围绕期货交易的犯罪——以日本的立法和判例为主，本文主要内容关键词为：判例论文,日本论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、序论
1.商品期货交易，欧洲早在16世纪前期，日本在17世纪前期就有了。这种交易，是以自由的市场为前提的，是该商品的生产者、加工者和流通业者为了回避因行情变动带来损失而进行的。即这些业者，在从事自己的职业中，为了使自己同这些商品将来价格的升降无关，通过事先将这些商品以一定的价格出售（主要是生产者方面）或买进（主要是加工业者和流通业者），使交易能稳定地进行。
日本现在原则上禁止私人设立的商品交易场所从事期货交易，只允许在官方批准的商品交易所进行。日本的商品交易所，经合并调整，目前全国有13个（北海道粮食交易所、东京粮食商品交易所、名古屋粮食砂糖交易所、关西农业商品交易所、关西商品交易所、横滨生丝交易所、神户生丝交易所、前桥干茧交易所、东京工业品交易所、名古屋纤维交易所、大阪纤维交易所、神户橡胶交易所）。1994年度（1994.4 ～1995.3）总交易量为60，723，759手（买卖数量或交割数量的最小单位用“手”，如绿豆每手2400公斤、橡胶每手5000公斤、毛线每手 500公斤等），以成交金额算，达53兆6206亿4821万4750日元。这个巨额交易，成了日本经济活动的支柱。商品的价格就是以商品交易所形成的价格为基础的。
进入80年代，期货交易的范围大大扩展了，在证券市场和金融市场方面，先后增加了债券期货交易（1985年）、股票期货交易（1987年）、金融期货交易（1988年）、股价指数期权交易（1989年）、商品期货期权交易及商品指数期货期权交易（1990年）。在法律制度上引进了期货期权交易。迄今为止，在这些期货交易中，被揭露出来的成为社会性问题的犯罪极少听到。其主要原因，还是在于它们有各自的交易体制，这里暂不展开，但对这些领域的交易，必须从刑事法的观点加以密切关注。
2.期货交易领域中主要的犯罪，是围绕商品期货交易的诈欺罪。在这个领域中，由于期货交易的复杂性，诈欺行为同容许的交易之间的界线，有不少是不十分鲜明的。问题主要涉及这一领域中的诈欺罪在理论上和事实上是怎样构成的。尤其是80年代以来，日本和德国的判例、学说中都有争议。德国在许多判例中讨论了海外商品期货期权交易的诈欺罪的成立与否，日本依据丸木事件及同和事件的判例，断定了在国内商品交易中损害消费者经商法的违法。近年来，有关日本商品交易的诈欺案件，在警察白皮书中也很少提到，被新闻媒体曝光的也很少见。虽然如此，只要这种交易制度存在并发挥较大的经济作用，就常有伴随犯罪的可能，必须从各个方面考虑对策。迄今发生的事件中，大多是海外商品期货交易方面的，其原因何在，应采取什么样的对策，值得探讨。
3.本文的目的，是提出期货交易中的犯罪，但也包括违反这一领域行业法的开业规定、行为规定的形式犯及诈欺罪、渎职罪等实质犯。其中，成为目前实际业务及学说上最大的法理论上的问题，是直接给顾客带来重大损害的违反消费者经商法同诈欺罪的关系问题。在论述这一问题之前，先列举行业法上的形式犯中给顾客带来间接损失的某些形式犯。从预防的观点来看，在发展到大规模的诈欺之前，通过行业法上的形式犯和行政处分，将其消灭在萌芽状态是极其重要的。因此，有关行业法的规定，商品交易所法已多次进行了修改，但是否已经充分了，是否能完全适应实际业务，是个问题。
二、期货交易中的犯罪形态
1.行业法上的形式犯
由于法律是为了防止损害行为于未然，并保护期货交易体制的，所以它从各个侧面对行为进行规定和限制，对违者科以刑事处罚。这里初步论述商品交易所法上认为很重要的形式犯。有关“海外商品市场中期货交易承诺法律”中的形式犯，在第四部分论述。
