规制与监管：美国金融改革方案对金融法品性的再证明——解读美国金融改革方案之法学理念与基础，本文主要内容关键词为：美国论文,改革方案论文,金融论文,品性论文,法学论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF438 文献标识码：A 文章编号：1002-3933(2009)11-0013-11
《金融规制改革新基石：重构金融监管与规制》，即《美国金融改革方案》(以下简称《方案》)，一如其标题所示，是一部金融规制与监管制度的改革方案，其核心任务是加强和改进金融规制与监管。美国总结自上世纪大萧条以来最大的一场金融危机而出台的近80年来最彻底、规模最大、影响最广的金融改革方案，为什么要如此的强调金融规制与监管改革，或者说为什么将规制与监管作为防范、拯救和克服金融风险与危机的药方？对此宜从金融法基本理论并密切联系《方案》的内容来剖析和解读，否则，就难以把握《方案》的机理和要领。为此，需要回答什么是规制与监管，为什么要规制与监管，规制与监管的目标是什么，规制与监管同金融法的关系等问题，而对这些问题的回答归根结底取决于对金融法品性的科学认识。
一、什么是规制与监管
据粗略统计，“规制”、“监管”在《方案》中分别出现了数百次之多，足见二者在美国金融规制与监管制度改革中的分量和地位。什么是规制？其与监管是什么关系？在国内对此用语的使用乐此不疲却缺乏界定的情况下，尤其需要进行科学界定。
(一)什么是规制
规制是通过制定和实施规则而实现对经济生活的调整和管理，隐含着公权力对市场的介入和干预，是国家对经济进行管理的方式，在法律上构成国家管理经济的制度。规制可以看做是政府运用权力规定的法律限制，通过这种限制，国家期冀产生在没有规制的情况下不会产生的结果，或阻止在没有规制的情况下会发生的结果。“规制”包括“规”和“治”两个方面。
1.“规”
规制中的“规”是制定规则。在一个法治国度里，国家对经济以及社会生活的干预是通过法律实施的，所以，在法治意义上无“规”即无“治”。撇开具体国家的政体暂且不论，从一国国家层面来看，规制中的“规”一般包括两个部分：一级立法(primary legislation)和二级立法(secondary legislation)。一级立法通常是一国立法机关如国会制定的立法，在美国这类立法通常用statute或act来表示，我们在翻译《方案》时用“立法”或“法律”表示。二级立法，又称授权立法(delegated legislation)，是政府行政机关在一级立法授权许可范围内制定的法律，在英文中通常用regulation来表示，相当于我国的行政法规和部门规章。由于在美国这类法律基本上是由美国行政职能部门机关制定的，故《方案》把regulation译为“规章”[1]。此外，值得注意的是，regulation有可数名词和不可数名词之分，在其作为可数名词(通常是复数)时，通常是指“规章”，而作为不可数名词时通常是指“规制”，即通过制定和实施规则而实现对经济生活的调整和管理的这一总体。
从一级立法与二级立法的关系来看，不少一级立法包含了期望产生或阻止产生特定结果的规制性规定。尽管如此，一种常见的情形是一级立法只做一般或原则性规定或授权规定，而二级立法是在一级立法规定的权限范围内，为了恰当地贯彻和执行一级立法的要求，或根据贯彻实施一级立法过程中出现的特定情形或因素而制定的具体规定，以达到和实现预期的规制效果。规制的内容往往同时体现在一级立法和二级立法之中，例如，《方案》中的一些改革措施可依法由监管部门直接采取，如提高金融机构的呆账准备金等(二级立法)，而改革方案中的一些核心内容，如扩大美联储的权限，则需要美国国会立法的批准(一级立法)。又如，《方案》在第一部分中规定，我们的立法将制定美联储在确定一类金融控股公司时所必须考虑的条件(一级立法)①。我们建议美联储，经与财政部商洽，制定规则为确定一类金融控股公司提供指导(二级立法)。这也反映出在美国未来的金融改革中，一级立法与二级立法需要密切结合。
2.“治”
“治”是指通过实施和执行规则而实现对经济生活的治理。在规制中，规则制定后往往还需要行政机关通过执法来实施规则。在《方案》中，美国提出的大量的改革举措，都有相应负责实施的机构。例如，这次美国金融改革的最大特点和变化之一就是美联储权力的扩大，而美联储权力扩大最主要地体现在对一类金融控股公司的规制上。根据《方案》的规定，由于一类金融控股公司的倒闭会对金融体系造成更大的风险，因此，对其适用的审慎标准，包括资本、流动性和风险管理标准，应比适用于其他金融机构的审慎标准更严格和更保守，而且对一类金融控股公司的并表监管应延伸至母公司和其所有的附属子公司。如上所述，一类金融控股公司的判断标准需由国会立法作出规定，但应用这些标准对该类金融控股公司做出认定并在认定后对其适用更严格的资本、流动性和风险管理标准，则是美联储的事情。此外，美联储还具有要求一类金融控股公司及其所有附属子公司提交报告并对之实行检查的权力。又如，《方案》还规定，新设的消费者金融保护局应具有监管和执法的权力，应与司法部一道，在联邦法院执行归其管辖的法律。这些都是规制中的“治”的体现。
3.“规制”与“调整”的关系及法律效果
“规制”与我们通常所说的法律调整社会关系的“调整”是什么关系？无论规制中的一级立法，还是二级立法都会产生相应的法律规范，这些法律规范也是用来调整特定社会关系的，即通过法律规范对社会关系的调整来达到“治”。但“规制”与“调整”存在以下方面的差异：第一，“规制”不仅有“治”的成分，而且也有“规”的成分，即立法的成分。第二，由于国家规制的结果，法律规范可以相应地分为规制性规范和私法性规范。规制性规范的出现主要是解决经济生活中市场自身难以克服的某些问题，更多的直接体现为国家或政府的意志，虽然在民主化法治国家中，这种意志要体现民众整体的利益和吁求。而私法性规范的形成则更多的是沿袭传统、习惯以及法律对公平正义在交易中的提炼和分配。在垄断资本主义之前的漫长历史中，国家基本上不干预经济，经济生活实行当事人意思自治和合同自由，法律在调整社会成员之间的经济交易时，更多的是沿袭传统、习惯，当然也有法律对公平正义在交易中的理性提炼和分配。规制性规范在很大程度上取决于国家在权衡利弊的基础上做出的选择和取舍，具有显著的公法性质。此外，由于规制性规范是国家介入和干预经济所建立起的管理制度，这类规范是通过在经济生活中塑造和创造一定的法律关系来实现的一定的市场秩序，而这类法律关系在国家介入和干预之前通常是不存在的。而私法性规范所要调整的社会关系通常在现实生活中已经存在，法律只是将这类关系进行提炼和总结。
