤保险覆盖面再扩大的三个“瓶颈”》，载《劳动保护》，2005年第1期。
⑦参见：佟丽华：《中国农民工维权成本调查报告》。在该报告中，佟丽华主要针对农民工讨薪中买对的时间成本、经济成本等展开分析，这从一个层面揭示了农民工通过法律途径向雇主主张工伤保险补偿的成本支出。
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