（1）黑市交易犯罪
现在，商品期货交易在官方许可的商品交易所中进行，而且只能交易指定的商品。日本商品交易所法规定任何其他人不得设立类似的期货交易机构（第8条第1款），且任何人不得在这样的机构进行类似于期货交易的交易（第8条第2款）。违反第1款者，处三年以下有期徒刑或300万日元以下罚款，或两者并科（第152条第2号）。违反第2款者， 处一年以下有期徒刑或100万日元以下罚款，或两者并科（第155条第1 号）。这样的规定和处罚，目的是防止黑市期货交易给外行的顾客造成损害。
这个规定已有一定的历史。1973年黄金进口自由化，带来了黄金热，黄金期货黑市交易急剧增加。参与该交易的普通市民受害人也大增。1979年下半年到次年初，由于黄金价格暴涨，那些本质恶劣的业者横行霸道，受害状况扩大。当时，黄金不是政令指定商品，日本内阁法制局早在1951年2月就发表过正式见解， 指出即使是非政令指定商品也适用第8条，所以人们都以为可以据此取消黑市。但是， 内阁法制局在1970年4月又发表了一个正式见解，说第8条只适用于政令指定的商品。这样的见解，其结果是起了助长黑市交易的作用。对此，检察机关无法依据这一条来检控那些不法业者设立了指定商品之外的商品期货交易黑市，而只能等到损害结果发生后再根据实质犯的诈骗罪予以揭露，从而苦于寻找诈欺罪的证据。后来，黄金成了指定商品，东京工业品交易所开始了黄金期货交易，黄金黑市消失。然而，非指定商品的商品期货黑市依然处于放任自流的状态，对这一点的批评非常强烈。
到了1990年，商品交易所法作了大幅度的修改，作为原则，禁止设立私人市场。由此，那些诈骗普通市民委托保证金的黑市交易能够取缔了。但其中仍规定了可有例外。即允许一定的业者为了自己的营业，可进行指定商品之外商品的期货交易，这从保护消费者利益的角度来看，害处是很少的。然而是否确有认可这种交易的必要，还是个疑问，而且很难保护不会被滥用。当然，不管怎么说，给顾客带来损害、弊害很多的黑市期货交易，现在可以作为形式犯来检举了，应该说从制度上确立了相应的对策。
（2）买空卖空行为
商品交易所中接受委托的交易员，不向商品交易所报告所接受的委托，而把自己作为买卖的对方，使交易成立，这是买空卖空行为。买空卖空者通常会采用给顾客带来损害的形式，大多构成诈欺罪。日本大审院的判例中对于在交易所外进行米的交易收取手续费的案件和在交易所接受代理预订米却不转告，假说交易已成立而骗取委托保证金的案件，都认定为诈欺罪。
现在对于买空卖空行为，无论是否已使顾客受到损害，在日本商品交易所法中是禁止的，要处以一年以下徒刑或100万日元以下罚款， 或两者并科（第93条、第155条）。如果诈欺罪也成立， 则同买空卖空一起处罚，按严重诈欺罪处罚。
（3）假装交易、通谋交易和操纵市场等
商品交易所法和证券交易法一样，禁止假装交易、通谋交易和操纵市场等行为，违者作为犯罪，以保护商品期货的参加者和交易体制。这种犯罪，处三年以下有期徒刑或300万日元以下罚款， 或两者并科（第88条、第152条第2号）。
（4）禁止商品交易员以外人员接受委托
商品交易市场的交易委托，只有经主管大臣批准的交易员可接受。违者处一年以下徒刑或100万日元以下罚款，或两者并科（第41条第3款、第155条）。此外， 商品交易员在受到官员及用户在营业所之外的场所的委托时，必须在交易所登记。商品交易员不得让未经依法注册的人员行使外务员职责，违者处30万元日元以下罚款（第91条之二的第2 款、第161条第1号）。这些规定和处罚，起到了防止品质恶劣的业者参与和保护一般消费者的作用。
（5）禁止委托的媒介等
任何人不得以商品市场的交易委托媒介、代办或代理为职业，违者处一年以下徒刑或100万日元以下罚款，或两者并科（第145条之二，第155条）。禁止这些媒介职业， 是因为它们有侵害一般消费者利益的危险性。