由于以上因素作用的结果，规制性规范一般构成公法性的行政法规范，适用这类规范所形成的法律关系一般构成行政法律关系。例如，《方案》第二部分指出，金融机构遵守美联储确定的对金融体系重要的活动标准，这方面的行政执法由金融机构的主要联邦规制机关承担。美联储对此标准有替代检查和行政执法的权力。又如，《方案》为了增进对金融消费者的一致保护，在第三部分中建议授予消费者金融保护局以广泛的权力，在遵守《行政程序法》中规定的通知和评论程序(notice and comment procedure)的条件下，采取有针对性的保护措施，如对合同条款或销售做法的披露或限制，以防止不公平、滥用或欺诈。这些都表明，规制机关制定的标准或采取的措施具有行政法的性质，要遵守行政法程序法的要求。
但是，规制有时不仅会产生行政法的结果，而且会产生私法结果，即在当事人之间会产生、变更或消灭权利义务关系。例如，根据美国一直以来的法律，经纪自营商在其从业中可以提供“附带顾问服务”，但其与客户的关系并不是法律上的诚信义务(fiduciary duty)关系，而投资顾问在法律上则是其客户的诚信义务人。根据《方案》的考察，对小投资者而言，经纪自营商与投资顾问之间的法律区分已没有意义，小投资者对其经纪商寄予了与投资顾问同样程度的信任。有鉴于此，《方案》在第三部分建议立法为提供投资建议的经纪自营商确立诚信义务，要求向投资者提供证券投资建议的经纪自营商与登记的投资顾问具有同样的诚信义务。一旦这样的立法获得通过，经纪自营商对其小投资者客户就负有为其最大利益而活动的诚信义务，特别包括无利益冲突、不利用诚信义务关系为自己或第三人谋利、不可分割的忠实义务以及保密义务[2]，而这样的义务此前在经纪自营商与小投资者客户之间是不存在的。规制之所以能够产生私法性的结果，是因为国家规制的一个重要的方式是借助于当事人之间的权利义务关系来实现的，只不过这种权利义务关系是根据国家规制的需要进行了重新配置而已，这种重新配置不是消灭了而是创设和改变了有关的法律关系[3]。
当然，在许多情况下，规制性的规范只引起行政法的后果，而没有私法后果。例如，《方案》在第三部分就明确规定，消费者金融保护局应有权适当地将合理义务适用于向消费者做出的包括劝诱在内的市场推介。如果提供者或中介商违反了这一义务，其应受到行政制裁而不承担民事责任。这一规定明确地将民事责任排斥在这一规制之外。
(二)什么是监管
监管，是监督和管理的简称。科学地界定监管的内涵，宜从监督、管理的语义入手。监督是指监察、督促。监察是注视监管对象是否依规行事，督促是在监管对象不遵守或可能不遵守规范时促使其依规行事。2006年巴塞尔银行监管委员会(以下简称巴塞尔委员会)修订的《有效银行监管的核心原则》规定监管部门必须拥有纠正违规行为的权利，指出监管不是“指导”或“劝说”，监管是纠正违法行为的强制力，就是这一内容的体现。管理，泛指管束、处理等。在经济学中，管理通常是指依据一定的规则对特定经济主体的活动进行限制的行为，强调的是通过组织、协调、控制等行为达到一定的秩序和状态，实现一定的目标。因此，监管是监管机构对监管对象及其活动是否合规所进行的监察、督促、组织、协调、控制等一系列行为的总称，以此来实现法律和政策旨在实现的目标和秩序[4]。《方案》体现监管以上含义之处比比皆是，例如，由于一些支付、结算或清算系统可能构成金融传染的一个主要源泉，将金融震荡从一个机构或市场传递到许多其他机构和市场，所以，《方案》要求美联储收集这类系统的信息，以评估其对金融体系是否具有重要性。在有关系统确定为对金融体系重要系统后，美联储有权要求该系统提交报告，以便能够评估该系统运营对金融体系构成的风险以及该系统的安全稳健状况，有权要求该系统拥有一致和强有力的政策和做法，以确保该系统在一系列极端而又似乎合乎情理的情景下能够及时清算。如果这类系统的风险管理政策和做法不能满足所适用的标准，美联储有充分的权力迫使该系统采取改正行动。这是典型的监管体现。
(三)规制与监管的关系
规制与监管既有区分，也有重叠。二者的区分主要体现在，规制有“规”的内容，即立法机构和行政机关依法制定的法律、法规和规章，这是“治”和监管的基础和依据。监管从原本意义上是不包括“规”的内容的，即不包括一级立法和二级立法。规制与监管的重叠主要体现在规制中的“治”与监管是基本重合的。如前所述，规制中的“治”是指行政机关通过执法行为来实施规则，从而实现对经济生活的治理。这与监管机构对监管对象及其活动是否合规所进行的监察、督促、组织、协调、控制，基本上是一致的，只是强调的角度有所不同：“治”强调的是通过规则的贯彻实施来实现对经济的治理和管理，似乎更宏观一些；而监管强调的是强调对规则遵行所进行的监督和控制，强调的是监管机关通过监察、督促、组织、协调、控制等行为保证监管对象守规经营，似乎更具体一些。但二者在实质效果上是相同的。正因为如此，监管同规制交叉并用的情形比比皆是。例如，《方案》在第三部分中规定，金融消费者保护局应从联邦审慎规制机构，接受监管银行遵守消费者保护规章的所有责任，而无论这些机构是联邦发照许可的，还是州发照许可的，也不论其是否受到了联邦银行规制机构的监管。《方案》还规定，金融消费者保护局的管辖权应扩展至当前未被联邦规制机构监管的银行各附属机构。受联邦审慎规制机构监管的州立银行，其在联邦层面遵守消费者保护法律的主要监管机关是消费者金融保护局。从这些规定可以看出，规制与监管已深度融合和交叉互换使用，但仍停留在“治”与监管的范围内。此外，值得注意的是，由于这种交叉融合的作用，在少数情况下，监管甚至具有将规制中不与监管相重叠的内容移植到监管中来的趋势，造成二者的混淆。
二、为什么要规制与监管
《方案》为什么要如此的强调金融规制与监管改革？这就涉及当今具有独立品性的金融法根植的基本理念：市场失灵和金融业的特殊性，而由此导致的风险聚集和金融危机都需要通过有形之手——规制与监管来解决和克服，除此之外，别无良策。
(一)市场失灵与金融规制监管
国家干预经济的通行理论认为，由于市场存在失灵或缺陷，如垄断、外部性和信息的不对称性等，社会生产没有达到帕累托效率，因此，政府需要干预进来，矫正市场失灵，以便实现社会边际效益的最大化。将此理论移植到金融业中，我们发现金融业也存在着严重的市场失灵，从而使得对金融业的监管必要、正当且合理。
1.垄断与金融规制监管
经济生活中出现垄断会使市场失去竞争的动能，导致垄断者为追求垄断利润而减少产量，使生产无法达到最大的可能性边缘，使社会没有得到足够的它所真正想得到的产品，引起经济上的浪费和社会福利上的损失，且高额的垄断利润导致收入的扭曲。所以，政府作为社会利益代表为了实现效率目标以及社会公正需要对经济生活进行干预。
