对中国民法学学术路向的初步思考——过分侧重制度性研究的缺陷及其克服①，本文主要内容关键词为：对中论文,法学论文,国民论文,缺陷论文,过分论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF5
文献标识码：A
文章编号：1006-6128(2006)01-0087-11
不断重复一个梦幻，就能把它变为现实。
——尼采
中国的民法学研究自20世纪70年代末期恢复以来，经过两代民法学者③ 的努力，蔚然已成规模：不仅协助立法机关初步建立起了中国的民事立法体系，而且基本的民法概念和民法制度都已成为研究的对象，经过民法学者反复的梳理和讨论，已经完成了必要的知识准备，形成了初步的民法共识。21世纪的前10年，中国的民事立法进入到了一个关键阶段：即要在总结中国已有民事立法和民事司法经验教训的基础上，在对与民法相关的其他社会实践和民法传统进行调查研究的基础上，在对域外的民法理念和民法制度进行必要借鉴的基础上，完成民法法典化的任务。如果中国的民法学是对中国的民事立法、民事司法和与民法有关的其他社会实践具有解释力的学问，如果中国的民法学是真正意义上“我们中国的民法学”，而非域外某个国家或地区民法学亦步亦趋的追随者，中国的民法学研究同样到了一个关键阶段：它不但要为民法的法典化提供必要的理论支撑，还要未雨绸缪，慎重考虑民法法典化以后民法学的发展方向。④ 所谓“人无远虑，必有近忧”。此际回顾过去20余年民法学研究的路向，总结其特点，检讨其不足，并以此为基础瞻望未来我国民法学的学术路向，不但可能，而且必要。借助本文，笔者拟对我国以往民法学研究中的特点之一，即过分侧重制度性研究进行分析，指出其缺陷并提出可能的克服途径。
一、过分侧重制度性研究的局限性
我国迄今为止的民法学研究，在总体上呈现出的一个突出特点就是过分侧重制度性研究。⑤ 所谓过分侧重制度性研究，主要是指民法学研究过分侧重以下四个方面的内容：一是从解释论的角度出发，阐明我国现行民事立法上相关法律规则的含义，力图为法律的适用确定一个相对清晰、妥当的前提，为法官的裁判活动提供可值借鉴的意见；二是从立法论的角度出发，指出我国现行民事立法的欠缺，并提出进一步改变或改进的意见，供作立法机关完善民事立法的参考；三是针对现实生活中存在的实际问题，从民法的角度提出制度性的对策；四是对域外的民法制度进行翻译、介绍、比较、分析，提出应当借鉴以及如何借鉴的建议或是阐明不应借鉴的理由。⑥
民法学属于实用法学，民法学的研究成果应当有助于解决实际问题，并最终落实到民法规则的设计和适用上。在这种意义上，制度性研究无论何时都属于一个国家、一个地区民法学研究的核心内容。就中国而言，制度性研究奠定了中国民法学的知识基础，提供了民法学最基本的知识平台，为中国的民事立法和民事司法提供了必要的知识准备，并通过其对社会生活的实际影响确证了民法学研究的必要性。但是，制度性研究本身存在着难以克服的缺陷，就中国而言，在以往民法学研究的过程中间，过分侧重制度性研究导致了以下两个典型的缺陷：第一个典型缺陷是“自说自话”。突出表现为在制度性研究的过程中，研究者前提的确定以及结论的得出过于随心所欲，不但无视学界已有的共识，甚至偏离研究者自己一贯的价值取向和预设的逻辑前提。例如，在讨论相关问题时，研究者要么随意创造概念或者以自己对概念的重新界定作为讨论的起点，出现所谓的“定义偏好”以及“在定义的脊背上建立理论”，[1] (P109)诱发毫无价值的争议；要么是以自己的价值取向作为前提，仅仅依靠逻辑推演来确证自身价值判断结论的妥当性，或者误将价值判断结论的不同表述方式作为论证价值判断结论正当性的理由，甚至根本不经论证就排斥其他的价值判断结论；要么是错误地认识了讨论对象的问题属性，误将事实判断问题作为价值判断问题，或者误将立法技术问题作为价值判断问题展开讨论，诸此种种，不一而足。这样的研究成果既无法与其他民法学者进行有效的学术交流，也无助于推动民法学研究的进展。⑦
