GATS国民待遇原则的法律分析及我国处理原则，本文主要内容关键词为：原则论文,国民论文,待遇论文,我国论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
国民待遇原则作为WTO非歧视原则的一个重要方面，随着乌拉圭回合谈判的结束，它将扩及适用到国际服务贸易领域，它也成为《服务贸易总协定》（以下简称GAIS）的一项重要原则，同时它也属GATS具体承诺的义务之一。在不远的将来，我国成为WTO的成员国的同时，我们也会面对WTO中包括GATS在内的各种多边协议和法律原则。为此，分析研究WTO的多边协议和法律原则，对于我们发展中国家显得尤为重要。本文以GATS国民待遇原则的法律分析为基础，比较研究GATS中的国民待遇和货物贸易领域的国民待遇原则，并针对我国服务贸易领域中国民待遇实践，提出一些法律对策。
一、GATS国民待遇原则的法律分析
（一）GATS中国民待遇的含义
根据GATS第十七条的规定，各缔约方以其承诺清单中所列服务部门及所列的条件和限制为准，以同等条件对其它缔约国的服务和服务提供者开放，与国内类似的服务或服务提供者所享受的待遇相比较，不得有歧视。和市场准入条款一样，GATS中的国民待遇条款属具体承诺的义务。
（二）GATT中国民待遇与GATS中国民待遇的比较研究
1.GATT中的国民待遇义务是无条件的和强制性的。而GATS中的国民待遇义务则由缔约方根据自己的经济发展水平进行承担，不但可以决定在哪些部门或分部门实施国民待遇原则，并可为国民待遇原则在本国实施，列出一些条件和限制。
2.GATT中享受国民待遇的对象是缔约方的产品，而GATS中享受国民待遇的对象不仅包括服务（产品）还包括服务提供者。
3.GATS的国民待遇原则重点强调相同竞争条件。根据GATS第十七条第2、3款的规定，一缔约方给予其它缔约方的服务或服务提供者的待遇，如果与国内同种服务或服务提供者相比，在竞争条件下是相同的，就是遵守了国民待遇。相反，即使一缔约方在形式上给予国内国外同种服务或服务提供者相同的待遇，而实际上，使竞争条件有利于国内服务或服务提供者，则属于违背了国民待遇原则。
（三）GATS中国民待遇的例外规定
1.从国民待遇的产生发展看国民待遇的条件性
国民待遇最先适用的领域是外国人的民事与诉讼权利方面。一般是在互惠基础上给予外国人一定范围的国民待遇。
随着国际间经济交往的增多，国民待遇在使用范围上逐渐扩大到主权国家授与外国人（包括自然人与法人）在投资、贸易、知识产权保护等方面享有不低于本国国民的待遇。在贸易领域，它的使用由货物贸易领域扩展到服务贸易领域。
国民待遇制度从其产生之初，至其发展适用于货物贸易、投资领域，都有其明确的适用范围和条件，所以不存在绝对无条件、绝对平等的国民待遇。国民待遇在服务贸易领域的适用更是如此，不仅有一定范围的条件，而且具有相当大的灵活性。各缔约方可以通过谈判在具体领域或部门就实施国民待遇列出条件和限制。根据GATS第二十一条第一款规定，任何缔约方对其所给予的国际待遇，从实施之日起三年以后，可进行修改或撤销。同时，各缔约方所具体承诺的国民待遇义务还受制于其国内法的规定。不过根据GATS第六条（国内规定）的规定，只要缔约方就市场准入和国民待遇已作出的具体承诺，就不得以缔约方全体制定的必要纪律尚未生效为借口，通过其国内法在服务提供者的资格和能力、服务质量和服务许可证方面限制另一缔约方的服务和服务提供者。
2.GATS中国民待遇的例外规定
国民待遇制度无论是在货物贸易还是在服务贸易领域都有一些例外规定。GATS的基本原则主要是以GATT原则为基础拟订的，GATS的国民待遇原则和GATT的国民待遇原则是基于相同的目的，而调整不同的对象。两者在国民待遇例外规定上，有雷同之处。
GATS中有关国民待遇的例外：