垄断或缺乏竞争，在许多国家的金融业中都存在。例如，美国许多州对银行跨州设立分支机构进行限制，有些州要求银行准入只能采取对现存银行收购的形式。《方案》指出，对跨州设立分支机构的限制阻碍了银行的跨州经营，提出要取消这类限制，认为跨州分支机构的竞争会使银行系统更加有效，在服务不足的市场上增进消费者和企业获得银行服务。可见，金融业的垄断或缺乏竞争，也能够会导致对竞争的破坏、金融服务质量的下降和消费者福利的减少，并导致金融产品价格的上涨、交易效率的降低和金融资源配置的扭曲，因此，《方案》要求美国政府进行必要的干预，进行规制和监管，以提高效率，促进经济发展。
解决金融业存在的垄断或竞争不足问题，需要两种不同的规制：放松规制和加强规制。放松的金融规制主要是影响市场结构和影响经营行为的规制措施，前者如放开分业经营的限制措施、金融业的准入限制措施和对资本账户实行自由化等，后者如取消对金融机构利率的限制、贷款规模限制和设立分支机构的限制等。但是，放松规制并不是要放松或取消防范和化解风险的审慎监管措施。同时，要放松规制引入竞争，政府还必须相应地制定配套的规范与规则，保障竞争的进入。这就意味着，竞争本身需要一些重要的制度补充来保证。例如，在美国，对期货和证券存在两套不同的规制和监管体制，但许多交易产品具有的属性使其处于美国证券交易委员会(以下简称SEC)和商品期货委员会共同的规制范围之内。在许多情况下，这两大规制机构重叠却又相异的规制权力，导致特定产品究竟应作为期货还是作为证券而规制的问题发生了大量、长期的法律争议，不必要地限制了金融产品或工具的竞争。为此，《方案》提出对二者的规制机制进行协调，允许更多的工具在任一受规制的交易所内交易，要求两大规制机构在2009年9月30日以前向国会报告对相似类型金融工具存在的法律和规章冲突，要么解释这些差别对实现有关投资者保护、市场诚信及价格透明度等政策目标为何是必要的，要么提出修改法律和规章以消除这些差别的建议。如果两个机构在上述日期以前没有达成协议，它们之间存在的差别应提交金融服务监督委员会解决。《方案》指出，允许交易所之间的直接竞争，有助于促进竞争，竞争越激烈就会使这些市场越有效率，使包括投资者和风险管理者在内的市场用户受益。这是用规制来保证竞争和效率的典型体现。
2.外部性与金融规制监管
外部性指在有相互联系、相互作用的经济主体之间，一个主体的活动对其他经济主体产生影响，而该经济主体又没有根据这种影响从其他经济主体获得报酬或向其他经济主体支付赔偿。外部性既可以是正面的和积极的，也可以是负面的和消极的，其所导致的重要后果是资源不能实现有效配置。为此政府需要对经济进行调节，控制负面的外部性，防止或制止外部性从微小的麻烦发展成为巨大的威胁，提高经济效率。
外部性在金融业中有普遍的体现。以银行业的系统风险为例，此类风险往往发端于单个银行的挤兑。挤兑是银行和银行业之大忌，而银行和银行业却易于遭受挤兑之害，主要原因就在于银行在经营过程中对即期存款和少量准备金的过度依赖。
任何一个社会都需要一定的机制把财富从交易的一方转移至另一方来完成经济交易。在货币和银行出现后，通过银行记账实现财富转移的会计制度和方法通常更有效率。通过银行转账完成交易，主要是通过借记和贷记买卖双方在银行的账户，由银行进行资金清算，财富即实现转移，经济交易即告完成。银行具有提供交易服务的功能，本身就意味着客户能够在存款之后立即支取或转移存款，因为有效率的交易服务必须能够迅速地转移资金。银行之所以是银行，重要原因之一就在于其能够提供即期账户服务，客户能够立即支取存款或转移资金。这是银行区别于其他金融机构的一个鲜明特性②。银行为存款人提供的立即支取存款或转移资金的便利在客观上为银行的挤兑提供了可能。
然而，提供即期存款便利的银行却是按照少量存款准备金原则经营的③。少量准备金是指银行在通过存款和借贷等手段吸收到资金后，在保留少部分准备金用来支付存款人日常支取的情况下，将大部分资金投放于获利资产。从社会角度来看，银行的少量准备金的做法以及银行提供的即期存款便利，将社会财富从剩余者转移给需求者，并在剩余者需要时将财富返还，从而实现了资源在空间和时际的交换和配置，有利于促进社会经济发展。但少量准备金原则意味着银行手头上没有足够的现金来同时偿付所有的存款人。一方面，存款人有权支取和转移即期存款，在金融市场出现波动的情况下，存款人尤其需要行使这种权利；另一方面，按照少量准备金法则，银行手头仅有存款人存入的少部分现金。如果众多存款人同时到银行支取，银行手头当然不会有那么多的现金，所有存款不会同时被提取的概率就会被打破，处置不当，挤兑就会发生。同时，大量的银行资产是长期性资产，不易出售，即便出售，恐慌也会导致出售的那些资产价值下降，挤兑会造成原本具有清偿力的银行失去清偿能力。由于金融市场具有信息不对称性，陷入恐慌之中的存款人在金融机构中难辨良莠，因此，一家清偿能力不足的银行倒闭可能会导致其他银行的存款人提取贷款。同时，银行间的关联性(如在清算系统中彼此拥有头寸、银行间存款等)极深，一家银行的倒闭可以直接地立即导致其他关联银行的损失。“一般商业公司的倒闭所形成的振荡会安顿下来，形成新的均衡，而银行倒闭所形成的连锁反应具有自身加剧的效果。”[5]
应当看到，对付挤兑和系统性风险，采取市场的办法通常是难以奏效的。例如，采取提高存款利率以便留住和吸收存款，但提高存款利率通常需要与提高贷款利率联系起来，否则，银行在利率上就会因借高贷低而蒙受损失，而且贷款利率的提高会导致违约的增加，从而减少银行资产收益。此外，存款利率的提高还有可能被市场当作是银行经营更加不良的危险信号。因此，为了防范和对付挤兑和系统性风险，需要借助“无形之手”，通过有效规制和监管防范和化解风险。
《方案》对挤兑造成的外部性进行了考察，并提出了规制与监管的举措。例如，《方案》在第一部分中指出，一家货币市场互助基金为了追逐更高收益，受到雷曼兄弟公司倒闭以及低于净值之害，激发了对整个货币市场互助基金的挤兑。这一挤兑导致了严重的流动性压力，不仅对于主要货币市场互助基金造成了严重的流动性压力，而且对于严重依赖货币市场互助基金提供资金的银行、其他金融机构以及货币市场私人参与者也造成严重的流动性压力。这是挤兑造成的典型的负面流动性的外部性。后来，在美国财政部对货币市场互助基金实行临时保证项目以及美联储针对货币市场互助基金提供新的流动性便利之后，对货币市场互助基金的挤兑才停顿了下来。即便如此，货币市场互助基金和其他货币市场投资者在一段时间内仍不愿意出借，这极大地加剧了企业、银行和其他机构的流动性风险。所以，《方案》指出，整个主要的货币市场互助基金易于受到挤兑的影响，仍然构成系统风险的重要来源。为此，《方案》要求SEC拿出方案，围绕货币市场互助基金加强规制框架，包括考虑要求货币市场互助基金维持重要的流动性缓冲，加强对货币市场互助基金的信用风险分析和管理，赋予货币市场互助基金董事会以权利，在特殊情况下为保护基金持有人的利益暂停基金赎回。
