欧盟商业秘密保护立法及其启示，本文主要内容关键词为：商业秘密论文,欧盟论文,启示论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D996.1；D996.5 文献标识码：A 文章编号：1005-4871(2014)03-0081-13 出于欧盟内部共同市场的发展需要，欧盟已经通过条例或指令等立法形式对商标、著作权和专利等主要知识产权客体进行区域协调，确保共同的保护规则在欧盟成员国得到统一适用。2013年11月28日，欧盟委员会颁布《防止未披露专有技术和商业信息(商业秘密)被非法获取、使用和披露的指令》(草案)(以下简称“《指令》草案”)。①《指令》草案旨在协调欧盟范围内的商业秘密保护，并为统一救济措施与程序奠定法律基础。在商业秘密保护的国际协调中，它是第一个由欧盟主导且旨在欧盟成员国生效适用的区域法律。如果《指令》草案生效实施，将对促进欧盟创新和完善共同市场起到重要推动作用，同时也将成为商业秘密保护的国际规则样本，从而积极影响商业秘密保护的国际协调和其他国家立法。我国应该主动适应国际规则的发展，借鉴欧盟《指令》的立法形式和主要内容，完善中国的商业秘密保护法律体系，为进一步吸引外国直接投资、促进技术贸易和发展跨国研发活动奠定法律基础。 一、欧盟商业秘密保护区域协调的背景 欧盟委员会颁布《指令》草案，加强欧盟范围商业秘密保护的区域协调，既是出于履行《与贸易有关的知识产权协定》(《TRIPS协定》)的条约义务的目的，也是顺应欧盟创新的需要以及欧盟共同市场发展的要求。 (一)履行《TRIPS协定》的条约义务 自1994年起，世界贸易组织(WTO)框架内的《TRIPS协定》要求WTO成员方对“未披露信息”采取保护措施。根据《TRIPS协定》第39条，保护商业秘密不受第三方非法获取、使用和披露已经成为WTO成员方普遍接受的国际标准。但《TRIPS协定》的规定较为笼统，各国在实施层面存在许多自主空间。 目前，欧盟层面的商业秘密保护呈现碎片化和多样化的态势。尽管《TRIPS协定》早有规定，欧盟自身及所有成员国都受《TRIPS协定》的条约约束，但欧盟各成员国对于防止商业秘密不受他人非法获取、使用和披露的立法仍然存在重要差别。例如，并非所有欧盟成员国都严格界定“商业秘密”和“非法获取、使用或披露商业秘密”；非法获取、使用和披露商业秘密的救济措施和规则并不一致；②对于商业秘密权利人能否寻求销毁第三方非法使用商业秘密所生产的产品，返还或销毁非法获取商业秘密相关的材料、文件和文档等，各国规定不尽相同。③此外，欧盟成员国适用的损害赔偿计算规则通常没有考虑商业秘密的无形本质，致使受害方的实际损失或不法者的非法获益的确定非常困难。从有效实施《TRIPS协定》条约义务的角度，欧盟各成员国在保护商业秘密立法上的差异降低了各国现有措施和救济的吸引力，从而在实际上弱化商业秘密在欧盟的保护。 此外，随着欧盟《共同体商标条例》和《共同体专利条例》的实施和推进，与共同市场密切相关的商标与专利的一体化工作已经完成，而商业秘密保护却没有得到应有的重视。根据欧盟《知识产权单一市场计划》，欧盟将在加强知识产权执法的同时，推动知识产权实体规则在欧盟全境的协调与统一，试图降低知识产权跨境交易的商业成本和复杂性，提高法律规则的确定性。④因此，《指令》草案的协调也是在弥补目前欧盟成员国间有差异的商业秘密保护制度的不足，为成员国切实有效履行《TRIPS协定》条约义务提供法律基础。 (二)欧盟创新的需要 出于竞争的考虑，任何商业或学术研究机构都在获得、开发和应用专有技术和信息上进行投资。这种智力投资决定了他们在未来市场中的竞争力，以及可能的投资回报；这也是商业研发的潜在动力和终极目标。企业通常通过专利权、设计权、版权等知识产权的方式使用其研发成果；而商业秘密保护是对有价值但不宜公开的知识进行保护和使用的最佳手段。这种尚未披露且意在继续保密的专有信息和商业信息可被统称为商业秘密；在范围上，它包括技术信息和商业数据。商业秘密保护与传统知识产权保护相互补充或替代，保护创造者从创新中获得的经济利益，对研发和创新活动意义重大。 然而，创新型企业常常遭受各种非法利用商业秘密的不法行为的滋扰，例如，盗取、非授权复制、商业间谍、违反保密协定等等。如今，在全球经济一体化的背景下，外包业务不断增加，全球供应链管理更加顺畅，信息和通讯技术被普遍使用，这些因素都会增加发生非法获取、使用和披露商业秘密的风险。由于对商业秘密的非法获取、使用和披露会损害合法权利人通过使用创新活动产出来获取先发回报的能力，因此，当不能提供充分有效的商业秘密保护时，创新活动本身将会受到打击和抑制。如果欧盟层面商业秘密保护乏力，跨境研发创新、跨境生产和贸易都会缺乏吸引力，从而导致欧盟整体创新效率低下。所以，保持和提升欧盟的创新能力，迫切需要全面而又有效的商业秘密保护规则。 (三)欧盟共同市场发展的要求 在欧盟层面，商业秘密的立法协调需要确保有效并且一致地解决商业秘密非法获取、使用和披露，以及跨境保护等问题。