（6）违反订立受托合同前交付书面文件的义务
商品交易员在同顾客签订以委托交易为内容的合同时，必须按主管部门规定，预先把写明委托合同概要内容和主管部门规定的其它事项的书面文件交付给顾客（第94条之二），违反该规定，不交付书面文件，或交付的书面文件没有写明规定的事项，或有虚假内容的，处六个月以下徒刑或50万日元以下罚款，或两者并科（第159条之二）。
（7）以市场行情进行赌博
商品交易所禁止不通过交易而利用市场行情授受差价的行为，违者同违反以下四种交易类似行为一样，处一年以下有期徒刑或100 万日元以下罚款，或两者并科。
四种交易类似行为是：
当事人算出商品预先约定价格同将来一定时期价格的差价，授受金钱；
当事人算出商品预先约定的指数同将来一定时期该商品指数之差，授受金钱；
商品期货期权交易；
商品指数期权交易（第145条、157条）。
这个禁止规定，同前面有关处罚那些不在商品交易所内进行交易的黑市交易的规定不同，本规定处罚仍是利用市场行情，在市场外进行的以授受差价为目的的行为。这是在当事人无法左右局面的情况下进行打赌，其中没有交易实体的买卖行为，纯粹是利用差价进行赌博的行为。相反地，在规定的交货期内支付约定的货款，以取得实物为目的的交易，就不是赌博行为，原因就在于它不是利用偶然的情况以该商品打赌，而是按照事先的合同约定价格在交货期内买进，纯粹是买卖行为。
下面，看一下该罪同刑法典上的赌博犯罪之间的关系。刑法中的一般赌博罪，处50万日元以下罚款，但市场外利用行情赌博要比一般赌博罪重。在这方面，两者的关系是特别法同一般法的关系，要优先考虑特别法。对市场外利用行情赌博，在考虑其赌博罪的同时，还要考虑到对商品期货交易体制的保护。对于市场外利用行情赌博的惯犯，法制规定适用刑法典中有关惯赌的规定（处三年以下有期徒刑）。
（8）其它
商品交易所法，规定有许多形式犯，这里暂且略去。
2.损害消费者恶劣经商手法与诈欺罪
（1）损害消费者恶劣经商手法
这不是法律用语，而是行业习惯用语。通常是指以下一些手段：期货经纪公司以顾客为，顾客买则卖，顾客卖则买，期货经纪公司反复对顾客购买的期货已在交易所结算为理由，使顾客无法再对同一种期货添入资金再购买；进行与市场行为反方向的买卖；拖延解除合同；对顾客的信用交易中约定或卖出的未经结算的期货，在结帐计算损益时降低其获益率；反复频繁地进行买卖以赚取更多的手续费，等等。
（2）欺骗行为的形态
因诈欺而受害的人，几乎都是没有商品期货交易方面知识，或者是不能充分理解的外行人。从过去的判例中出现的案例来看，主要有三种形态构成的问题。在劝诱阶段，用瞒去商品价格会有涨跌风险的手段，从顾客那里骗取作为委托保证金的金钱或有价证券。例如，向顾客谎称，“这个公司是国家农业林业部下属的公司，买进它的农产品一定会赚大钱。如果你拿出100万日元，就可以每月赚10万日元， 我们推销员中买的人都赚了”。“北海道的大豆正在涨价，现在买进会定期有赚头，只要存进180万元日元就可以了，到8月26日连本带息还给你，月息七分利”。以此诱使顾客交付委托保证金。这中间，他们的最终目的是要取得该委托保证金，但他们闭口不谈风险，虚构明显不符合现状的内容诱导顾客。当顾客了解事实真相后，通常不会参加这种交易。在订立委托合同阶段，用巧言相劝但没有明显的欺骗行为，或者说是难以证明有明显的欺骗行为。行为人隐藏着损害消费者的意图，只说将来可以赚大钱，从而取得顾客的委托保证金。例如，行为人劝诱顾客说，“现在买进大豆，估计不会亏，我们是请专家操作的”。“现在大豆非常便宜，如果买进该权利的话，三个月内肯定可以赚2～3成，而且如果你要退款的话，随时都可以”。