又如，《方案》第一部分指出，一类金融控股公司在出现金融危难、快速去杠杆化或机构混乱倒闭时会出现巨大的负面外部性，为此，《方案》提出对一类金融控股公司的资本要求应与克服这种巨大的负面外部性相匹配，资本要求应足够严格以使其在极端危难的经济和金融条件下有效，并在经济景气时，应要求一类金融控股公司持有足够的高质量资本，以保证在经济危难时其资本高于审慎的最低资本要求。
3.信息不对称性与金融规制监管
信息不对称是指在市场经济活动中，各类人员对有关信息的了解是有差异的。掌握信息比较充分的人员，往往处于比较有利的地位，而信息贫乏的人员，则处于比较不利的地位。信息不对称性在金融业中也有重要体现。例如，资质欠缺的金融产品和服务的购买者和消费者，没有实力和技能对有关信息进行收集和加工。在缺少监管者的情况下，金融产品和服务提供者就可能在垄断信息的基础上不受监督地进行交易。其次，金融产品所具有的特点和性质对消费者的利益构成了特别的挑战。金融产品与非金融产品存在巨大的差别，例如，许多金融合同的价值取决于购买之后金融服务提供者的行为，如投资者对投资基金的受益有赖于该基金经营管理者的经营，有赖于金融服务提供者的诚信，而其他产品的买卖通常不依赖这种关系。这就为金融服务提供者见机行事留下了潜在的空间，提供者可能借此为追逐自身利益而损害金融消费者的利益，而消费者难以通过自助行为进行有效的防范和制止，难以在交易之时获得防范的充分信息。
由于信息不对称的存在，在金融服务的交易中，消费者通常难以在购买服务时准确地衡量服务的质量、金融服务及产品和合约的优劣、金融机构的安全稳健性，因而可能受到提供者的盘剥和欺诈。这意味着，金融交易的代价和成本可能十分高昂，在没有监管和监管机构的情况下，这些代价和成本要由消费者承受。不止于此，由于受困于信息不对称，消费者易于受到选择倒置的侵害，即错误地选择不合格或不诚实的金融机构进行投资，或作为交易的代理人，侵害消费者的利益。同时，信息不对称性还会产生巨大的负面外部性，在一些情况下会导致对金融服务需求的减少，在极端的情况下可能会导致厌恶风险的消费者一起退出市场，从而导致市场彻底瘫痪。这是因为如果消费者察觉要购买的产品质次价高且代价巨大，消费者可能因此打消购买的念头，包括在鱼龙混杂的市场上可能购买到的高质量产品的念头，导致储蓄和投资就会受挫，经济会因而遭受严重损害。因此，《方案》指出，消费者保护是金融体系的一个重要基石，其给公众带来金融市场公平的信心，能够使政策制定者和规制机构维护规制稳定。从长期来看，稳定的规制反过来又能促进增长、效率和创新[1]。金融市场存在的巨大的信息不对称及其提出的消费者保护问题，需要通过规制与监管来解决。
《方案》提到的金融产品和服务提供者滥用信息不对称的优势欺凌消费者的事例比比皆是。例如，在这场金融危机发生之前，很多抵押贷款过于复杂，这为提供者利用消费者缺乏对产品风险的知晓与理解提供了机会。在信用卡市场，日益复杂的产品及其的隐晦性，导致主要发卡人几乎一致地转向使用易于使负责任消费者套进债务深渊的费用和利息计算方法，原因是消费者对此方法并不知晓或不能理解。《方案》还指出，对于触发这场金融危机至为关键的是，超出银行规制范围的抵押公司和其他金融机构，利用清晰责任缺乏的弊端来出售过于复杂且不适合购买者财务状况的抵押产品和其他产品。银行和互助储蓄银行也加以效仿，给消费者和金融体系带来了灾难性的后果。为此，《方案》用整个第三部分专门规定了金融消费者和投资者的保护问题，强调要重建对市场的信任，需要对消费者金融服务和投资市场实行有力和一致的规制与监管。为此，《方案》建议设立消费者金融保护局，该局具有确保消费者保护规章公平制定和有力实施的权力和责任，应减少联邦监管和执法中的漏洞，增进与各州的协调，确立对金融中介更高的标准，增进对类似产品的一致规制。《方案》还要求以透明、简单、公平、责任和所有的人获得金融服务的原则为基础，对金融消费者保护进行改革，并要求通过强化透明度、公平和责任原则来加强投资者保护框架。
(二)金融业的特性与金融规制监管
对金融业实行并加强规制与监管不仅是因为市场失灵，也在于金融业所具有的特性。这些特性主要有：
1.战略的重要性
金融业具有战略重要性，主要体现在以下方面：
(1)金融业关系全社会资源的优化配置和经济增长
金融市场、金融机构出现与信息获取成本、交易成本具有密切关系。在减轻信息和交易成本方面，金融体系所具有的主要基本功能是在一个不确定的环境中能够为资源跨时空进行配置和缓解风险提供便利。以流动性风险为例④，流动性风险起因于将资产转化为交换媒介的不确定性。信息的不对称性和交易成本的存在会妨碍流动性和加剧流动性风险。而金融市场和金融机构的出现能够增强流动性，以资本市场为例，其流动性极强，金融工具能够低成本地进行交易。
流动性与资源配置、经济增长之所以存在联系，是因为一些高回报项目需要长期的资本投入，但财富所有人通常并不愿意长期放弃对财产的支配。在这种情况下，对高回报项目的投资就会出现不足。有了流动性的资本市场存在，人们可以放心地以股票、债券等形式持有资产，在需要变现时可以方便和迅速地出售。资本市场通过这种方式将流动性的金融工具转换成了对生产过程的非流动的长期资本投资。有史为证，资本市场的进步及其所导致的流动性风险的减轻是英国工业革命发生的主要原因，因为工业革命最初几十年所生产的产品远在此之前已经发明出来，许多发明创造需要大量和长期的资本投入，没有金融市场的配合而仅有技术创新并不能引发持续性增长。在18世纪的英国引发增长的关键性的新要素是资本市场的流动性。因为工业革命需要大量的长期资本投资，没有这种流动性的转换，工业革命可能就不会发生。所以，工业革命不得不等待金融革命。
信息获取成本是金融机构出现的动因。如果没有金融中介，每个投资者都要支付相应的成本。与其这样，倒不如由金融机构一次性地为公众进行评估，公众只需对金融机构提供的这种服务分摊少量的成本，这样公众借助金融中介就可以节约对投资信息获取和加工的成本，也使社会有更多的资源用于生产。不止于此，许多企业在寻求资本，而金融机构和金融市场具有擅长选择生产技术项目的专业技能，能够发现最有可能成功实施技术创新的企业，因而会导致资本的更有效的配置，从而实现更快的经济增长。同样，在证券市场上，证券价格的变动挟带和反映着有关信息，证券市场通过公开价格传播有关信息，市场的参与者可以通过观察证券价格来解读其中的信息。这种带有公共利益性质的信息获得，一方面使社会不必投入资源用于获取信息，从而使更多的资源能够用于对生产的投资，另一方面，信息披露改善的本身也可以极大地改善资源的配置，使资源能够真正流向最好的生产技术项目上去。由于信息披露具有公共利益的性质，因此，对虚假陈述、操纵市场、内幕交易等行为的制止和惩治，其意义绝不仅仅在于对具体行为的惩罚，更是为了防止和制止对资本市场和社会经济机制根基的动摇和侵蚀，是对公众对资本市场信心的维护。正因为如此，《方案》将SEC奖赏内幕交易举报人的权力，延伸至提供金融欺诈行为信息的举报人，以维护投资者的信心。