第二个典型缺陷是“自我封闭”，用一句老话来讲就是容易“只见树木，不见森林”。自我封闭主要体现为似乎民法学问题只是民法学者自己的问题，民法学者在进行相关制度性问题研究的过程中间，欠缺与民法学以外的其他法学学科，与法学以外的其他人文学科，与社会科学、自然科学进行良性沟通和交流的渠道，在有意无意中营造了一个相对封闭的民法学术界。这种自我封闭，既使得民法学以外其他学科的研究方法和研究成果无法成为民法学研究的知识资源，也使得民法学问题成为纯粹的民法学者的问题，其他学科的学者无法切入民法问题的讨论，形成了人为的知识隔绝。⑧ 这种“自我封闭”同时又容易导致另外一种相反的趋向，那就是一旦其他学科的研究方法或研究成果被介绍、引入到民法学研究中间来，民法学学者又缺乏必要的“免疫力”，导致对其他学科某些研究方法或研究成果的迷信。例如，当法律的经济分析方法被引入到民法学研究中来以后，马上就被不少学者奉为法宝，认为它几乎可以回答所有的民法学问题，甚或认为在进行制度性研究的过程中，它具有其他的法学研究方法无可比拟的优越性。这种现象，其实也是“自我封闭”的必然产物。
如何改变这种“自说自话”、“自我封闭”的局面，一方面使得相关民法学问题的讨论能够成为进行有效学术交流的对象，从而真正推动中国民法学的发展，而非“自言自语者多，批评回应者少，看似一派兴旺，实则繁而不荣”。⑨ 另一方面使得民法学的研究具有开放性，既可以有效吸收其他学科的研究方法和研究成果，也可以使民法学研究的方法和成果能够为其他学科的学者所借鉴。这恐怕是任何一个从事民法学教学、科研和学习的人都无法回避的一个问题。本文认为欲改变这一局面，民法学界必须要致力于建构以下两个学术平台：其一，民法学界应当致力于建构中国民法学内部的学术平台，即民法学者之间的学术平台。以这个学术平台为基础，民法学者对相关问题所进行的讨论，能够进行有效的交流和沟通，能够进行有效的批评和检证；其二，民法学界应该建构起民法学与民法学以外的其他法学学科，与法学以外的其他人文学科，与社会科学乃至与自然科学进行良性沟通和交流的学术平台，即民法学者与其他学科学者之间的学术平台。
通过什么样的途径，借助什么样的问题，可以建构起来这样的学术平台，从而克服过分侧重制度性研究所导致的“自说自话”和“自我封闭”的缺陷呢？
二、建构中国民法学内部的学术平台
就建构中国民法学内部的学术平台而言，一个非常有效的途径就是强调在讨论制度性问题的过程中，应遵循体系强制的要求，即采取体系化的思考方法。这里所谓体系强制，是指民法制度的构造应力求系于一体，力求实现一致性和贯彻性，非有足够充分且正当的理由，不得设置例外。之所以要求民法学者对制度性问题的讨论应采取体系化的思考方法，应遵循体系强制的要求，是因为“法规则系存在于一特定的规整脉络中；多数规定彼此必须相互协调、逻辑一贯，以避免产生相互矛盾的决定。如果不想将法学工作局限为登录及注解个别规则和裁判，就不能不注意上述问题，质言之，必须作体系性的研究”。[2] (P6)它“不仅有助于概观及实际的工作；它也成为借助那些透过体系才清楚显现的脉络关联以发现新知的根源，因此也是法秩序继续发展的基础。只研究个别问题，而没有能力发现较广脉络关联的学问，并不能继续发展出新的原则；在从事法比较时，以不同方式表达出来的实证制度、规定彼此功能上的近似性，它也不能认识”。[2] (P45)
对于中国的民法学研究而言，强调遵循体系强制的要求，强调体系化的思考方式，具有特别的意义：因为，如果中国的民法学说是对中国的民事立法具有解释力的学问，就必须顾及到中国的民事立法所具有的鲜明的混合继受特点。而“任何一个从本地的实际需要出发进行民事法律继受的国家和地区，在进行法律继受的过程中以及完成法律继受之后，运用体系化的思考方式对将要继受的或者已经继受的法律原则和法律制度进行整理与协调，以保持法律原则与法律原则之间、法律制度与法律制度之间、法律原则与法律制度之间、域外经验与本土资源之间的和谐关系，乃是民法得以成为社会交往中具有权威性的说服工具的重要一环。中国已经进入并将进一步进入法律继受的高峰期，……范围广泛的法律继受以及建立中国民法体系的需要都对民法学研究提出了新的挑战。挑战就意味着机遇。在法律继受过程中对于不同法制背景、不同预设前提之下法律制度的兼容并蓄，既破坏了法律制度之间原有的内在关联和功能协调，又提供了建立一种新的内在关联，实现新的功能协调的机会。中国未来民法的独特性在一定程度上正与此有关”。⑩
民法学者在进行制度性研究的过程中，采取体系化的思考方法，遵循体系强制的要求，包括两个方面的内容：
