（四川大学，四川 成都 610207）
摘要：在医疗损害领域，涉及当事人的生命权、健康权等重要的人格权，而传统因果关系理论对于原告过于严苛，不利于合理有效地保障被害人的合法权益，因此引入机会丧失理论。机会丧失理论的目的在于弥补传统因果关系的不足，在因果关系难以确定的情形下，给予原告一定比例的赔偿，保障原告的权益。但其也颇具争议。首先，“机会丧失”是否是一种损害结果，能否作为侵权责任法保护的客体；其次，如何认定“机会丧失”的因果关系；最后，“机会丧失”适用上有哪些限制条件。
关键词：机会丧失；医疗损害；因果关系
一、机会丧失理论的引入
医疗损害纠纷中的因果关系往往具有不确定性。当患者在治疗前的治愈或生存机会小于50%的情况下，往往难以将医疗机构的过失与病患自身的病情以及医疗手段固有的风险三方面的因素对最终损害结果的原因力大小准确地分割开来。若根据传统因果关系理论“全有或全无”规则，被告则应承担全部损害赔偿或完全无需承担赔偿责任，不利于平衡患者与医疗机构双方的利益，也不符合损害填补规则。因此，引入机会丧失理论，用以解决医疗损害领域的因果关系不确定难题。
二、“机会丧失”的争议问题
（一）机会丧失是否为一种损害结果
机会丧失是否为一种损害结果，即“存活机会”是否为侵权责任法所保护的客体，被害人所受损害是否可以是“存活机会”本身。在该问题上存在两种观点。
1.机会丧失不是一种损害结果
首先，应用机会丧失理论，需要医学专家证明患者两个阶段的生存或治愈几率，一是医疗机构诊疗前，二是医疗机构过失行为后。这两个几率都是医学专家依据患者的描述、当时的医学记录等资料进行推测而得，或依据该种疾病在统计数据上的发展趋势进行推测，即两个几率均为推测的数值。其次，统计数据与实际个人的存活或治愈机会未必相符。再次，承认机会丧失是一种损害结果，可能会导致医生采取过度医疗或保守治疗，不利于患者就医以及医疗行业的发展，很可能导致患者损失更为严重。
2.机会丧失是一种损害结果
首先，患者因医疗机构的过失导致其丧失存活或治愈机会，该机会是对于健康、身体完整以及未来继续生命的期待，包含在人格完整性、人的生存价值及人身不可侵犯性等概念之中。患者的存活机会，可认为属于一般人格权，也可认为其包含在生命权、身体权或健康权等特别人格权之内，还可认为它是病患的期待权。无论它以何种形式被认定，都应是受侵权责任法所保护的客体，当其受到侵害时，原告有权请求损害赔偿。其次，患者就医，虽未必能保证治愈，但至少可期待通过及时、适当的医疗救济，病情可以好转或减缓恶化的速度。在医学领域，生存机会以及治疗的时机对患者来说非常重要。此外，若不承认“机会丧失”是一种损害结果，将很可能导致某些生存机会偏低的疾病领域的医生群体的责任意识下降。
笔者认为机会丧失是一种损害结果，应该受到《侵权责任法》的保护。因为，一方面，即使分析“机会丧失”的统计数据具有推测性，个人机会与统计上的机会确实有所区别，但仅代表“机会丧失”在应用上可能存在误差，并不代表“机会”本身不受保护。承认机会丧失所可能带来的一切不利影响并不能从根源上否定机会丧失本身是一种损害结果，其只能表明如果医疗保险、医疗水准以及医疗损害方面的法律不完善、无法相互配合所可能导致的结果。另一方面，生存和治愈机会本身是人格权所包含的内容，也是患者对生命与健康的期待，作为人格权的一部分，受到侵权责任法的保护。
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（二）因果关系的认定
由于患者自身既存疾病，是导致最终损害结果的原因之一,特别是在患者就诊前存活机会已低于50%的情况下,医疗机构的过失与患者死亡之间是否具有事实上的因果关系,往往难以举证证明。