这种情况，和不一样，它到最后会形成隐瞒自己的恶劣手法欺骗顾客的问题。检察官认为这种情况属于诈欺罪，但这种情况下的这种手段是否一定会导致顾客受损很难说。签订了委托合同、顾客支付了保证金以后，行为人以发生了变化，原先交付的保证金不够为借口，要顾客追加保证金或从原保证金中扣除一定的金额。例如，对顾客说，“你已亏了16万日元，本公司替代你承担4 万，其余12万从你的保证金中扣除”，“如果你不追加投入，原先的钱会全部亏掉的，只要你把资金补进去，就不会亏了”。以此迫使顾客追加委托保证金。
（3）判例的观点
在丸木案件的一审判决中，对和的行为毫无争议地定为诈欺罪，但对于则认为被害人在这种情况下未必完全相信行为人的花言巧语，最后也不一定肯定受损害，不能因此就成立诈欺罪（神户地方法院1984 年1月20日判决）。在同和案件的一审判决中，同样认定了和的行为构成了诈欺罪，但对的行为，与丸木案件一样，作出了无罪判决（神户地方法院1985年3月29日判决）。
对此，检察官提出，这些单位的工作人员抱成一团，以不了解行情的家庭主妇为进攻目标，隐瞒了自己将通过损害消费者恶劣手段使顾客最终受损害的真正意图，以肯定赚钱等花言巧语欺骗顾客，最终使顾客受损。因此这两起案子中的的行为构成渎职罪和诈欺罪，并进行上诉。
在丸木案件的二审判决中，大阪高级法院认为，“应该承认这种损害消费者的恶劣手段会给顾客带来损害，不可能一开始就确切地知道该交易的盈亏，丸木商事公司隐瞒不法手段的最终目的，以肯定会赚来劝诱顾客，无论顾客是否了解期货交易的风险，本案的诈欺罪成立”。“丸木商事公司使80%以上的委托人蒙受损失就是证据”。从而全面认可了检察官的观点（大阪高级法院1986年12月19日判决）。
同和商品案件的二审判决，结果基本和丸木案件相同（大阪高级法院1988年2月9日判决）。
对于同和商品案，在最高法院也有过争论，但最终支持二审判决（1992年2月18日决定）。理由是，被劝诱的对象， 大多是毫不了解期货交易的妇女和老人，公司外务员强调只要按他的指令进行买卖就能赚钱，而且签约后也是按外务员的意图行事。他们实际上是为了自己公司的利益，却假装是为了顾客的利益，致使被害人相信并将委托保证金交给他们。被告人在本案中的行为符合刑法第246条第1款诈欺罪要件，二审判决正确。
总之，判例认可了这种损害消费者经商手段为诈欺罪。
（4）对判例的探讨
对于和的行为形态定为诈欺罪，这一点完全没有问题。
对于的行为形态，应该从经济交易行为当事人的信义诚实义务的角度来作考虑。在业者劝诱顾客参与期货交易时，如果让顾客充分了解期货交易制度，顾客就不会完全按当事人的意思参与交易。因此，要把介绍期货交易情况的义务，作为交易中信义诚实义务的一部分。对于缺乏期货交易知识的顾客，业者必须说明期货交易的结构和风险所在，不履行该义务就是因不作为构成的欺骗，再加上业者宣传的“肯定会赚钱”、“保证本金加利息”和其他一些诱骗顾客肯定不会亏本的言论，从而导致顾客作出错误的决定，诈欺罪就能成立。
相反，对于那些熟悉期货交易，且有交易经验的顾客，就没有介绍期货交易体制的必要，而且他们也不会相信肯定会赚钱的花言巧语。这种情况下，就不能以不作为构成的欺骗来定罪。因此，对于有经验的顾客，在交付委托保证金阶段，诈欺罪一般不能成立。只有在交付了保证金以后，业者采用损害消费者的经商手段，才会构成另外的犯罪。
3.损害消费者经商手法与渎职罪
（1）期货交易中的委托合同与渎职行为