成员国对商业秘密的不同保护规则意味着，商业秘密在欧盟境内不能受到平等保护，导致共同市场的碎片化，并弱化成员国规则的威慑效果。如前所述，如果共同市场遭受这种差异化规则的负面影响，则会降低企业采取跨境创新活动的激励，这是因为某一成员国企业与另一成员国的伙伴合作研发、生产、采购和投资等都需要依赖商业秘密保护。此外，保护力度相对较弱的成员国容易出现较高的商业和法律风险，其商业秘密更容易被非法获取、使用或披露。这将提高不法竞争者利用不同成员国差异化的法律，进口、转运、销售非法商品的可能性，即欧盟各成员国在商业秘密立法上的差异构成对共同市场正当运行的损害。 在欧盟共同市场，跨境合作的障碍正在逐步缩小。这将刺激智力创造和创新过程、服务和产品中的投资，有利于形成良性的智力创作和创新活动的环境，并提高欧盟经济增长、就业率和整体竞争力。所以，协调欧盟商业秘密立法对于发展共同市场也是迫切且重要的事项。 二、欧盟商业秘密区域协调的内容 2014年3月，欧盟数据保护专员和欧盟经济和社会委员会分别发表支持《指令》草案的咨询意见。⑤2014年5月，欧盟理事会对《指令》草案部分条款进行调整，得出最新妥协文本，并提出应用“一般方法”(General Approach)继续推进《指令》草案的立法协调。⑥尽管《指令》草案并非尽善尽美，但《指令》草案的协调目的和主要内容都得到学术界的充分肯定。⑦《指令》草案的通过还需经过欧盟理事会和欧洲议会层层审议，鉴于欧盟理事会支持的立场以及欧盟各成员国平和的反应，可以乐观地预期《指令》草案有望在2015年成为正式的欧盟指令。下面对《指令》草案的主要内容展开述评。 (一)商业秘密与侵权货物的界定 《指令》草案对商业秘密的界定沿用“秘密性”、“经济性”和“保密性”等3个条件，但对条件做出了进一步解释：首先，秘密信息不是该领域工作人员正常接触或处理的信息，排除普通劳动者在工作过程中获得的公知知识和技能；其次，“经济性”依赖于商业秘密的“秘密性”，商业秘密必须是因其“秘密性”而具有商业价值；最后，合法控制信息的人采取合理步骤保持秘密性；而合法控制信息的人并不一定是商业秘密的所有者，可能是其合作伙伴或被许可使用商业秘密的自然人或法人。⑧ 此外，《指令》草案第2条对商业秘密相关的“侵权货物”做出明确界定，即“设计、质量、生产方法或销售主要获益于商业秘密非法获取、使用和披露的货物”。“侵权货物”的认定范围包括非法使用商业秘密的“下游产品”或“衍生品”，因此，当任何货物的设计、质量、生产方法或销售主要获益于商业秘密时，商业秘密的权利人都可申请临时措施制止相关货物的处置和流通，这能最大程度地保护权利人的利益。该界定将商业秘密的保护和使用落实到相应的产品或服务，明确了权利人的维权救济，法院的禁令或赔偿有了明确的适用对象，较《TRIPS协定》⑨和我国《反不正当竞争法》⑩有明显进步。 (二)侵犯商业秘密的界定与商业秘密的合法披露 根据《指令》草案，未经商业秘密持有者同意而获取商业秘密应视为非法获取，无论行为人是有意为之或出于重大疏忽；行为包括非法接触、窃取、贿赂、欺骗、违反或引诱违反保密协议或其它保密义务，以及“任何与诚实商业实践相违背的行为”。(11)这种列举加兜底的定义方式几乎涵盖所有非法获取商业秘密的情形。另外，非法获取的对象包括商业秘密持有者合法控制的文档、材料和电子文件或其复制件；即使相关材料本身并不直接包含商业秘密，但能从中推导出商业秘密的材料也受保护。 同样，在未经商业秘密持有者同意时，无论故意为之或出于重大疏忽，对商业秘密的使用或披露应当视为违法。嫌疑侵权人具体包括：已经非法获取商业秘密的主体，违反保密协议或其它保密义务的主体，违反商业合同或限制使用商业秘密义务的主体等。(12)另外，蓄谋生产、许诺销售侵权货物或将侵权货物进出口或投放市场，或为上述目的存储侵权货物的行为都被视为对商业秘密的非法使用。(13) 同时，《指令》草案设定合法获取、使用和披露商业秘密的情形。获取商业秘密符合下列情况视为合法取得：独立发现或创造，实验和研究，拆分或测试已经向公众提供或已经合法占有的产品与对象，以及其它与诚实商业实践相一致的情形。(14)因此，如果第三人合法行使表达自由、信息自由权利或为保护合法利益而披露或使用商业秘密时，商业秘密的权利人无权实施《指令》草案规定的措施、程序和救济。此外，当涉嫌获取、使用或披露商业秘密行为对于检举非法活动十分必要时，且涉案行为旨在保护公共利益，那么，此种情形下的获取、使用和披露商业秘密行为也属于合法行为。(15) (三)临时和预防性措施 在商业实践中，第三方非法获取商业秘密可能对合法持有者造成致命的损害和后果。因为商业秘密一旦公开就难以恢复到商业秘密披露之前的状态。所以，快捷且容易获得的临时措施对于终止非法获取、使用或披露商业秘密十分必要；而且，提供此种救济应当不用等待案件最终的实质性裁决。