(2)银行是国家货币政策的“传送带”
银行体系在货币供应中具有核心作用，突出体现的是货币创造和削减效应。银行之所以能够创造货币，得益于部分准备金制和即期账户的存在及其作用的发挥[6]。“……将准备金变成部分的，而不是100％的，其结果是革命性的……银行不再是中性的了。它们可以说能够创造货币。”[7]银行提供的即期账户具有即期支付的特征，存款人可以通过签发票据等方式实现财富的流转，因此，这类账户具有类似货币的功能，经济学也因而将其纳入货币的定义之中。由于银行在保留少量准备金的情况下，允许即期账户的存款人在银行间进行资金调拨，从而造成货币量在银行间扩展过程中得到放大，银行创造货币的功能得以发挥。
由于银行体系能够创造货币，所以，当中央银行向银行系统注入资金时，其产生的效果是以注资额的倍数在银行体系中创造新货币，因而可以称之为“高能”货币；当中央银行从银行体系中回笼资金时，会以回笼额的倍数减少货币。正因为如此，中央银行通常运用“高能”货币来调控银行体系所能够创造和减少的货币量，从而用以实现特定的经济目标，采用的主要机制通常是公开市场业务操作、对银行进行信贷和调整准备金比率。在公开市场上，中央银行买入证券会增加注入银行体系的“高能”货币，从而增加货币量。同样，中央银行卖出证券会从银行体系中削减“高能”货币，从而减少货币供应。中央银行贷款给银行意味着增加“高能”货币的供给，接受还款则减少“高能”货币。中央银行降低准备金率会增加货币供应，提高准备金率会减少货币的供应，借此中央银行通过影响金融机构的信贷扩张能力，从而间接调控货币供应量。所有这些措施及其效果的产生均有赖于银行体系，须臾离不开银行体系。正是因为银行体系具有这样的功能和作用，银行通常被称为国家货币政策的“传送带”，国家经常借助银行体系表达和实现所追求的货币政策，从而也导致银行业对整个社会经济生活的巨大的外溢效果。
银行与货币供应之间所具有的密切关系具有重要影响，即无论由于任何原因而引起的银行体系的问题都会影响货币供应，波及其他部门和整个经济领域[8]，银行业因而也成为各国政府调控国民经济需要借助的领域和工具。一个不受控制的金融体系可能导致货币的供应量超过实际需要而引发通货膨胀，引起金融秩序的混乱。同时，金融机构经营不善甚至倒闭风潮也会使金融机构派生存款所创造的货币供应减少，造成生产紧缩和经济萧条。例如，在美国金融危机的影响下，许多银行和其他金融机构纷纷倒闭，造成流动性衰竭，各国都在加大货币供应，以减轻经济衰退和金融危机，其原因即在于此。金融业所具有的影响全社会利益和社会经济发展的“公共产品”的特点和巨大的外溢效果使它不同于其他行业。所以，政府有正当的理由给予关注，进行必要的规制和监管。
(3)银行在支付清算体系中的重要作用
在现代经济生活中，银行在各国支付清算系统中都发挥着特殊和突出的作用。正如《方案》所指出的那样，金融机构和市场的安全与效率，关键取决于金融体系的基础设施的力量，即用于结算和清算金融交易的支付、结算和清算系统的力量。特别是，金融市场及其参与者的信心关键取决于市场使用的支付、结算和清算系统是否有能力毫不迟延地满足对参与者的金融义务。各国的支付清算体系虽然一般由其中央银行组织和协调，但商业银行是支撑者。在支付清算中，商业银行通过记账、票据清算、电子资金划拨等金融服务方式实现财富的流转，便利交易。例如，甲向乙签发一张支票支付货款，乙将支票存入其开户银行A银行，A银行再通过清算机制将支票交给甲的开户银行B银行，A、B银行通过清算对冲彼此间所有的票据债务，然后轧差，即把没有轧平的余额借记或贷记彼此的账户或双方在中央银行的账户，随后由各自银行分别贷记或借记甲乙在各自银行的账户。通过这种方式甲将货款划拨支付给乙。银行提供的支付和清算服务所具有的流动性和广泛接受性，使纷繁复杂的商业交易和经济体系得以便利和高效地运转。
从以上可以看出，由于银行彼此问在清算过程中代表其客户的债权债务，这些债权债务先由银行承受之，然后再在银行内部进行分解记账。因此，银行与其他金融机构的一个关键区别是银行具有通过承担即期债务而在有关当事人之间转移财富的能力。银行这时实际上构成向社会各类机构提供流动性的主要源泉[9]。然而，银行承担即期债务的能力并不是无条件的，而是要受制于银行的资产状况和实力。如果银行在支付清算系统中承担了大量的即期债务，但没有相应的流动性资产，或资产变现能力很差，那么，银行在支付清算系统运用其清算能力就可能加剧银行资产与负债在期限上原本就具有的不匹配性，而这种情况使银行特别容易在取款吃紧和资金划拨数额巨大的情况下遭受损害，使银行陷入流动性的困境，处置不当会引起金融恐慌和挤兑。如果恐慌使银行体系瘫痪，那么，支撑着支付清算系统的银行的命运就不言而喻。不仅如此，由于银行之间在清算中存在盘根错节的业务往来关系，它们之间存在大量的交叉性的债权债务关系，如果一家银行倒闭会导致其他银行债权的无法实现。因此，银行通过承担即期债务而在有关当事人之间转移财富的能力及其运用所造成的另一个结果是银行大面积的倒闭和造成严重经济损害的潜在可能性。
清算问题在这次美国金融危机中得到鲜活的体现。正如《方案》所描述的那样，“许多对金融体系重要的支付、结算和清算系统依赖商业银行提供至关重要的支付服务和其他金融服务，依赖商业银行为完成清算之必要，向其提供将保证金和其他担保品转换为资金所需要的流动性。由于该系统所依赖提供服务的银行(或另一市场参与者)不能或不愿提供该系统需要的流动性，因此，对银行的这些依赖导致对金融体系重要的系统可能无法满足其对参与者到期的义务。在最近的金融危机中，一些对金融体系重要的清算系统遭遇了其依赖的银行不能提供服务及其他问题。同时，许多市场参与者通过抵押或变卖担保品获取流动性遇到了麻烦，即便这些形式在正常情况下是最具流动性的。”[1]