一是应遵循实质意义上体系强制的要求。民法学者在讨论制度性问题的过程中，应维持法律制度之间价值取向的和谐。在讨论制度性问题的过程中，讨论者应尊重民法学界最低限度的价值共识(11)，并遵循由此所派生的讨论民法价值判断问题的实体性论证规则。没有足够充分且正当的理由，在讨论制度性问题的过程中，不得支持构成民法基本价值取向例外的价值判断的结论。具体包括：其一，在没有足够充分且正当理由的情况下，应当坚持强式意义上的平等对待。该规则对应着一项论证负担规则：即主张采用弱式意义上的平等对待来回答特定价值判断问题的讨论者，必须承担论证责任，举证证明存在有足够充分且正当的理由，需要在特定价值判断问题上采用弱式意义上的平等对待。否则，其主张就不能被证立。这就意味着，面对特定价值判断问题，主张弱式意义上平等对待的讨论者不仅需要积极地论证存在有足够充分且正当的理由，无须贯彻强式意义上的平等对待；还需要通过论证，有效反驳主张强式意义上平等对待的讨论者提出的所有理由。而坚持强式意义上平等对待的讨论者，则只须通过论证，有效反驳主张弱式意义上平等对待的讨论者提出的理由即可。其二，没有足够充分且正当的理由，不得主张对民事主体的自由进行限制。该规则也对应着一项论证负担规则：针对特定价值判断问题，主张限制民事主体自由的讨论者，应承担论证自身价值取向正当性的责任。如果不能证明存在足够充分且正当的理由要求限制民事主体的自由，就应当确认并保障其自由。(12) 在这种意义上，面对特定价值判断问题，主张限制民事主体自由的讨论者不仅要积极地论证存在有足够充分且正当的理由，要求限制民事主体的自由；还要对反对限制民事主体自由的讨论者提出的理由进行有效的反驳。而反对限制民事主体自由的讨论者只须有效反驳对方提出的理由即可。(13)
这里所谓“足够充分且正当的理由”是开放的，而且可以随“世易时移”不断地作出调整，它“只能借着与特定历史情境相联结，并借助当时一般法意识的中介，才能获得其具体内容”。[2] (P47)因此遵循实质意义上的体系强制所建构的法律体系，具有开放性和适应性，会出现埃赛尔(Esser)所谓“发现问题、形成原则及巩固体系三者间的循环”。
二是应遵循形式意义上体系强制的要求。民法学者在讨论制度性问题的过程中，应维持法律制度之间的逻辑和谐。(14) 它具体包括两个方面的内容：其一，以民法概念的科层性为基础形成的体系强制。在讨论民法问题的过程中，围绕下位概念所设计的民法制度，在没有足够充分且正当理由的前提下，不得与围绕上位概念所设计的民法制度出现冲突。民法的成文化意味着民法要以有限的法律条文去调整无限丰富的社会生活，因此民法成文化的过程就是一个抽象化的过程。在这一过程中，由于抽象化的对象存有差异，作为抽象化产物的法律概念就会存在位阶性，出现所谓上位概念和下位概念的区分。可见，这种意义上的体系强制所对应的体系，即抽象概念式的体系，其“形成有赖于：由作为规整客体的构成事实中分离出若干要素，并将此等要素一般化。由此等要素可形成类别概念，而借着增、减若干规定类别的要素，可以形成不同抽象程度的概念，并因此构成体系。借着将抽象程度较低的概念涵摄于‘较高等’之下，最后可以将大量的法律素材归结到少数‘最高’概念上。此种体系不仅可以保障最大可能的概观性，同时亦可保障法安定性”。[2] (P316-317)其二，以民法制度的逻辑相关性为基础形成的体系强制。即在讨论民法问题的过程中，必须意识到看似不相关的民法制度常常会存在逻辑上的关联，这种逻辑上的关联经常表现为某一民法制度的设计，会产生“路径依赖”的效用，会在逻辑上限定其他民法制度设计的可能性。以物权变动模式的立法选择为例，当其运用特定的民法言说方式对特定的社会经济交往关系作出解释以后，就会在逻辑上限定民法上一系列制度的具体设计和表述，如法律行为制度、善意取得制度、不当得利制度、买卖合同制度等的设计和表述，这就是所谓物权变动模式立法选择的体系效应。(15) 这种意义上的体系强制意味着，对具体民法制度的讨论，可以在限定其设计和表述可能的逻辑前提上，形成最低限度的学术共识，从而避免讨论的随意性。(16)
自然法思潮可谓是实质意义上体系强制的法理基础，(17) 概念法学则对应着形式意义上体系强制的第一层含义。而实质意义上体系强制的实现，在很大程度上还要借重第一层含义的形式意义上体系强制。在这种意义上，第一层含义的形式意义上的体系强制具有较为浓厚的技术或工具色彩。不过，二者间的这种“借重”关系，也缓和了形式意义上体系强制的僵硬，使法律体系富有开放性。