(1)政府采购的例外：根据GATS政府采购条款第十三条规定：“本协议第二、十六、十七不适用为了政府使用目的而不是为了商业销售之目的或者使用提供服务作为商业销售之目的，约束政府机构采购服务的法律、法规及要求。”
(2)补贴例外：与GATS（草案）相比，GATS正式文件中有关补贴问题的规定相对模糊，但对发展中国家利益也做了一些考虑。根据第十五条第1款规定：“……，此类谈判应承认补贴在发展中国家计划中的作用，并考虑本协定成员，特别是发展中国家的成员在该领域中需要的灵活性。为此谈判之目的，各成员应交换有关对本国服务提供者所提供的服务贸易进行补贴的资料。”这条并未直接排除国民待遇的实施，但考虑到发展中国家与发达国家服务贸易发展的不平衡，不分情况一概取消补贴措施对发展中国家是不公平的，所以本条考虑到补贴对发展中国家的作用，给予发展中国家的灵活性。对于发展中国家来说，可以利用这方面的灵活性以排除国民待遇的实施。
3.国民待遇的壁垒问题
虽然GATS的国民待遇条款是在谈判的基础上才承担的义务，但在各国服务贸易实践中，无论是发达国家还是发展中国家都存在阻碍国民待遇实施的障碍（即国民待遇壁垒）。是属国民待遇的壁垒还是属国民待遇的例外，有时很难区分，合法的壁垒就是例外。
这类障碍有以下几种：
(1)对国外服务征收歧视税和歧视费用，或给予特别的规定以增加其附加成本。（注：张汉林，梁丹：“东盟地区的国际旅游贸易及有关政策措施”，《国际经济合作》1994年第11期。）如东盟国家对愿去国外旅游的人员加征人头税以增加进口旅游服务的成本。要求外国服务企业购买它不需要的当地服务，特别是政府提供的服务，也会加重其成本负担。进口国政府要求外国服务企业必须从其当地的盈利中抽出一定比例投资于当地，或要求外国公司在当地金融机构保持一定的存款以便于政府的监督和审查，这些都会增加外国服务企业的经营负担。
(2)对外国服务企业实行歧视待遇。例如：政府在业务审查、许可证发放等方面给予外国服务企业不同于当地企业的待遇。对外国服务销售机构地点的选择和使用公共设施区别对待。（注：Neela Mukherjee:Multilateral Negotiations and Trade Barriers in Service Trade.Vol.26,No.5 Oct.,1992 The Journal of World Trade.P45-46.）
(3)实行外汇管制。通过限制货币的国际流动来限制国际贸易的活动。尤其是发展中国家频繁采用这种措施。例如：对外国服务企业规定一个当地货币兑换成国际通用货币的最高限额，限制外国服务企业的利润、版税、管理费汇回母国、限制外国服务企业的资本调回本国等。
二、我国服务贸易领域的国民待遇问题
如前所述，任何领域的国民待遇都有其严格的适用范围和条件，服务贸易领域亦如此。GATS中有关国民待遇的规定属具体承担义务，也即各国可根据自己具体情况，在给予其他缔约国国民待遇方面作出限制，或保留。从理论上说，国民待遇只能是逐步实施的，不可能一步到位。而且，在实践中，国民待遇仍然会有一些限制或者尚未到位。我国在给予外国服务提供者国民待遇亦存在这些问题。
对于外国服务提供者来说，以下方面仍然存在着歧视待遇：
（一）国内垄断
我国一些法律明确赋予国内服务提供者具有排他的垄断权。在保险领域，例如，只有中国人民保险公司有权经营法定的险种，各种外国货币的保险业务、国有企业各种类型的保险、外国投资险、中外合资、合作经营企业的保险业务等等。尽管外国保险公司被允许在中国从事保险业务，实质上，留给它们的份额已经很少了。在银行业领域，也有类似的要求，中国的海外投资企业、外商投资企业和中外合资经营企业应该在中国银行或经批准银行开立帐户。在旅游业方面，没有经国家旅游局批准，外国旅行社不能在中国设立代表机构，即使是经过批准的代表机构也不能擅自带团，从事导游业务。（注：《旅行社管理暂行条例》第13条。）
（二）双轨制价格