根据《指令》草案，欧盟成员国应确保：经商业秘密持有者申请时，主管司法机关可以对嫌疑侵权人采取下列临时和预防性措施：(1)视案件情况，临时停止或禁止对商业秘密的使用或披露；(2)禁止生产、销售或使用侵权货物，或进口、出口侵权货物，或为上述目的存储侵权货物；(3)没收嫌疑侵权货物，以及防止它们进入市场或在市场内流通。(16)为了确保临时措施的正确适用，主管司法当局有权要求申请人提供证据以合理证明：申请者是合法的商业秘密持有者，商业秘密已经被非法获取且正在被非法使用或披露，或即将发生商业秘密的非法获取、使用和披露等。(17) 在决定同意或拒绝临时措施申请时，成员国主管司法当局应当考虑：商业秘密的价值，采取保护商业秘密的措施，被告获取、披露和使用商业秘密的行为，非法披露和使用商业秘密对当事方合法利益的影响，同意或拒绝临时措施对当事方的影响，第三方合法利益、公共利益，以及基本人权保障等因素。(18)为了尊重被告的辩护权、考虑案件特征及相称性原则，成员国需要同时规定：申请人提供充足的担保以补偿嫌疑人或被告因申请人不当申请而遭受的损失。如果临时措施将对商业秘密的合法持有者将造成不可恢复的损失，实施临时措施的担保就更加迫切。为了确保临时禁止性措施的有效性，成员国应当规定临时措施的时间期限；规定的期限应当足以消除第三方可能通过对商业秘密非法获取、使用或披露而获得的商业优势。(19)但在任何情况下，如果商业秘密保护的信息非因被告原因处于公有领域，成员国主管机关则不得实施这种临时救济措施。 最后，成员国主管司法机关可以对没有遵守或拒绝遵守临时措施的当事方、法律代理人、或任何其他人进行制裁，包括责令支付罚金等。(20) (四)执法救济过程中的商业秘密保护 在诉讼过程中，由于司法公开的要求，商业秘密容易失去其“秘密性”，这常常使得权利人放弃诉讼程序保护商业秘密，从而影响救济措施的有效性。因此，在保障公平审判的前提下，欧盟成员国有必要建立诉讼程序中保护商业秘密的特别要求；这些特殊措施包括限制诉讼当事人接触证据或参加听证程序等。根据《指令》草案要求，成员国立法应当确保：诉讼程序的当事方、法院公职人员、证人、专家及任何其它参与诉讼程序并在诉讼过程中有机会接触商业秘密的人不能使用和披露涉案商业秘密。(21)在诉讼过程中，除了不公开审理案件之外，成员国选择保护涉案商业秘密的特别措施还包括：限制当事人接触另一方当事人提交的包含商业秘密的全部或部分文档；限制当事人参加听证以及接触书面听证记录和文本；在特殊情况下，主管司法机关可以限制当事人接触商业秘密，并命令当事人法律代表和授权专家在现场接触涉案商业秘密，并遵守保密义务。(22) 为了对潜在侵权人增加威慑和提高公众意识，公开商业秘密案件的判决结果是必要并且有利的。但对于非法获取、使用和披露商业秘密的案件，需要确保这种判决结果的公布不会导致商业秘密的披露，也没有不合理地影响当事人的隐私和声誉。所以，在司法判决中，只能公布不属于商业秘密的判决内容，其中有关商业秘密的段落应该删除；并且，只要商业秘密保护的相关信息没有进入公有领域，即使在诉讼程序结束后，此种特殊保护措施应当依然有效。(23) (五)个案裁决救济与赔偿 根据《指令》草案，欧盟成员国应规定必要的措施、程序和救济以确保商业秘密的非法获取、使用和披露通过司法程序得到纠正。《指令》草案规定了救济措施与执法程序的一般义务，即，这些措施、程序和救济应当是：公平和合理的，不能过于复杂或成本过高，也没有不合理的时间限制或不当延迟；并且是有效且有说服力的。(24)当司法判决认定对商业秘密的非法获取、使用或披露时，主管司法当局可采取下列措施：(1)视案件情况，停止或禁止对商业秘密的使用和披露；(2)禁止生产、许诺销售、销售或使用侵权货物，或进口、出口侵权货物，或为上述目的而存储侵权货物；(3)对侵权产品采取适当的纠正措施。纠正措施包括责令侵权人：发表侵权声明，从市场召回侵权产品，消除侵权货物的侵权特质，销毁侵权货物或将其撤出市场，销毁任何包含或实施商业秘密的文档、对象、材料、物质或电子文件；在适当时，侵权人应向商业秘密持有者完全移交上述材料或电子文件。(25) 此外，经受害方申请，主管司法机关责令：知道或应当知道其正从事非法获取、使用和披露商业秘密的侵权者应向商业秘密持有者赔偿实际遭受的损失。(26)在计算损害时，主管司法机关应当考虑所有适当的因素和负面的经济后果，包括受害方的利益损失和侵权者获得的非法利润等。在适当时，主管司法机关还应考虑经济因素之外的其它因素，如，商业秘密持有者所遭受的精神损失；主管司法机关既可以要求一次性全额支付的损害赔偿，也可根据最低许可费金额，责令侵权者赔偿申请授权使用商业秘密的正当许可费。(27)由于商业秘密的无形本质，计算实际损失非常困难；所以，《指令》草案规定赔偿额可以根据许可费确定。虽然可以考虑受害方的精神损失，但并没有要求强制使用惩罚性赔偿规则。总体而言，主管司法机关的赔偿决定应基于客观标准，考虑到权利人的损失和维权支出，同时不排除在个案中支持权利人精神损害赔偿请求。 