在上述的各种行为形态中，只要能够证明行为人以欺骗行为使顾客交付保证金或追加保证金，诈欺罪就成立。但行为人收取了委托保证金后，由于损害消费者恶劣行为导致交易中保证金受损失的，该如何认定呢？在期货交易市场上，顾客与期货经纪公司之间实际上是一种委托与受托的关系。受托人是代理委托人在商品市场上进行交易的，受托人即使作为业务行为进行交易，这也不是受托人自身的事务，实质上是委托人的事务。因此，这里存在着构成渎职罪所必备的信任关系。为了保护消费者利益，日本的商品交易所法要求证券交易和期货交易实行指令买卖，禁止全权委托的行为。但由于顾客缺乏期货和证券方面的专业知识，在实际生活中，全权委托的现象仍然不少。只要该买卖是顾客认可的，就没有必要将其作为无效交易。即使是全权委托的买卖，也应理解为业者同顾客之间有着信任关系。
（2）判例的观点
丸木案件中，某妇女交给丸木商事委托保证金137万日元， 全权委托该公司进行赤豆期货交易，在交易过程中，该妇女的丈夫提出解除合同，丸木商事接受后对原先的金额进行了结算，但在未经客户同意的情况下，又将该保证金加上利润部分全部投进，买入新的商品期货，致使委托保证金几乎全部损失，给该女顾客带来了损害。在一审、二审判决中，法院认为丸木商事以该顾客为对手进行了交易，而且其目的是谋取顾客的保证金，显然没有诚实地完成女顾客交给的任务。因此，对该行为定为渎职罪。
（3）对判例的探讨
丸木商事无视顾客的解约申请，采用损害消费者的恶劣手段使顾客受损害，判例将该行为定为渎职罪，是妥当的。本案中的背信行为，从无视顾客的解约申请和采用损害消费者恶劣手段中可以看出，决定它的背信行为的是后者。因为即使没有顾客的解约申请，这种损害消费者的恶劣手段也会给顾客带来损害。因此，不管是指令交易，还是全权委托交易，这种损害消费者的恶劣手段是构成渎职罪的要素。从对顾客损害的意图和自己获利的意图，可以看出损害消费者恶劣手段的目的所在。
三、期货交易犯罪状况
1.发生状况
普通市民在期货交易、证券交易、存款、加入老鼠会等各种增加利润的活动中，每年都有不少人受到损害，其中排在首位的是期货交易。据“生活行政信息”的统计，近六年中期货交易案发情况和受害状况如下表。
期货交易案件发生件数及被害状况 单位：亿日元
检举件数(括号内为海外期货) 被害人员(括号内为海外期货)
1989年 5(4) 5400(5200)
1990年 6(6)
3200
1991年 4(3) 3944(3944)
1992年 5(5)
3845
1993年 1(1) 24
1994年 1(1)
3600
被害金额(括号内为海外期货)
1989年169.7(168.1)
1990年
88.3
1991年 140.4
1992年 167.9
1993年1.0
1994年
91.0
其特征是：（1）海外期货交易中的诈欺案特别多；（2）仍然有以国内私设市场为舞台，进行的诈欺案；（3 ）品质恶劣的业者以整个公司为单位进行犯罪；（4）每个案子涉及的范围广、人数多；（5）被害人多为家庭主妇或老人；（6）个人的受害金额大；（7）欺骗手段巧妙。
2.发生原因
为什么日本国内商品期货交易中的犯罪在减少，而海外期货交易中的诈欺罪增加了呢？在黄金成为指定商品的1981年9月， 当时还没有规范海外期货交易的法律，那些品质恶劣的业者把目光投向了海外期货交易，香港和美国等的市场成了他们的舞台。结果使得普通市民在海外期货交易中的受害增加，成了社会问题。因此，日本制订了《关于海外商品市场期货交易受托法律》，并于1983年起实施。对市场和商品也采取了政令指定的办法。于是，那些品质恶劣的业者又把目光转向未被指定的市场和商品，进行诈欺性的受托业务。那以后，政府就再把政令指定的范围放宽，并数次作了调整。虽然如此，品质恶劣业者的诈欺行为仍然不断出现。这个法律，对行为的规定较严，但未作开业方面的规定，以致谁都可以毫无障碍地成为海外商品交易的业者。许多品质恶劣的业者都投入到了该业者行列中，这是该法律最大的缺陷。加上这个行业中没有进行自我管理的团体，也不能相互抑制。在为客人代理购买海外期货中，顾客几乎无法知道国外市场的状况，很难确认业者是否真的为自己代办了。在这种状况下，海外期货交易中的犯罪就很容易发生了。