在一些受限制的领域，我国实际上实行两种价格体制，对本国公民给予较低的价格，对外国公民给予较高的价格，如在公园、旅游区、航空及铁路客运等方面都有所体现。如果外国服务提供者雇佣中国雇员，法律要求外国雇主付给中国雇员的工资应高于中国雇员在类似的国内企业中的工资。还有一些法律要求外国企业在中国购买原材料应按国际市场价格付款，一般地，国际市场价格要高于国内价格。
（三）外国货币要求
在一些交易中，当外国服务提供者购买商品或接受服务时必须用外币付款。而相对的中国人却可以用人民币付款。因为中国货币是不可兑换的，而且易贬值，外国服务提供者被要求用外币支付时，他们感到很不公平。
（四）有关旅行的限制
在中国，有许多地方对外国并不开放。因此，外国服务提供者未经允许不能自由地在这些地区旅行。很明显，这种限制有时会阻碍一些商业交易的进行而且也会增加外国服务提供者的交易成本。
一方面外国服务提供者在我国有上述限制，另一方面，外国服务提供者可能在某些方面享受比国内服务者更为优惠的待遇。例如，他们在经营方面没有政府干涉，享有更多的自主权，而国内企业或多或少地受到政府计划的干预。在税收方面，外国服务提供者享受更为优惠的税收待遇，而大多数国内企业比外资企业要上缴更多的所得税。对外国服务提供者的不同待遇是否都符合GATS的规定还不清楚。因为有些待遇很明显是对外国服务提供者的歧视待遇，而有些待遇则给予他们更多的优惠。当然我们可能会说，尽管给予国内服务提供者的待遇不同于外国服务提供者，但根据GATS第十七条第2款的规定，要求对其它缔约方的服务和服务提供者给予其国内相同的服务和服务提供者以形式上相同的待遇或者形式上不同的待遇。合乎情理的差别待遇当然不是对外国服务提供者的歧视待遇，而是对国内服务企业的公平待遇。在短期内要想做到对外国服务提供者与国内服务提供者完全相同的待遇，可能是不现实的，即使我国积极努力去做。因此，我们可以利用GATS第六条规定保护我国现行法律的实施。
三、我国对外国服务贸易国民待遇问题的处理原则
（一）国民待遇的逐步实施原则
由于我国是发展中国家，无论在服务业发展水平还是在服务贸易进展方面与发达国家相比都存在很大差距。在不具同等条件的基础上，让外国服务及外国服务提供者与本国服务及服务企业享受相同的待遇，本来就是不平等的表现。所以，在我国服务贸易领域实施国民待遇不可一步到位。
我国正处于新旧体制交替时期，社会主义市场经济刚刚确立，传统计划经济的影响并未完全消除，在服务贸易领域实行完全的国民待遇有相当多的困难。例如，政府给国有企业大量补贴的问题，对本国公民与外国人实行不同价格问题等诸如此类的问题。这些问题的解决有一个过程，不可能一蹴而就。
根据GATS有关国民待遇的规定，允许各成员在承担义务的计划安排表中就实施国民待遇的部门或分部门作出限制或保留。GATS中国民待遇条款与市场准入条款都属具体承诺的义务。我国在开放服务贸易市场时，对给予外国服务提供者和外国服务国民待遇的承诺方面，可适当作出限制和保留。根据GATS第十九条规定，各成员可以根据各自的国家政策目标和服务业发展水平来确定具体承担的义务，而且还给予发展中国家适当的灵活性。另外，GATS第六条（国内规定）第一款规定，“在已经作出具体承担义务的服务部门或分部门，每一成员应确保影响服务贸易的一般适用的措施均将在合理、客观、公正的情况下实施。”即GATS的国民待遇义务受制于各成员的国内法。从GATS的相关规定看，GATS中国民待遇的实施有一个逐步渐进的过程。GATS也并不要求服务贸易领域的国民待遇一步到位。
我国《对外贸易法》第二十二条规定：“国家促进国际服务贸易的逐步的发展。”这条不仅包括了我国服务贸易市场的逐步开放，也包括了我国对外国服务和服务提供者的国民待遇的逐步实施。另外，中共中央关于制定国民经济和社会发展“九五”计划和2010年远景目标的建议，提出了对企业实行“国民待遇”的问题，中央建议提出积极合理、有效地利用外资，对外商投资企业逐步实行国民待遇。对逐步实施国民待遇问题，不仅在我国法律中有所体现，而且也作为我国远景目标中的一个重要方面。这意味着我国相当重视国民待遇问题。