传统因果关系“全有或全无”原则，判断过于绝对，没有考虑因果关系可能按一定比例存在。根据“全有或全无”原则，当不法行为与损害结果之间的因果关系不明确时，如果患者证明医生的不法行为导致其损害发生的可能性超过51%，即使医生并未导致患者损害的可能性仍有49%，法院也应认定因果关系是成立的，医疗机构应该对患者的损害承担全部的赔偿责任；反之,法院将认定因果关系不成立，患者则无权获得相应的赔偿。这两种情况下,可能导致过度赔偿或赔偿不足,均不符合损害赔偿的填补规则。
因此，笔者认为，在医疗损害领域可以放松对因果关系认定的要求，适当考虑因果关系可能存在或按一定比例存在。例如依据实质因素说，患者只需要证明医生的过失增加了其损害的风险，且该风险是损害发生的实质因素，则因果关系即可成立。再如依据比例因果关系说，无论患者就诊前其存活机会有多少，医疗机构的过失导致其丧失的存活机会有多少，只要医疗机构的过失确实引起被害人的损失，则应根据各因素对损害发生的原因力大小，认定比例上的因果关系，成立被告的比例责任，从而肯定被害人的损害赔偿请求权。
（三）机会丧失理论的适用限制
1.机会丧失理论不适用于因果关系可能性高于51%的情形。
因为，第一，机会丧失理论的目的在于弥补传统因果关系理论对于本身存活机会低于50%的患者的权益无法保障的不足，并非替代传统因果关系理论。第二，患者的既存疾病并未导致其生存机会低于50%的情形下，患者生存机会仍处于优势且可以认为是处于较好的治疗时机。此时因为医疗机构的过失，导致患者生存机会丧失，事实上医疗机构的过失对患者的最终损害结果的原因力占绝大一部分的比重。若患者无法依据传统因果关系理论，认定医疗机构的过失与患者的损害之间具有事实上的因果关系，获得全部损害赔偿，而是仅获得部分损害赔偿，显然有不公之处，这与侵权责任法倾向于保护受害方的趋势并不符合。
2.机会丧失理论不适用于医疗机构的过失独立直接导致患者死亡的情形
一方面，机会丧失理论主要是为了保障患者的权益。另一方面，患者就诊前的生存机会以及医疗过失导致其丧失的生存机会的相关数据都来自于医疗专家和医疗机构，如果承认医疗机构的过失独立直接地导致患者死亡的情形适用机会丧失理论，则是为医疗机构提供了保护伞，不利于医疗损害当事人双方的地位和利益平衡。
3．机会丧失理论的司法实践中存在两个限定条件
首先，原告须证明就诊前患者有实质的生存或治愈机会。一方面，在通常情况下，需要医学专家提供统计上的比例数据，如果医学专家只能证明患者得到适当治疗可能会好转，但是无法确定是何种程度的好转，法院很有可能认定患者没有失去机会，损害被认为自始不存在。另一方面，机会不是过于轻微的，如生存机会不能低于5%等。如果机会过于轻微，法院会倾向于判定没有对此赔偿的必要。其次，患者的最终损害必须已经实际发生，即死亡或身体状况恶化的结果已经发生。因为如果患者没有发生损害，则患者的存活机会实际上没有丧失。同时这也避免过多假想性的损害赔偿案件的发生。
三、总结
首先，“机会丧失”是一种损害结果，应该受到《侵权责任法》的保护。其次，对于患者就诊前生存机会已低于50%的情形，笔者认为可以放松对因果关系认定的要求，适当考虑因果关系可能按照一定的比例存在。实践中，可以根据各因素对损害发生的原因力大小，认定比例上的因果关系，进而分配责任。最后，机会丧失理论的适用也应该受到限制。机会丧失理论不适用于因果关系可能性高于51%的情形，也不适用于医疗机构的过失独立直接导致患者死亡的情形。这两种情形应交由传统因果关系理论和优势证据法则进行认定。
作者简介：莫晓宇（1994年9月—），女，广西柳州人，四川省成都市双流区四川大学，法律（非法学）专业，研究生
论文作者:莫晓宇
论文发表刊物:《知识-力量》2018年8月中
论文发表时间:2018/7/30
标签：机会论文; 因果关系论文; 患者论文; 医疗机构论文; 过失论文; 理论论文; 医疗论文; 《知识-力量》2018年8月中论文;