三、建构民法学与其他学科的学术平台：以民法原理为例
就建构民法学与民法学以外的法学学科，与法学以外的其他人文学科、社会科学乃至自然科学之间进行良性沟通和交流的学术平台，一个可能的路径就是关注民法原理性问题的思考。因为，在对民法原理性问题进行思考的过程中间，就必须要借鉴和吸收其他学科的研究方法和研究成果。同时，借鉴其他学科的研究方法和研究成果所进行的民法原理性问题的思考，也能够为其他学科学者进行他们本专业领域的研究提供必要的借鉴。
就民法的原理性问题而言，范围浩瀚。这里仅以民法规范理论为例进行说明。之所以作此选择，首先是考虑到：民法学者在以往并非没有做过突破制度性研究的努力。实际上，在对民法概念进行细致入微的分析过程中，在对民法基本理念进行阐释宣扬的过程中，已有的不少成果就运用了其他人文学科、社会科学的研究成果。但在我看来，这些努力存在有两点不可忽视的问题：一是有些讨论已经成为了纯粹的其他学科的讨论，比如哲学的讨论，而非民法学的讨论。这种现象，并非我国独有。阿图尔·考夫曼教授曾针对类似的现象提出批评，认为：“‘纯哲学家’的法哲学，象‘纯法学家’的法哲学一样糟糕。哲学主义是那些只受哲学激励和引导的法哲学家的误区，他们不关心独特的法律问题，不关心此时此刻法学对哲学提出的问题。一旦人们将这样或那样的哲学思潮转换成法哲学语言，他们有点怪异地提供给我们关于来源的深层考察，但他们在这里所‘回答’的问题，与特定的历史情势毫不相干，因而它们在此时此刻完全不是问题，即不具发问的价值。”[3] (P9-10)二是仍未脱要么自然法，要么法的实证主义的老路。在论述民法的理念时，只是在不停地宣扬民法的价值，宣扬私法自治原则的重要性；在分析民法的概念时，侧重概念自身结构的研究。这就忽视了自然法思潮以及法的实证主义思潮内在的局限性。自然法学说是法律本体论。惟有从本性上，把法理解成一种外在于我们的思维和意志的既存之物，惟有不否认法的存在属性，才可能有真正的自然法学说。除了存在，自然法别无其他合适的根据。因此，“本体论当红之日，就是自然法风光之时。自然法只是盛开在基本的存在信赖之沃土上”。[3] (P15)但康德的批判主义驳倒了唯理论的自然法。在1781年的《纯粹理性批判》中，康德激烈地抨击了理性法。这种理性法在其整个内容上是理性或理智的产物，尽管它以人的经验本性为出发点。康德证明了这是不可能的。法的实证主义力图克服自然法的缺陷，但二次世界大战中纳粹德国的种种暴行都是以法律的名义进行的，实证主义不是在理论上，而是在实践中遇到了困境。“历史经验昭示，不仅古典的自然法，而且传统的法实证主义都不灵了。具有一成不变的规范体系的自然法，可能在一个结构非常简单的社会还转得开，之于一个带着极其敏感的经济体系的高度复杂社会，则可能显得不够用。另一方面，法实证主义虽在19世纪末取得了很大的立法成就，因为当时的立法者仍受浓烈的道德意识所引导，然而，在我们这个存有各种专制的时代中，此一前提不复存在，恶法不仅仅是课堂上的例子，而变成为现实，那种纯形式的法律概念已不听使唤了”。[3] (P119)于是，在自然法与法实证主义之间寻求“第三条道路”，或在吸收二者合理因素的基础上“扬弃”二者，当属必要的选择。讨论民法的规范理论，必然涉及到民法所协调的利益关系的类型以及民事法律规范的设计问题，就有可能找到并阐述一条超越自然法与法的实证主义的道路。其中有关民法所协调的利益关系类型的分析与保护个人自由的自然法理念相关，而对民事法律规范设计的研究又与关注法律本身的法的实证主义有关。
具体而言，研究民法的规范理论，首先要分析民法协调了哪些类型的利益关系。因为，民事法律规范的核心任务就是协调利益关系，立法者总是要根据利益关系的不同类型，设置相应的法律规范。民法所协调的利益关系从总体上来讲，主要包括以下三种类型：首先是民事主体与民事主体之间的利益关系，这是民法所协调的第一种类型的利益关系，也可以说是民法所协调的最重要的一种类型的利益关系；民法所协调的第二种类型的利益关系，就是民事主体的利益与国家利益之间的关系。作为私法核心的民法，本身并不承担着积极推动国家利益实现这样的一个使命。但民法要承担着消极的避免民事主体的利益安排成为损害国家利益工具这样的一项功能；民法所协调的第三种类型的利益关系，是民事主体的利益和社会公共利益之间的关系，作为私法核心的民法同样也不承担着积极推动社会公共利益去直接实现这样的一个使命，但是民法也要消极地避免民事主体的利益安排成为损害社会公共利益的工具。