（二）利用GATS的例外规定，根据我国服务业具体情况，实施国民待遇。
我国应根据服务业发展的具体情况，针对已承诺开放的不同服务行业，制订实施国民待遇的具体标准，明确规定外国服务及服务提供者在哪些部门中的哪个领域享受国民待遇。对于竞争力较强的服务部门可以承担较多的国民待遇义务，例如航运业、旅游业等。对于刚刚起步、竞争力较弱、尚需保护的服务行业，可以承诺较少的国民待遇义务，例如保险业、商业零售业等。对于影响社会公共秩序、公共道德以及国家安全的部门或领域，我们可利用GATS第十四条一般例外和第十四条副则安全例外的有关规定，不实施国民待遇。除此之外，在给予外国服务及服务提供者国民待遇方面，我们还可利用GATS中有关国民待遇的例外规定，例如，GATS第十三条政府采购和例外及第十五条给予发展中国家补贴的灵活性。
四、我国在国民待遇方面应解决的实际问题
从外商投资企业或外国服务及服务提供者角度来说，国民待遇方面的问题存在于两个方面。其一是外国服务、服务提供者或外商投资企业的“超国民待遇”问题，即对于国内服务提供者或内资企业而言，外国服务、服务提供者或外商投资企业一般享有较低的税负，较多的经营管理主权和较多的优惠。其二是“次国民待遇”问题，即表现为在外国货币要求、经营业务和价格等方面对外国服务服务提供者或外商投资企业有较多的原则。
（一）问题之一：“超国民待遇问题
外资企业享有很多内资企业所不具备的税收优惠。
1.服务业领域内资与外资的歧视待遇，营造了非公平竞争的市场环境，违背国民待遇的本质。在服务业领域，外国服务提供者以中外合资、中外合作等方式进入我国，同样享受这些税收优惠。这对我国发展水平低下的服务业来说尤为不公平，例如，在企业所得税方面，外资企业的税率是33%。在地方税收上，如房产率、车船牌照税等，其税率很低，房产税按率按年计征，其税率为1.2%，并且可以根据企业的经营范围和经营状况，由地方人民政府决定减免范围，目前大多数省市都有优惠规定。这些税收优惠不仅违背国民待遇的实质，而且也削弱了国有企业的市场竞争力。国有企业是国家重要财源，负担起国家财政支出的大部分，然而现有的国有企业在市场竞争中却步履艰难，其中一个重要原因就是国有企业与外资企业的待遇不同。在所得税方面，国家对国有大中型企业实行55%的比例税率，还有其它税种，合计税负达70%左右，是外资企业的一倍多。
2.给予服务业领域外资、外国服务提供者优惠待遇并不符合国际惯例。现在世界各国几乎都是居民原则和收入来源原则并用的征税主体，如果我国对外资企业征收的正常企业所得税税率低于该资本来源国的相应税率，该外资企业在交纳我国的正常企业所得税后，还要向母国补交这两个税率不同导致的纳税差额，若不补交，则是非法偷漏税或避税。我们的外资企业的资本来源主要是发达国家和地区。我们对这些外资企业征由的正常企业所得税税率若低于外资绠国或地区的对应税率，则我国财政就是在向这些母国或地区提供财政补贴，其具体“补贴”数额就是企业所得税税率不同导致的应缴税额部分。与我国签订有多边或双边税收饶让协定的国家的资本在我国投资办企业享受的税收减免，是外国资本能够得到真正合法实惠，但这与“超国民待遇”不是一回事。
3.我国服务贸易市场的开放有其本身的特性。外国服务和服务提供者进入我国服务贸易市场后，从服务进出口的关系上看，在很大程度上，我国是服务进口国（即服务消费国），不是服务产品从中国出口，而是我国进口服务产品的问题。如果再给予外国服务及服务提供者优惠待遇，不仅会抑制我国服务业的发展，有悖于GATS的宗旨和第四条（发展中国家更多参与）的规定，而且影响国家的财政收入，加大服务贸易的逆差。
4.从国家给予优惠政策的目的看，其根本目的在于吸引外资、引进先进技术，鼓励产品出口，促进本国经济的发展。这一目的是否能真正起到应有的作用姑且不论，但由于服务业及服务贸易的发展水平非常局限。从国家产业政策上看，我国绝大部分服务业领域是属外商限制投资的领域。