对于流动性头寸不足的问题，银行一般可以通过在银行间市场的短期拆借来解决。这种办法在遇到流动性困难的银行数量不多，流动性需求数量不大，流动性困难具有暂时性的情况下通常是有效的。但是，在金融动荡的情况下，被求助的银行很难判断求助银行所面临的问题究竟是流动性问题，还是清偿能力的问题。而且，在金融动荡时，被求助的银行一般倾向于维护和保持自身的流动性，不会轻易地提供流动性贷款给其他银行。因此，依靠市场的办法往往会在最需要解决流动性的时候难以发挥作用。在市场拒绝向健康的银行提供借贷从而可能威胁到金融体系安全的情况下，由中央银行等机构通过提供流动性的最后救助贷款的形式进行公共干预就开始具有正当性，因为这种情况下实施干预所维护和获得的公共利益通常要远远大于干预所花费的成本和代价。但是，央行的救助贷款毕竟会使社会公共财富面临遭受损失的风险，且最后救助贷款制度本身可能引发被救助银行的道德风险，因此，干预本身也需要必要的规制和监管。为此，《方案》建议立法修改《联邦储备法》第13节第(3)项，要求联邦储备委员会在“不寻常和紧迫情形”下向个人、合伙或公司提供的任何信贷，应事先得到财政部部长的书面同意。
2.金融业具有高风险性和公共信心维系性
金融业的高风险性和公共信心的维系性在银行业中体现得尤为明显。如上所述，银行在经营过程中对即期存款和少量准备金存在严重依赖。即期存款代表着银行资金的来源，构成银行资产负债表中的负债；而在资产负债表的资产部分，准备金虽然具备高流动性，但在资产中所占比重甚小，银行的大部分资产是长期的获利资产，因此，银行资产期限较长。这就是说，银行是以借短放长的期限变换为杠杆，银行资产期限较长，负债期限多为较短，资产与负债的期限失配。这一问题使银行面临多重风险，如利率风险、系统风险、流动性风险和信用风险等。以利率风险诱发的系统性风险为例，试设想利率从原来的5％猛升到20％，而银行手头持有的抵押贷款仍然维持在10％的利率水平，这就意味着银行在借短放长的情况下，需要以支付20％利率获得的存款来支撑利息仅为10％的贷款，高买低卖，得不偿失。即便将抵押贷款出手，但也只能在遭受损失的情况下才能做到，因为随着利率的上升，固定的利率抵押贷款的市场价格必然下跌。利率变动引起的损失会侵蚀掉银行有限的股本，导致银行倒闭，为系统性风险埋下隐患。此外，保留少量准备金，而把大量资产投放在长期获利资产的银行，是否会出现挤兑，完全取决于社会公众存款人的信心。如果公众对银行失去了信心，银行倒闭在所难免。
银行资产负债表的结构也凸现出银行的高杠杆问题。所谓杠杆，简单地说是指资产负债表的负债部分中的债务与股权的比率。债务相对于股权越高，该公司的杠杆率也就越高。杠杆率也显示出债务对利润的影响。银行业的杠杆率远远高于其他企业，这是世界各国的通例。据有关统计，银行的杠杆率一般是10％上下，而其他企业的杠杆率一般为40％左右[10]。高杠杆率意味着股本这个用于弥补亏损的防护垫十分薄弱，银行倒闭风险增加。不仅如此，如果债务的利率即吸收存款的成本超过了偿债后的资产收益，银行就会遭受亏损，原本就单薄的股本防护垫会迅速消失。因此，银行的高杠杆性使银行在抵御经营风险方面十分脆弱。不仅如此，由于银行负债远远高于股本，这意味着银行经营失败的代价大多要由存款人和其他债权人承担。这不仅极其不公平，且极易引发社会问题。银行所具有的高杠杆特征使对银行的监管更加必要、合理和正当，也更加加重了监管机构的监管责任。因此，监管机构为审慎之计必须制定和坚定地实施银行资本充足率标准，并密切跟踪银行风险，确保金融体系和整个社会经济生活不被银行杠杆捅破。
总之，银行借短放长的期限变换和高杠杆率必然使银行经营受利率、存款结构的规模、借款人偿债能力等变化的影响，从而使其面临种种风险，特别是系统性风险。美国金融危机也充分地再现了金融业的高风险性和公共信心维系性，《方案》指出：“在导致当前金融危机的岁月里……全国最大的金融机构，在杠杆率已经很高的情况下，越来越依赖不稳定的短期融资来源。在许多情况下，金融机构风险管理体系的缺陷使其对表内外的累计风险敞口毫无知觉。信贷增长伴随着房产泡沫。金融机构对获得短期信用理所当然，没有对危机期间对流动性的潜在需要做出准备。当资产价格开始下跌，市场流动性萎缩时，金融机构被迫撤回贷款，限制对家庭和企业的信贷。”[1]金融业的高风险性和公共信心维系性，客观上要求通过规制与监管使金融机构依法运营，保持充足的资本、流动性等，以保护社会公众利益。正因为如此，特别是由于一类金融控股公司因为规模、杠杆和关联的结合造成其倒闭会对金融稳定构成威胁和对金融体系造成更大的风险，因此，《方案》从资本、流动性和风险管理标准等方面规定了比适用于其他金融机构更严格和更保守的审慎标准。
三、规制与监管的目标
以上从规制与监管根植的金融法理念到《方案》对这场金融危机的总结都表明，由于存在金融市场失灵和金融业的特性，金融业需要规制和监管。那么，金融规制与监管旨在实现的目标是什么？这是必须进一步弄清的问题。实际上，这一问题的答案已暗含在以上对规制与监管根植的金融法理念的论述中。例如，对消除垄断和缺乏竞争而实行的规制旨在引入竞争和提高效率。外部性、金融业的战略重要性、高风险性以及公众信心维系性，意味着金融规制与监管旨在防范和解决金融风险与危机，特别是系统风险及其可能引发的危机。信息不对称性意味着金融规制与监管需要保护存款人、投资者、保单持有人等，防止金融滥用和金融欺诈对公众信心进而对整个金融体系的侵蚀和动摇。
虽然不同金融领域的规制和监管目标有不同的侧重，例如，银行规制和监管历史上侧重于对系统风险的防范，而证券规制和监管的主要目标在于保护投资者和提高市场效率，但总的来说，金融管制和监管的目标主要防范系统风险，保护投资者、存款人、被保险人，提高效率。《方案》对其规制与监管的目标也在多处提到，并在对场外衍生品市场的规制中得到了集中体现。《方案》规定，场外衍生品市场都应接受如下公共政策目标的全面规制：(1)防范这些市场活动构成对金融体系的风险(防范系统风险)；(2)增进这些市场的效率和透明度(提高效率)；(3)防范市场操纵、欺诈和其他市场滥用行为(保护金融消费者)；(4)确保场外衍生品不被不恰当地出售给资质欠缺的当事方(保护金融消费者)。
(一)防范系统风险
所谓系统风险通常是指一个金融机构倒闭引起其他金融机构连锁倒闭，并进而扩及和损害整个金融体系，引发金融危机的风险。引起金融机构连锁倒闭的系统风险传导途径有很多，银行间的相互存款、实行差额结算的清算体系、挤兑等，都能引起系统风险。值得注意的是，传统上认为系统风险主要集中于银行业，在证券业和其他金融领域不存在的看法，已有悖于现实。近年来，投资银行越来越多地与商业银行和(或)保险公司结合在一起，形成了金融集团，开展混业经营。当证券业务与银行业务结合在一起时，银行业的系统风险也就延伸到证券业中。同时，在投资银行与商业银行通过合并形成越来越大的实体时，金融机构变大，一旦发生倒闭，就更有可能引起系统风险，因为这样机构的倒闭对金融体系产生的外溢效应即外部性会更大。此外，大型投资银行正越来越多地介入对全球交易活动，尤其是场外(OTC)衍生交易。与此相应，证券交易及其支付的结算和清算风险的集中度也在增加。总之，全球化、集团化和合并、对场外衍生交易更广泛的介入，也潜伏着系统风险，而且这一问题未来极有可能更加复杂和严重[3]。