在对民法所协调的利益关系进行分析和探讨的过程中间就必须要引入其他学科的知识。比如说对什么是国家利益、社会公共利益的讨论，对如何去确定国家利益和社会公共利益的讨论，这就不是一个单纯民法学者所关心的问题，很多宪法学者、行政法学者、法理学者、政治哲学的学者在他们的著作里面也会对这个问题作相应的讨论，在这样的过程中间就必须吸取其他学科学者的研究方法和研究成果。讨论法律规范的设计，同样需要借鉴民法学以外其他学科的知识资源。比如，法条与法律规定的关系、法律规范的逻辑结构以及法律规范的类型区分和法律规范的目的等都涉及到法理学、立法学、行政法学、语言学、逻辑学等学科的知识。可见，对于这一民法原理性问题所进行的分析和探讨，使得我们有可能建构起来一个对其他学科的知识进行有效吸收和借鉴的学术平台。
四、建构民法学与其他学科的学术平台：以民法学方法为例
建构民法学与民法学以外的法学学科，与法学以外的其他人文学科、社会科学乃至自然科学之间进行良性沟通和交流的学术平台，另一个可能的路径就是关注民法学方法的思考。就注重对民法学方法的思考而言，首先需要讨论一个前置性的问题，即民法问题与民法学问题的关系以及民法问题的进一步类型区分问题。在成文法的法律传统之下，笔者主张区分民法问题与民法学问题。民法问题的讨论最终都要落脚在民法规则的设计和适用上。但民法学问题，则没有这一限制，只要讨论的对象与民法有关，都属民法学问题。民法问题肯定是民法学问题，民法学问题未必都是民法问题。例如中国民法学学说继受的特点是什么？中国民法学发展的源流如何？中国民法学应发生什么样的学术转向？诸如此类的问题，是民法学问题，但并非民法问题。区分民法问题和民法学问题，有助于我们区分“民事立法和司法的评判标准”与“民法学术的评判标准”。(18)
在成文法的法律传统之下，民法问题大致可以区分为：事实判断问题、价值判断问题、解释选择问题、立法技术问题和司法技术问题。(19) 其中事实判断问题的讨论意在揭示生活世界中存在哪些类型的利益关系、以往对这些利益关系进行协调的手段是什么、其绩效如何。价值判断问题意在以讨论事实判断问题得出的结论为前提，依据特定的价值取向，决定生活世界中哪些类型的利益关系适合采用民法手段进行协调，并依据特定的价值取向对相应的利益关系作出妥当的安排。在这种意义上，民法上的价值判断问题尽管是用民法语言表述的伦理问题，但并非所有可以用“应当”或者“不应当”进行提问的民法问题，都属于民法上的价值判断问题。解释选择问题，意在用民法的语言将价值判断的结论及其附属因素表述出来，完成从“生活世界”向“民法世界”的转换，为民法的成文化开辟可能。立法技术问题则是讨论在民法成文化的过程中，如何在一部法典或一部专门法律中，妥善容纳价值判断的结论；司法技术问题主要讨论裁判者在适用法律解决纠纷的过程中，如何理解、转述立法者体现在法律规定中的价值判断及在必要时填充法律漏洞，并为进一步的评价行为的问题。它具体包括解释法律的技术、进行法律漏洞填补的技术、识别法律规范类型的技术、行使自由裁量权的技术、进行法律的演绎推理的技术以及运用证据规则认定案件事实的技术等。就诸种类型的民法问题而言，事实判断问题属于价值判断问题的前提，同时在“反思型”法治之下，事实判断问题的讨论还可以发挥检证民法所包含的利益协调策略(即价值判断结论)绩效如何的功能。讨论事实判断问题的结论，会在很大程度上决定中国民事立法以及民法学的独特性。解释选择问题和立法技术问题皆因价值判断问题而生，同属于在一部法典或一部专门法律中落实价值判断问题结论的法律技术的一部分。司法技术问题则是关注裁判者如何在适用法律解决纠纷的过程中妥当发现、转述、填充立法者价值判断结论的法律技术。在这种意义上，价值判断问题可谓是民法问题的核心。
民法学方法，其核心就是讨论(研究)上述民法问题的方法，借助对这一问题的思考，也可以建构起民法学与其他学科进行沟通和交流的学术平台。