由于使用商业秘密非法设计、生产和销售的商品或商品组件可能在欧盟共同市场中流通，从而影响商业秘密持有者的商业利益和共同市场的平稳运行。在此情形下，当涉案商业秘密对产品质量、价值或价格，降低成本、促进或加速生产或销售流程具有重要影响时，司法机关应采取适当措施确保这些商品不投放市场或被清除出市场。由于国际贸易的全球性，成员国有必要采取禁止货物进口到欧盟、或禁止以销售为目的存储货物并投放市场的行为。最后，考虑到相称性原则，当使用救济措施而并不一定需要销毁货物时，可以选择其它处理方式，例如，消除货物的侵权特质并在流通市场之外处理货物，或将货物捐赠给慈善机构等。(28) (六)相称性原则的保障与防止诉讼滥用 根据《指令》草案第6条规定，主管司法机关应当适用相称的措施、程序和救济，避免对欧盟内部共同市场的合法贸易产生障碍，并采取防止诉讼滥用的保障措施。尊重措施与救济的相称性原则，需要在不损害公共利益的前提下确保欧盟共同市场的平稳运行。因此，主管司法机关在决定救济措施时应考虑：商业秘密的价值、非法获取、使用或披露商业秘密行为的严重程度，以及这种行为对诉讼各方利益和第三方利益的影响；适当情况下，还应考虑消费者的利益。当非法获取、使用、披露商业秘密的指控明显没有根据，申请者为拖延或限制被告进入市场，或威胁、骚扰被告而恶意发起诉讼时，主管机关有权对原告实施制裁措施。此外，《指令》草案规定救济措施的申请应当在一年内行使，最迟不晚于两年，时间从申请人知道或有理由知道相关事实时开始起算。(29)此种短期诉讼时效的规定考虑到，商业秘密持有者理应谨慎保护具有经济价值的商业秘密，并有义务监督其使用；当发现权利受到侵犯时理应及时主动地提出救济申请。此外，如果《指令》草案规定的措施和救济被用于与立法目标不相容的非法意图时，欧盟共同市场的平稳运行将被损害，因此，成员国司法当局有权制裁诉讼滥用行为。 《指令》草案在序言中多处重申：尊重基本权利，遵守《欧盟基本权利宪章》承认的基本原则，特别是尊重隐私和家庭生活的权利、保护个人数据的权利、自由择业和从商的权利、财产权、媒体自由和多元化、寻求有效救济和公平合理审判的权利，以及辩护权等。所以，《指令》草案规定的措施和救济不能限制表达和信息自由，或内部检举揭发等行为。因此，保护商业秘密不能无限扩展到有利于公共利益的商业秘密披露；在措施实施和个案裁决时，成员国和执法机关还应当保护涉案的个人隐私和个人数据。 (七)合作机制与信息分享 为了促进保护商业秘密措施在欧盟统一适用，有必要在成员国之间、成员国与欧盟委员会之间通过成员国指定的通讯网络建立合作体系和信息分享机制。因此，为了加强合作，每一成员国应当指定一个或多个国家通讯员，处理保护商业秘密措施的实施，并及时向其它成员国和欧盟委员会通报通讯员的详细信息。(30) 此外，《指令》草案还规定：为了评审措施是否达到目标，欧盟委员会应检查《指令》的实施和成员国措施的有效性。在过渡期结束后的3年内，欧盟委员会应提交首次报告，总结根据《指令》实施的非法获取、使用和披露商业秘密的诉讼情况。在过渡期结束后的4年内，欧盟委员会应当起草《指令》实施的中期报告，并提交至欧洲议会和欧盟理事会。在过渡期结束后的8年内，欧盟委员会应对指令实施的效果进行评估，并向欧洲议会和欧盟理事会提交报告。(31) 三、欧盟商业秘密保护为国际协调提供制度样本 作为重要的知识产权国际协调组织，世界知识产权组织(WIPO)管理着诸多知识产权国际条约，涉及著作权、专利、商标等领域，但没有专门保护商业秘密的国际条约。尽管《巴黎公约》规定成员国有义务对国民提供有效保护，反对不正当竞争，并要求成员国承担反不正当竞争的一般义务和特别禁止的三种不正当竞争行为，却没有单独提及商业秘密概念。虽然1996年的WIPO《反不正当竞争示范法》(32)第6条规定了“商业秘密”，但《反不正当竞争示范法》并不是针对商业秘密保护的立法范本，也未引起充分的国际关注，这也是各国之间商业秘密保护立法差异较大的原因之一。 在WTO多边框架中，《TRIPS协定》第39条有关商业秘密保护的条款首次将“未披露信息”(商业秘密)作为一个独立的类别明确列入“知识产权”的体系，并用国际公法的形式明确要求未披露信息受法律保护。(33)但《TRIPS协定》商业秘密保护条款过于简单，不利于WTO成员方的全面实施。此外，《TRIPS协定》中专利许可与药品获取、绿色技术转让、商标保护与烟草控制等争议已经让《TRIPS协定》理事会应接不暇。目前，绝大多数WTO成员方无意就加强商业秘密(未披露信息)保护进行进一步的谈判和协调。 在区域和双边协定中，也没有特别强调商业秘密的保护和立法。以《反假冒贸易协定》(ACTA)为例，ACTA保护的知识产权客体与《TRIPS协定》保持一致，并未突破《TRIPS协定》第39条对“未披露信息”(商业秘密)的界定。 在单边措施方面，和欧盟一样，美国一边呼吁加强商业秘密保护与执法的国际合作，试图推动高标准的保护措施被有拘束力的国际条约所采纳；同时，积极制定或修改域内的商业秘密保护规则。