当市场震荡发生时，一个金融机构或金融部门的问题，通过受损失机构或部门的直接传导或因市场信心问题而致，向其他机构或其他部门扩散。这样，系统风险作为一种突如其来的风险，就会给金融系统和经济活动带来广泛的损失和影响。为了防范系统风险以维护金融体系和经济的安全稳定，需要采取相应的规制和监管措施，如资本充足率标准、资产限制、业务守则、存款保险制度、适格的准入标准、存款利率上限、流动性要求、对从事生产和提供服务的限制，等等。
在美国金融危机中，金融机构由于彼此紧密的金融联系和公众信心丧失等因素的作用，频繁倒闭，活生生地上演了系统风险导致金融危机的一幕。为防范系统风险而进行规制和监管改革，构成《方案》的一个鲜明主题，对“系统风险”及其影响的“金融体系”和“经济”的强调在《方案》中随处可见，遍布于《方案》的每个角落。以下略举几例为证。《方案》在第一部分中认为，危机发生前的金融规制与监管之所以没有能够制止这场危机，原因之一就在于规制机关没有从金融体系的角度，考虑大型、关联和高杠杆机构倒闭对金融体系和经济造成的损害。所以，《方案》决定设立金融服务监督委员会，其重要任务就是识别出现的系统风险。同时，《方案》还提出美联储为解决对系统风险的关注，有权对受规制的一类金融控股公司及其附属子公司施加和执行更严格的审慎要求。《方案》还特别强调，对一类金融控股公司的并表监管应关注宏观审慎，也就是说，应考虑对整个金融体系的风险。《方案》在第二部分中，为阻止系统风险的扩散，提出加强对场外衍生品市场所有交易商的审慎规制，通过要求所有标准化的场外衍生品在受规制和透明的场所交易并通过受规制的中央对手方进行清算，降低场外衍生品市场的系统风险。对于货币市场互助基金，《方案》指出货币市场互助基金易于受到低于净值之害，整个货币市场互助基金易于受到挤兑的影响，仍然构成系统风险的重要来源，建议总统金融市场工作组为更直接地解决金融系统风险，考虑是否需进行的根本性变革。《方案》第三部分指出，金融机构利用缺乏明确监管责任的状况向购买者出售过于复杂且不适合其财务状况的抵押产品和其他产品，给消费者和金融体系带来了灾难性后果，对于触发这场金融危机至为关键，强调消费者保护是金融体系的一个重要基石，为此提出了一系列的加强金融消费者保护的举措。《方案》在第四部分提出，要建立解决银行控股公司包括一类金融控股公司倒闭的特殊解决机制，防止在这些机构的无序解决而对金融体系或经济产生严重负面影响。《方案》第五部分的规定，主要是担心没有国际一致的监管与规制，金融机构会趋于将其活动移至标准较为松弛的辖域，形成一种逐底竞赛(race to the bottom)，加大整个全球金融体系的系统风险。
(二)保护投资者、存款人、被保险人等
在金融相关领域保护投资者、存款人、被保险人等(以下通称金融消费者)，使其免受金融服务提供者的不良行为之害，是金融监管的又一个基本目标。保护投资者构成证券规制和监管的主要目标，同时，保护存款人和被保险人也构成银行和保险规制和监管的重要任务和目标。之所以要通过金融规制与监管加强对金融消费者的保护，其理念在于在金融业中金融产品和服务的提供者与消费者之间存在极大的信息不对称，给提供者利用信息优势欺凌和盘剥消费者提供了渠道和机会，而消费者的利益如果得不到应有的保护和保障，则会动摇公众对金融业的信心，危及一国整个金融体系和经济。
加强对金融消费者的保护，是《方案》的突出特色和主要内容。《方案》在对美国已有法律和体制在金融消费者保护上存在的弊端进行检讨的基础上，提出美国为了维护金融消费者保护这一金融体系的基石，需要对金融消费者保护实行全面改革。根据《方案》，美国加强对金融消费者保护的主要举措有：1.设立消费者金融保护局这一新机构。该局将致力于在金融产品和服务市场上保护消费者，具有制定规章、监管并检查金融机构的守法状况、对违法行为行政执法等综合权力。消费者金融保护局的使命在于帮助确保消费者具有做出负责任的金融决定所需信息；保护消费者不受滥用、不公平、欺诈和歧视之害；保障传统所获服务不足的消费者和社区可以获得贷款、投资和金融服务等。2.改革消费者保护。《方案》以透明、简单、公平、责任和所有的人获得金融服务的原则为基础，提出一系列的立法建议和由金融消费者保护局制定规章及行政措施的建议，以改革消费者保护。3.通过强化透明度、公平和责任原则来加强投资者保护框架。在此方面，美国拟采取的措施包括：SEC应被赋予更多的权力以增进对投资者披露的透明度，同时SEC应具有增进对投资者公平对待的新手段，金融机构和公共公司应对其客户和投资者负责等等。
(三)提高效率
提高效率是金融规制与监管旨在实现的主要目标之一。在证券规制与监管上，尽管证券规制在传统上主要是为了保护投资者，但其在提高证券市场效率方面也发挥了重要作用。首先，信息披露要求确保信息释放到金融市场，对此规制有助于提高市场中的信息效率(informational efficiency)。其次，禁止市场操纵和内幕交易也有助于提高效率。禁止市场操纵能够确保价格准确地反映潜在价值。如果市场操纵盛行，就会产生严重的资源错配和投资扭曲，甚至导致投资者参与市场意愿的降低。内幕交易是知情者以牺牲不知情者为代价获利，会降低不知情投资者的参与市场的意愿。再次，保护小股东的收购规制和监管同样有助于加强效率。收购规则旨在促进收购尽可能顺利地进行，这就提高了公司控制的市场运作，有助于确保资产被最适合的团队管理。保护小股东的规制确保小股东愿意参与资本市场，如果他们在参与中冒着被大股东剥夺的危险，那么他们会选择从市场一退了之，市场中的投资和流动性会因此降低。最后，投资管理规则对于提高效率具有重要作用。这些规则通过减少投资管理者滥用权利的机会，减少代理问题，降低管理者的冒险动因，提高投资者参与金融市场的意愿，使更多的投资投向市场并增加其流动性。在银行规制与监管上，其中的许多措施也具有提高效率的功效。首先，实施竞争政策和反垄断，降低金融服务业准入的门槛，是提高银行系统效率的关键因素。其次，设置保证准入者质量的“任职资格审查”，又可以加强竞争。最后，金融市场的有效运营，关键是要取决于对金融市场和金融机构依照公平、透明和顾客利益至上的规则和程序进行经营的信心。这种信心是一公共产品，能够提高金融市场跨越时空进行资源配置。