就事实判断问题的讨论而言，社会实证方法当属最重要的研究方法。社会实证方法属实证主义哲学的产物。实证主义认为人的认识能力无法回答思维与存在，精神与物质的关系问题，主张哲学应当象实验科学一样把自己的一切命题都建立在经验事实之上。在实证主义看来，科学只能有两类合法的研究课题，一类是逻辑分析，一类是事实分析。这种主张表现在法学上就形成了两种实证分析方法，一种是被分析实证主义法学所推崇的逻辑分析、语义分析方法，一种是被社会实证主义法学所推崇的社会实证研究方法。事实判断问题的讨论，既然意在揭示生活世界中存在哪些类型的利益关系、以往对这些利益关系进行协调的手段是什么、其绩效如何，就必须借重社会实证研究方法中的统计方法、文献分析方法以及社会调查方法等，方可有效进行。[1] (P110-119)其中所谓社会调查方法，就包括人类学的方法，如民族志方法、比较的方法、社会语言学的方法、定量的方法、历史的方法以及卷宗研究法等，(20) 可见，事实判断问题的讨论会建构起民法学与实证主义哲学、社会学(尤其是人类学)进行良性沟通和交流的学术平台。
就价值判断问题的讨论而言。在价值取向多元的背景下，民法学者讨论价值判断问题，讨论者由于社会阅历、教育背景以及个人偏好的不同，而持守不同的价值取向，讨论价值判断问题难免“众口难调”，价值判断问题就成了困扰人类智慧的难解之题。讨论者面对无穷追问，难免流于如下三种命运：一是无穷地递归，以至于无法确立任何讨论的根基；二是在相互支持的论点之间进行循环论证；三是在某个主观选择的点上断然终止讨论过程，例如通过宗教信条、政治意识形态或其他方式的“教义”来结束论证的链条。[4] (代译序，P1-2)此时，唯有以实体性的论证规则为前提，遵循作为程序性技术的论证规则和形式，运用妥当的论证方法，方可达致相互理解，也才有可能在相互理解的基础上就具体的价值判断问题形成价值共识。这里所谓运用妥当的论证方法，包括妥当地运用法律的语言分析、法律的逻辑分析、法律的历史分析、法律的社会分析、法律的经济分析以及法律的比较分析等方法。这些方法都可以用来论证讨论者持守的价值取向的正当性。运用这些方法讨论民法价值判断问题的过程，就是一个语言哲学、语用学、逻辑哲学、伦理学、政治哲学、历史学、社会学以及经济学等其他学科的研究方法和研究成果在民法学中“殖民”的过程，就是一个建构民法学与其他学科学术平台的过程。
就解释选择问题的讨论而言，我们有可能将法律文化解释的研究方法和研究成果引入其中。(21) 法律的文化解释既是一种法学思潮，又是一种法学的研究方法和体察法律的独特视角。它一方面把法律视为想像真实的一种方式，认为它不但调整行为，而且解释行为，[5] 它在任何时候都体现价值，都与目的相关，从而构成一个彰显意义的独特符号系统。另一方面又引入哲学解释学的思考方法和研究结论，从而成为认识论和方法论的有机统一体。(22) 在前一种意义上，法律的文化解释理论认为，法律肯定不象法律现实主义者所认为的那样，是用以避免争议、增进利益和调整纠纷的一系列精巧方法的集合。它更象一种市场观。在此种意义上，法律被认为是地方性知识：“地方”在此处不只是指空间、时间、阶级和各种问题，而且也指特色，即把对所发生的事件的本地认识与对可能发生的事件的本地想像联系在一起。[6] 在后一种意义上，法律的文化解释理论认为，解释者及其解释活动总是处于各种“前见”的包围之中。这种前见，即哲学解释学的代表人物海德格尔(Martin Heidegger)所提出的进行理解的前结构问题。海德格尔认为先有、先见和先知构成理解的先决条件。其中所谓先有，是指人必须要存在于一个文化中，历史与文化先占有了我们，而不是我们先占有了历史和文化。这种存在上的先有使我们有可能理解自己和文化。所谓先见，是指我们思考任何问题都要利用的语言、观念及语言的方式。语言、观念自身会带给我们先入之见，同时也会把这些先入之见带给我们用语言思考的问题。在任何情况下，我们都不会是在没有语言、观念的状态中思考和理解问题。所谓先知，是指我们在理解前已经具有的观念、前提和假定等。在我们开始理解与解释之前，我们必会将已知的东西，作为推知未知的参照系。[7] (P254-255)理解具有前结构，而解释又植根于理解，是理解的发展。[8] (P148)这使得理解的前结构对于解释同样有用。这种理解的或解释的前结构，实际上也就是当代哲学解释学的另一位代表人物加达默尔(Hans-Georg Gadamer)所说的“成见”或“偏见”。[9] 这就提醒我们，一方面，面向生活世界的法律解释，作为对于历史和现实中的特定社会现象进行认知和描述的组成部分，同样是一种想像真实世界的方式和路径。