例如，2013年2月，美国商务部、司法部等八部门联合发布《打击窃取美国商业秘密行政战略》，(34)全面协调美国商业秘密保护的行政资源，并将持续审议商业秘密保护相关的联邦法律，不时向国会提出修订或立法建议。此外，美国于2012年出台《商业秘密窃取澄清法案》(35)和《提高外国和经济间谍处罚法案》(36)，加强了对商业秘密的刑事保护。尽管美国商业秘密保护的立法体系已经较为完善，但其保护规则散见于多项联邦立法中，而欧盟《指令》草案具有协调内容的全面性和系统性，可以成为国际组织和国家相关立法的样本。 总之，在缺乏国际条约和不断强化商业秘密保护的背景下，欧盟《指令》草案有望成为国际谈判与协调的模范样本，并进一步带动商业秘密的国家立法或修法。 四、欧盟《指令》草案对完善我国商业秘密保护的启示 欧盟《指令》草案也为我国加强商业秘密保护规则提供参考。下面结合我国实际，分析欧盟《指令》草案对于我国的启示。 (一)与欧盟相比，完善我国商业秘密保护更加迫切 作为WTO成员方，欧盟各成员国已经存在保护商业秘密的国内规则，但欧盟从提高创新和维护共同市场的更高要求出发，通过制定《指令》来统一协调其成员国的商业秘密保护规则。虽然我国是单一制国家，也有商业秘密保护的规则，但规则实施的效果非常有限。因此，无论是出于加强技术研发和推动经济发展的实际需要，还是改善双边经贸关系和融入国际经贸谈判的客观需求，我国完善商业秘密保护的形势相当迫切。 首先，我国商业秘密保护现状不容乐观。根据2013年4月公布的《2012年中国法院知识产权司法保护状况》，全国地方人民法院共新收著作权、商标和专利案件分别为53848件、19815件和9680件，比2011年分别增长53.04％、52.53％和23.80％；而不正当竞争案件为1123件，同比下降1.23％。(37)在多种知识产权民事纠纷快速增长的同时，商业秘密保护所在类别的不正当竞争案件反而有所下降。此外，在刑事领域，商业秘密刑事案件更是凤毛麟角。例如，2012年以侵犯商业秘密罪判决的案件为43件，2013年为50件。(38)法律条文和司法解释中均没有明确规定如何评定商业秘密的价值，学界对商业秘密的价值评估方式以及损失数额的计算方式存在多种争论，这些与我国商业秘密保护的法律效果不佳密切相关。 其次，我国完善商业秘密保护面临巨大的外在压力。如近年来美国对中国商业秘密保护工作频繁施压。(39)在2013年的中美商贸联委会会议中，我国在美国的施压下承诺将加强商业秘密保护。全国打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作领导小组办公室在2014年制定保护商业秘密的专项行动方案，增加商业秘密保护救济的有效性。(40)此外，美中贸易全国委员会2013年《知识产权评审与建议》报告和2014年《特别301报告建议》中都呼吁：美国政府积极推动中国加强商业秘密保护和出台商业秘密保护的行动计划；甚至建议中国制定统一的《商业秘密法》，协调现行《反不正当竞争法》、《劳动合同法》、《公司法》和《刑法》等法律对商业秘密的分散保护。(41) (二)与欧盟相比，完善我国商业秘密保护更加可行 我国《反不正当竞争法》的实施为制定统一的商业秘密保护法律奠定了基础。并且，实践中已经形成细化商业秘密保护的具体规则，主管机构已经启动修法调研。作为单一制国家，我国立法效率优于欧盟立法。与欧盟《指令》的区域协调相比，修订与完善我国商业秘密保护规则具有较高的可行性。 首先，虽然我国商业秘密保护立法陈旧，但已经形成较为完备的保护体系。目前，我国商业秘密保护的主要法律渊源来自1993年颁布的《反不正当竞争法》，该法首次对商业秘密的概念、侵权行为以及违反规定应追究的民事和行政法律责任等做出规定。1995年国家工商行政管理局发布《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，并于1998年对其进行修订，以进一步加大对商业秘密的保护力度。2007年1月，最高人民法院公布《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》，该司法解释对“商业秘密”概念中的“不为公众所知悉”、“能为权利人带来经济利益”、“权利人采取的保密措施”、“商业秘密中的客户名单”等问题的查明制定了具体认定标准。 其次，在我国知识产权司法保护实践中，司法机关已经加强对商业秘密的司法保护。2014年世界知识产权日前后我国各级法院公布的“十大知识产权典型案例”中都有保护商业秘密的典型案件，既说明执法机关加强商业秘密保护的决心，也有利于培养公众的商业秘密保护意识。 最后，在国家立法层面，国家工商行政管理总局下辖的反垄断与反不正当竞争执法局已经启动修订《反不正当竞争法》的课题研究工作。(42)尽管目前仍是修订法律的思路，并非制定独立的《商业秘密保护法》，但随着调研工作的进展和国际形势的发展，我国很有可能在未来制定统一的《商业秘密保护法》。 (三)我国立法对欧盟《指令》草案的借鉴 首先，我国应借鉴欧盟《指令》草案的统一立法模式，制定专门的《商业秘密保护法》对商业秘密进行系统地保护。我国目前商业秘密保护依赖于《反不正当竞争法》，侵犯商业秘密被视为普通的不正当竞争行为，对于商业秘密保护未给予充分的特别关注。此外，由于我国幅员辽阔，如果没有规定细致的统一立法，基层执法机关在司法适用和行政执法中的尺度难以统一，会造成各地保护水平存在较大差异。 其次，与欧盟《指令》草案相同，我国应系统地对商业秘密的概念、构成要件和法律救济等做出规定。例如，我国《反不正当竞争法》中要求商业秘密必须具有实用性，而这种实用性仅指现实商业价值，显然这已经不符合国际标准。(43)我国应当借鉴欧盟《指令》草案的规定，将具有潜在商业价值的技术或经营信息同样视为商业秘密。 最后，不能机械地全盘照抄欧盟《指令》草案中的规则，我国应根据国情和实践，将工商行政管理总局的操作指南和最高人民法院司法解释的内容纳入统一的《商业秘密保护法》。同时，在完善商业秘密保护法律体系过程中，我国在吸收欧盟规则的同时，还应借鉴《TRIPS协定》等国际条约赋予的例外规则和弹性条款，充分维护我国的国家利益。 总之，我国应当借鉴欧盟《指令》草案对商业秘密保护的统一立法，以加强和完善我国的商业秘密保护，为市场经济和深化改革创造良好的竞争环境。 注释： ①European Commission,Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on the Protection of Undisclosed Know-How and Business Information (Trade Secrets)Against Their Unlawful Acquisition,Use and Disclosure,COM(2013)813final,2013/0402(COD),Brussels,28.11.2013.以下脚注引用简称“《指令》草案”。 ②Baker/McKenzie,“Study on Trade Secrets and Confidential Business Information in the Internal Market.Final Study”,April 2013.Prepared for the European Commission.Contractnumber:MARKT/2011/128/D.http://ec.europa.eu/internal_market/iprenforcement/docs/trade-secrets/130711_final-study_en.pdf，访问日期：2014-09-04. ③Hogan Lovells,“Study on Trade Secrets and Parasitic Copying(Look-alikes)”,February,2012.Final Report on Parasitic Copying for the European Commission.Contract number:MARKT/2010/20/D.http://ec.europa.eu/internal_market/iprenforcement/docs/parasitic/Study_Parasitic_copying_en.pdf，访问日期：2014-09-04. ④Communication from the Commission to the European Parliament,the Council,the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions A Single Market for Intellectual Property Rights Boosting Creativity and Innovation to Provide Economic Growth,High Quality Jobs and First Class Products and Services in Europe,COM(2011)287final,Brussels,24.5.2011. ⑤European Data Protection Supervisor,“Protection of undisclosed know-how and business information:Opinion of 12March 2014on the proposal for a directive of the European Parliament and of the Council on the protection of undisclosed know-how and business information(trade secrets)against