效率与规制监管存在较为复杂的关系。一方面，如前所述，有些类型的规制与监管旨在打破垄断和引入竞争。没有这类规制与监管，市场失灵及其对社会效率所造成的巨大损害就无法得到防范和制止，规制与监管发轫的这一理念基础本身赋予了规制与监管以效率的内涵和尺度。这类规制、监管与效率及竞争没有实质冲突，规制与监管通过加强竞争并使之在市场上更加有效。《方案》对规制与监管需促进效率给予了明确。例如，《方案》明确规定对场外衍生品市场进行全面规制的公共目标之一，就是增进这些市场的效率和透明度。为此，《方案》要求通过一系列的举措，提高衍生品市场的市场效率和价格透明度，鼓励受到适当规制的场外衍生品市场与受规制的交易所之间的竞争，认为这样会使两类市场通过竞争更有效率，从而更好地服务于衍生品的最终用户。又如，《方案》通过对金融危机发生前美国抵押贷款市场和信用卡市场上金融产品提供者滥用对金融消费者对金融产品不知晓和不解的检讨，提出对抵押贷款和信用卡市场实行适当的、有针对性的限制，去除那些欺凌消费者的邪恶和隐蔽的动机，指出这不仅有利于消费者，而且还可以通过增加消费者的信心和促进更有效的竞争，从而惠及金融机构和市场。
另一方面，也应看到许多规制与监管处置不当会构成对金融机构经营的成本，并可能进一步转化为消费者的成本，因此，《方案》在多处提到规制与监管机构在出台规制措施时，要考虑这种成本和负担，从另一侧面也体现出规制与监管的效率目标。例如，《方案》考虑到一类金融控股公司由于其倒闭会对金融体系造成更大的风险，因此，要求其接受更强的监管和规制。但《方案》同时明确指出，鉴于一类金融控股公司对金融系统和经济具有重要作用，审慎标准规定得过高会抑制金融和经济的长期增长，因此，要求美联储为一类金融控股公司制定的审慎标准要以对金融和经济长期增长的最低成本来实现金融稳定最大化。又如，《方案》给予金融消费者保护局以全面规制和监管金融消费者保护的权力和责任，但要求金融消费者保护局在行使职权时，应考虑更严格的规制对消费者获得信贷及其成本的影响。消费者金融保护局虽然应利用技术使信息披露更加动态化并适合各消费者的需求，但应考虑新技术具有的高成本，应在寻求产品创新的收益最大化的同时最大限度地降低成本。
四、余论
这场金融危机爆发后，一如此前多次发生的金融危机一样，人们从金融学、经济学以及人性、社会学和政治学等视角出发，提出不同的见解和相应的对策。然而，出现问题的并能够防范危机重演的是法律制度，需要做出深度反思的是法学，因为市场经济乃法制经济，一切皆有规则，一切皆应有规则，金融危机的发生表明金融法没有为金融业起到保驾护航的作用，暴露出金融法律制度存在有严重的弊端和漏洞。法学对金融危机的反思应当改变一向作为金融学和其他学科反思的附庸和仆从的做法，找到自己的方位和着力点，从而完成自己的使命。法学，更具体说是金融法的方位和着力点在哪里呢？这一问题应当从且已经从上述金融法的品性上得到证明。
笔者在多年从事金融法学习和研究的基础上，近年在有关著述中较为系统地提出金融法在本质上应是规制与监管之法，同时有机地包含了调整交易的私法规范的理论观点[11]，目的就在于解决以上问题。这次金融危机再次在实证上印证和表明，防范金融风险依靠市场机制和市场自律是不够的，金融风险的聚集及其导致的金融危机的爆发本身就是金融市场失灵的体现，所以，无论是在国内层面，还是国际层面，防范和解决金融风险和危机都需要通过金融规制与监管来实现，而规制与监管正是金融法品性所在。美国在深入总结这场金融危机教训后而拿出的《方案》，纵观其内容，就是一部对金融规制与监管制度进行改革的方案，充分地反映出金融法制建设应有的本位、重心和任务，是对金融法系规制与监管之法的再度证明。
金融法品性的科学定位十分关键。这场金融危机再度表明：金融法品性问题不仅是一个理论问题，而且关系着金融法的任务和制度建设的重心，如果对其定位出现偏差，金融风险和危机防范与解决的制度建设就得不到应有的重视，或受到忽视，或残缺不全留出漏洞和短板。当然，如果我们对金融法的性质和任务认识模糊或出现偏差，金融法的研究就也会舍本求末，偏离主道，难以完成经济金融化和全球金融一体化赋予金融法的重大使命。在触发这场金融危机的过程中，美国在规制与监管中出现的有悖常规、规则有误和有规不守等乱象和怪象[12]，就在一定程度上是对金融法性质和任务定位不清或偏颇的痼疾发作。
需要特别指出的是，金融规制与监管不是不要，也不排斥市场机制。市场机制在金融业中仍然要发挥基础和支配作用，只是金融业由于其特殊性和金融市场失灵而伴生的巨大风险及其可能导致的危机，离不开金融规制与监管制度。总结这场金融危机，为加强防范和解决金融风险与危机，正如《方案》所主张的那样，金融规制与监管要得到加强和改进，虽然，规制监管并不必然会压抑竞争和效率，但加强了的规制与监管在总体上有导致“公”进“私”退、公权力扩展的趋势，但即便是这样，市场机制仍然要发挥基础和支配性的作用。接下来的问题是，政府在什么情况下应通过规制与监管介入，在什么情况下不应介入？这一问题是一个庞大而复杂的问题，但从金融规制与监管所根植的基本理念来看，规制与监管只有在其避免发生的损失或取得的利益大于规制监管的成本和代价时，才是正当和合理的。这一点在《方案》中也得到了鲜明的体现。例如，《方案》为加强对金融消费者的保护，提出在消费者金融保护局加强透明等努力不足以防范对投资者的不公平对待和滥用行为的情况下，该局有权对产品的条件和提供者的行为进一步实施针对性的限制，但前提条件是限制的收益能够超过成本。又如，《方案》规定，消费者金融保护局只有在确定消费者的收益大于成本的情形下，才能够要求金融产品和服务提供者提供计算器披露。再如，对于财政部为避免金融机构无序倒闭对金融体系和经济造成的巨大影响而动用金融机构特殊解决机制的权力，《方案》要求必须确定以下事项：1.该机构处于违约之中或有违约的危险；2.该机构的倒闭和以其他可适用的法律来处理会给金融体系或经济产生严重的负面影响；3.政府动用这一特殊解决机制会避免或减轻这些负面影响。这些要求也体现出对政府介入的成本与效益的考量。
注释：
①根据《方案》，一类金融控股公司是指由于规模、杠杆和关联的结合造成其倒闭会对金融稳定构成威胁的金融机构。
②在此方面，与银行最接近的金融机构是共同基金(mutual fund)，然而，二者仍存在差别。首先，共同基金的资产负债表中负债主要是由即期股权而不是即期债务构成，基金是按照净资产值支付投资者，投资者抽回投资不会导致基金在经济上丧失清偿能力。其次，共同基金通常全部投资于具有高流动性的证券，极易变现，因此，不会因投资者集中地抽回投资而使共同基金丧失流动性。这些都决定了发生在银行的挤兑现象难以在其他金融机构出现。
③存款准备金是指金融机构为保证客户支取存款和资金清算需要而准备的在中央银行的存款。在我国存款准备金包括两部分：法定存款准备和超额准备金(备付金)。前者是中央银行规定的，后者是超过法定准备金的准备金，由商业银行根据具体情况自行掌握。
④流动性是将资产按照约定价格转换成购买力的便利程度和效率。
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