解释者的前结构不同，解释的结论就会迥然有异。可见，面向生活世界的法律解释是一种主观性很强的活动，它具有创构、建设和生成的作用。作为解释成果的法律概念或制度，自然也就存在有多种可能性。任何一种可能，都既与解释主体理解的前结构有关，又与其基于这种理解的前结构得以派生的特定意图有关。(23) 另一方面，人们面对生活世界可能作出的法律解释是被限定的，而非自由的。限定人们解释可能的，就是所谓的“前见”。正如海德格尔所言：“把某某东西作为某某东西加以解释，这在本质上是通过先有、先见和先知来起作用的。解释从来不是对先行给定的东西所作的无前提的把握。”[10] (P184)
就立法技术问题的讨论而言，妥当的立法技术，应当是便利裁判者寻找法律依据的立法技术，应当是遵循了“立法美学”，力求简明、便捷，避免法律规则重复、烦琐的立法技术。必须指出的是，立法技术本身并无对错之分，但却存在优劣之别，唯有结合特定的法律传统(包括立法和司法传统)以及法学教育背景，才能做出何种立法技术更具有适应性的判断。具有较高适应性的立法技术即属较优的立法技术。在这种意义上，讨论立法技术问题，就必须借重实证主义哲学、逻辑学、美学的知识来展开。(24)
就司法技术问题的讨论而言，涉及到法官运用证据规则认定案件事实的司法技术问题以及发现、转述及补充立法者体现在立法中的价值判断的司法技术问题，即法官的专业技能问题。一般来讲，法官处理民事纠纷，至少应该掌握以下基本的专业技能：第一项是妥当地运用证据规则认定案件事实的技能；第二项是妥当地运用各种法律解释方法和法律漏洞填补方法的技能；(25) 第三项是对法律规范的类型进行妥当识别的技能；(26) 第四项是妥当地行使法官自由裁量权的技能；(27) 第五项是妥当地进行法律的演绎推理的技能。(28) 可见在讨论司法技术问题的过程中，几乎所有其他法学学科以及人文学科和社会科学的知识都会被涉及到。(29)
小结
行笔至此，必须要强调的是，本文的写作决不意味着全盘否定制度性研究。恰恰相反，制度性研究在任何一个国家、任何一个地区、任何一个时代，都是必不可少的，是民法学研究的核心组成部分，是从事其他类型民法学研究的基础和前提，也是从事其他类型民法学研究的最终归宿。但问题在于，制度性研究以外，必须有其他类型的民法学思考，否则，提升中国民法学的研究水平，就可能是一句空话。本文着重是想强调我们在侧重制度性研究的时候，尚须注意，制度性研究应当是采用了体系化思考方法的制度性研究，应当是面向其他学科的研究方法和研究成果开放的制度性研究，而不是以往的那种就制度论制度，单纯采用法律的逻辑分析方法的制度性研究。只有这样，我们的民法学才不会是零散的，没有根基的民法学，相关民法问题的讨论才不会是无底棋盘上的游戏。只有这样，民法学界对相关问题的分析和讨论才能真正会对人类知识的增长作出自己的贡献。
注释：
①本文根据笔者2002年以来在郑州大学、厦门大学、中国对外经济贸易大学、中国航空航天大学所作学术报告的一部分内容整理而成，感谢田土诚教授、徐国栋教授、梅夏英教授以及徐言博士的评点。在论文写作过程中得到苏力教授的指点，谨致谢意。关淑芳博士和王冲博士阅读了论文初稿，并提出修改意见，一并致谢。但文中的观点，尤其是错误和不足之处，应由笔者本人负责。
②在笔者看来，我国以往的民法学研究还有一个突出的特点，就是侧重“面向立法的民法学”，相对忽视了“面向司法的民法学”。对这一问题，容笔者另文予以讨论。
③这里的代际划分采用我国已故著名民法学家谢怀栻教授的说法。详请参看谢鸿飞：《“制定一部好的中国民法典”——谢怀栻先生访谈录》，载梁慧星主编《民商法论丛》2001年第4号，总第21卷，金桥文化出版(香港)有限公司2001年版，尤其是第11-12页。稍微不同的代际划分方法，请参看梁慧星：《在民法九人行聚会上的讲话》，载崔建远主编《民法9人行》(第2卷)，金桥文化出版(香港)有限公司2004年版，尤其是第1-6页。
④分别由梁慧星教授、王利明教授、徐国栋教授主持的课题组都已完成了民法典专家建议稿的起草工作，并将专家建议稿提交全国人大法工委。尽管民法学界此后仍将以参加研讨会等方式参与民法典的起草工作，但专家建议稿的完成在某种意义上表明，民法学界已经初步完成其在民法法典化过程中的使命。立法机关如何面对来自不同群体的利益诉求，进行利益衡量，作出价值判断，进一步决定相关民法规范的设计，将是民法典下一步工作中的重点。这主要应是“民法社会学”或“立法政治学”考察的对象。