their unlawful acquisition,use and disclosure”,https://secure.edps.europa.eu/EDPSWEB/webdav/site/mySite/shared/Documents/Consultation/Opinions/2014/14-03-12_TRADE_SECRETS_EN.pdf,访问日期:2014-09-04; European Economic and Social Committee,“Opinion of the European Economic and Social Committee on the Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on the protection of undisclosed know how and business information (trade secrets)against their unlawful acquisition,use and disclosure COM(2013)813final—2013/0402(COD)”,http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=uriserv:OJ.C_.2014.226.01.0048.01.ENG，访问日期：2014-09-04. ⑥Council of the European Union,“Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on the Protection of undisclosed know-how and business information(trade secrets)against their unlawful acquisition,use and disclosure-General Approach”,http://register.consilium.europa.eu/doc/srv?l=EN&f=ST％209870％202014％20INIT，访问日期：2014-09-04. ⑦NunoSousa e Silva,“What exactly is a Trade Secret Under the Proposed Directive?”,April 7,2014,http://ssrn.com/abstract=2427002; Tanya Aplin,“A Critical Evaluation of the Proposed EU Trade Secrets Directive(July 18,2014)”,King’s College London Law School Research Paper No.2014-25,http://ssrn.com/abstract=2467946; Roland Knaak/Annette Kur/Reto Hilty,“Comments of the Max Planck Institute for Innovation and Competition of 3 June 2014 on the Proposal of the European Commission for a Directive on the Protection of Undisclosed Know-How and Business Information (Trade Secrets)against their Unlawful Acquisition,Use and Disclosure of 28November 2013,Com(2013)813Final(June 3,2014)”,Max Planck Institute for Innovation & Competition Research Paper No.14-11,http://ssrn.com/abstract=2464971，访问日期：2014-09-04 ⑧参见《指令》草案第2条。 ⑨参见《TRIPS协定》第39条。 ⑩参见中华人民共和国《反不正当竞争法》第10条。 (11)参见《指令》草案第3条第2款。 (12)参见《指令》草案第3条第3款。 (13)同上，第3条第5款。 (14)同上，第4条第1款。 (15)同上，第4条第2款。 (16)同上，第9条第1款。 (17)同上，第10条第1款。 (18)同上，第10条第2款。 (19)参见《指令》草案第10条第3款。 (20)同上，第15条。 (21)同上，第8条第1款。 (22)同上，第8条第2款。 (23)同上，第14条。 (24)参见《指令》草案第5条。 (25)同上，第11条。 (26)同上，第13条第1款。 (27)同上，第13条第2款。 (28)同上，第11条第3款。 (29)参见《指令》草案第7条。 (30)同上，第16条。 (31)参见《指令》草案第17条。 (32)WIPO,“Model Provisions on Protection against Unfair Competition”,WIPO Publication Mo.832,1996. (33)谢晓尧：《商业秘密保护的国际最低标准——对TRIPS第39条的解析》，载《国际贸易问题》，2002年第5期，第55-60页。 (34)The Departments of Commerce,Defense,Homeland Security,Justice,State,Treasury,the Office of the Director of National Intelligence and the Office of the United States Trade Representative,“Administration Strategy on Mitigating the Theft of U.S.Trade Secrets”,February,2013,http://www.whitehouse.gov/sites/default/files/omb/IPEC/admin_strategy_on_mitigating_the_theft_of_u.s._trade_secrets.pdf，访问日期：2014-09-04. (35)参见The Theft of Trade Secrets Clarification Act(P.L.112-236),http://www.gpo.gov/fdsys/pkg/BILLS-112s3642enr/pdf/BILLS-112s3642enr.pdf，访问日期：2014-09-04. (36)参见Foreign and Economic Espionage Penalty Enhancement Act(H.R.6029EH),http://www.gpo.gov/fdsys/pkg/BILLS-112hr6029eh/pdf/BILLS-112hr6029eh.pdf，访问日期：2014-09-04. (37)最高人民法院：2012年中国法院知识产权司法保护状况，2013年4月22日。参见：http：//www.law-lib.com/law/law_view.asp?id=416668，访问日期：2014-09-04. (38)最高人民法院：2013年中国法院知识产权司法保护状况，2014年4月26日。参见：http：//www.court.gov.cn/zscq/bhcg/201404/t20140425_195314.html，访问日期：2014-09-04. (39)参见The Departments of Commerce,Defense,Homeland Security,Justice,State,Treasury,the Office of the Director of National Intelligence and the Office of the United States Trade Representative,“Administration Strategy on Mitigating the Theft of U.S.Trade Secrets”. (40)参见United States Trade Representative,“24th U.S.—China Joint Commission on Commerce and Trade Fact Sheet”,http://www.ustr.gov/about-us/press-office/fact-sheets/2013/December/JCCT-outcomes，访问日期：2014-09-04. (41)参见The US-China Business Council,“2014USCBC Special 301Submission”,http://www.uschina.org/reports/recommendations-special-301-review-ipr-protection，访问日期：2014-09-04. (42)中国国家工商行政管理总局：《〈反不正当竞争法〉修法课题正式启动》，参见中国国家工商行政管理总局网站，http：//www.saic.gov.cn/fldyfbzdjz/gzdt/201403/t20140303_142680.html，访问日期：2014-09-04. (43)崔明霞、罗超：《论商业秘密的国际保护》，载《中南财经政法大学学报》，2005年第4期，第130-135页。标签：商业秘密论文; 欧盟成员国论文; 知识产权法院论文; 知识产权管理论文; 立法原则论文; 知识产权侵权论文; 网络侵权论文; 商业论文;