四、期货交易犯罪的对策
1.劝诱阶段的对策
期货交易中的犯罪，绝大多数为诈欺罪。检察当局在检控这种犯罪时，通常是把品质恶劣业者的诈欺行为汇总在一起检控，因此一个案件中的受害人数往往从几十人到几千人。这种损害消费者的经商手法如果在萌芽状态就揭露出来，就能有效地抑制受害状况。对其可根据违反商品交易所法予以揭露和行政处罚。例如：（1 ）违反禁止商品交易员以外人员接受委托的规定（第41条第3款、第155条）；（2 ）违反非注册外务员不得鼓动客人的规定（第91条之2第2款、第161条第1号）； （3）违反签订受托合同前应交付写明按主管部门规定的受托合同内容概要及其他事项的书面通知的规定（第94条之2、第159条第2号之2）； （4）为获得委托耍不正当手腕的规定（第152条第1号）；（5 ）违反禁止不正当鼓动的规定（第94条）等。
根据海外期货交易法可予以检控和处罚的有：（1 ）在鼓动顾客时，对会影响顾客作出判断的重要政令，故意不告知，或告知不符合事实的内容（第9条、条17条）；（2）违反签订合同前之交付书面通知给顾客的义务（第4条、第19条）；（3）违反签订合同时交付书面通知给顾客的义务（第5条、第19条）；（4）违反禁止不正当鼓动的规定（第10条）等。这些行为，可以从诈骗性经商的角度来考虑处理，由于是形式犯，证明起来较容易，能够在受害发生前或受害发生的最初阶段迅速检举出来。行业法的目标也在于此。然而，此事从理论上、制度上来看是可行的，而实际上揭露这些形式犯是很困难的，主要原因是那些受违法行为鼓动的人，只要未受到损害，几乎都不检举、起诉，而检察当局没有当事人的检举揭发，要查出结果来也是极其困难的。要想使行业法达到预定的目的，必须建立拥有法律的新的消费者保护组织，或者像美国的期货交易委员会那样的机构，或者强化现有的“消费生活中心”之类的机构，使之能答复消费者对业者、经商方法方面的提问，提供其他信息，确立对业者动向进行监督的体制，并让全体市民了解该体制。不这样，就难以有所作为。
实际上，对于那些违规行为，除了刑事处罚手段外，在行业法上还有行政处罚的制度。例如，当主管大臣认为有特别必要对委托人进行保护时，有权进入商品交易员的营业场所，对帐薄、文件和其他有关物品进行检查（商品交易所法第120条第2款、海外期货交易法第12条）。另外，当商品交易员违反了商品交易所法，根据该法发出的命令，主管大臣依据该法作出的处理决定和受托业务和许可条件时，主管大臣可取消其受托业务的许可，或命令其六个月内不得接受委托（第123条）。 在海外期货交易方面，如交易员有前面谈到的（1）～（4）的违反行为的话，主管大臣可命令其一年内停止全部或一部分接受委托业务（第11条）。但是，事实上主管部门并没有能在事态扩大前起好作用，而都是委托给警察去检举揭发。主管部门中也没有专门的调查组织，而只是交给某一个科去管。目前很难期望现状会有大的改观。
2.合同签订后的对策
目前的现状是，委托人被业者使用损害消费者经商手段并受到具体损失后，只要委托人不告发，案件就无法深化，所以劝诱阶段的诈欺罪和行业法上的形式犯几乎都未被检举。那些品质恶劣的业者，往往是在坑害了很多人以后，才被作为劝诱阶段的诈欺罪、签约后用损害消费者手段诈欺或渎职罪检举出来。但是，在被害者出现的初期阶段，迅速将这些犯罪消灭在萌芽状态是可能的。现在，最高法院的判例已明确了损害消费者经商手法的违法性，检察当局已将它作为检控的一个指导方针，而且随着对期货交易中的诈欺罪和渎职罪在理论上和证明方法上的深入，必须迅速对该犯罪进行检举。至于是否一定起诉，是另外的问题。