综上所述，在服务业领域我们应取消给予外国服务提供者的优惠政策。一些权威性的国际机构也对发展中国家的优惠提出质疑或诘难。联合国经社理事会化第E/4293文件指出：“外国投资者是否愿意并有能力到发展中国投资，在很大程度上取决于这些国家有无相应的法律及其有效的运作。只有在这样的法律制度，投资者才可以得到良好的投资环境”。1993年8月，在联合国贸发会“投资与资金流向”特设工作会议上，经合组织对发展中国家的外资鼓励政策作出的评价认为，东道国应把平等、公正地对待外资作为一项重要原则；东道国吸引外资最有效的方法在于创造一个拥有自由竞争规则的开放环境，而不是鼓励措施与优惠条件。因为这些做法往往改变了市场的真实性，并在客观上妨碍了依据商业标准作出国际投资的决定。（注：李万强：“我国外资法规的若干问题”，《国际经济合作》1995年第4期，第55页。）
总之，对于服务贸易领域乃至外资领域的“超国民待遇”，我们应逐步减少。根据GATS的有关原则，给予外国服务、外国服务提供者或外商投资企业以国民待遇。它应包含两层含义，一是逐步减少外商投资企业、外国服务及服务提供者优惠待遇。减少这些优惠待遇应是个渐进过程，应充分考虑到外商投资政策的连续性，要通过立法程序来修改法律，并要给一定的缓冲期。在此过程上，我们应考虑行业之间、地区之间的差异。对生产性外商投资企业可采取逐步取消的方式，对于基础设施项目、高科技项目仍可保留一些优惠措施。但对于服务性行业可以考虑服务贸易市场的开放刚刚开始，在服务性行业中不再给予外国服务、服务提供者优惠待遇。从区域上说，应考虑中西部地区的特殊性，对中西部地区的相当长的时间内仍应给予必要的优惠，但对东南沿海地区应尽快逐步取消优惠待遇。二是给予国内企业和其它经济组织公平竞争的机会。要逐渐统一内外资企业政策，使内外资企业待遇尽可能地趋于一致。它应包括税收政策的一致、投资主体法律地位的一致等。
（二）问题之二：“次国民待遇”问题
1.国内垄断、外国货币要求和旅行限制等方面的问题：
GATS的市场准入和国民待遇属具体承担的义务，是通过谈判形成一致意见后，才承担义务。任何缔约方都可就其服务贸易市场开放的条件、限制等作出保留。在享受国民待遇方面同样可列出实施国民待遇部门或分部门的限制或保留。GATS生效后，如果在没有对国民待遇实施限制或保留的部门或分部门实施一些歧视待遇，如国内垄断、外国货币要求和旅行限制等，那就违背了GATS有关国民待遇规定。如果对我国在国民待遇方面作出限制和保留的领域，实施国内垄断、限制外国人旅行和对外国货币有一定要求，不能视为违反GATS第十七条的规定，因为GATS有关国民待遇规定具有相当大的灵活性。
2.双轨制价格问题：
双轨制价格即对国内人给予较低的价格，对外国人给予较高的价格。在国民待遇方面，缔约方可以通过保留的方式对国民待遇进行限制。一旦我国经过承诺允许外国服务提供者进入我国从事经营活动，一般都享有国民待遇，但在价格方面有所例外。这种双轨制价格，事实上，是政府对国内人的一种补贴。GATS第十五条（补贴）规定：有关补贴的谈判应确认补贴在发展中国家发展计划中的作用，并特别考虑发展中国家缔约方在这方面的灵活性在发展中国家发展计划中的作用，并特别考虑发展中国家缔约方在这方面的灵活性需要。根据GATS的这条规定，作为发展中国家，并考虑我国人民的收入低下，对于国内人应该给予比外国人低的价格，显然，外国服务提供者没有资格享受政府的补贴。我国可以在这方面作出保留，除非我国决定改变我国的现行价格体制。
总之，对外国服务及服务提供者的国民待遇，我国会根据GATS规定和我国所作的承诺实施国民待遇。从总体上说，我国实施国民待遇是有一个逐步的过程，在此过程中，一方面对于“超国民待遇”，我们应逐步减少，但应区分地区和行业上的差异；另一方面，对于“次国民待遇”，我们应根据我国作出的承诺，给予外国服务及服务提供者国民待遇。