⑤这一判断并非全称判断。实际上，我国以往的民法学研究中，并非所有的民法学著述都存在过分侧重制度性研究的问题，只是出于讨论的便宜，笔者采用了这一说法。
⑥苏力教授在一篇讨论中国法学研究范式的文章中，使用了“诠释法学”一语，他认为诠释法学的特点是“高度关注具体的法律制度和技术问题，注意研究现实生活中具体的法律问题。”“诠释法学的核心问题是构建一个基本完整、自洽且能够有效传达和便于司法运用和法律教学的法律概念系统和规则体系。”详请参看苏力：《也许正在发生》，法律出版社2004年版，第12、17页。从描述的学术现象来讲，“诠释法学”与本文所谓“过分侧重制度性研究”具有相似性，但并不完全等同。因为“诠释法学”的核心问题如果是“构建一个基本完整、自洽”的“法律概念系统和规则体系”，它已经超越了制度性研究的范畴，带有有意识的体系化思考的色彩。这就与本文对于当前民法学学术路向的判断不完全一致。在这种意义上，邓正来教授在一篇讨论中国法学学术路向的文章中，将迄今为止中国法学研究的一个侧面归结为“法条主义”，认为法条主义论者所从事的基本工作乃是“试图建构一个在概念系统上比较完整、逻辑自洽、传达便利和运用有效的有关各部门法的规则体系”。“法条主义论者所从事的上述工作的基本特征是实证的，因为他们所研究的只是那些可以被称为是‘实证法’的制定法”。详请参看邓正来：《中国法学向何处去》(上)，《政法论坛》2005年第1期，第17、18页。这里所谓“法条主义”就更接近于苏力教授所称“诠释法学”，而非本文“过分侧重制度性研究”。
⑦杨日然教授曾经论及“科学的特性在于其‘间主观的讨论或批判的可能性’。易言之，科学的理论或假设，不问其真伪程度如何，至少须在原理上具有可援用经验的验证或逻辑分析等间主观的方法判断其真伪的可能性。依Karl Popper所说，科学的进步，有赖于从事科学研究的各个学者，在学界的公共场合，所作间主观的讨论或批评，尤其是对于各个学说依据经验事实提出反证加以驳斥的努力，而学问的这种公共性格，实为科学进步的最大保障”。详请参看杨日然：《法理学论文集》，月旦出版社股份有限公司1997年版，第114页。尽管对于法学，包括民法学是否属于科学尚有诸多争议，但“间主观的讨论或批判的可能性”对于民法学研究同样至关重要。“自说自话”的制度性研究却不存在展开“间主观的讨论或批判的可能性”。
⑧王利明教授在《对法学研究现状的几点看法》一文中批评“饭碗法学”，认为“在我国法学研究中存在着一种可以称之为‘饭碗法学’的观点，该观点的内容表现在两个方面：首先是自我封闭，将法学的学科严格划分为若干门类，如民法学、宪法学、刑法学、民事诉讼法学等。各个学科之间壁垒森严，甚至学科内部也沟壑纵横。其次是封闭他人，持‘饭碗法学’观点者对其他领域的学者从事自己这个领域的研究往往表现出高度的警惕，一旦有越雷池者必然口诛笔伐，认为这种学者是不务正业，或者说是手伸得太长。甚至认为，这些跨学科研究的学者违反了学术界的所谓‘游戏规则’，并对这些学者进行各种形式的非议。我认为，这种观点是与新世纪法学研究发展潮流和社会生活实际需要严重背离的”。“法学本身就是一个完整的、开放的体系，各个法学分支本身是有机联系不可分割的，只不过是由于研究者的能力、精力有限，才不得不强行进行学科的划分。但是，当一些学者具有跨学科、跨领域研究的能力与精力的时候，那么，从事这样的研究不仅是非常必要的，而且对研究者来说也是终身受益的”。“其次，学科之间的相互渗透、交叉，是学科发展的必然趋势。学科的结合有如植物的嫁接。一方面，法学需要与其他学科结合，形成法经济学、法社会学、法哲学等，从而为法学的繁荣和发展开辟新的道路，提供新的研究方法。美国著名大法官布兰代兹说：“一个没有研究过经济学和社会学的法律人极有可能成为人民公敌。”此种观点未免过于绝对，但是，其强调法学应当与经济学和社会学结合的思想是值得肯定的。另一方面，法学内部甚至各部门法内部，也应当相互结合。现代的法学研究已经朝着越来越专业化、细致化的方向发展，这可以说是法学研究的必然趋势，但是，这种趋势并不意味着学者必须将自己禁锢在术业专攻的那一领域，更不意味着学者之间必须硬性地划分研究范围、不准他人越雷池半步。其实，各门学科都具有共通性，因此，各门法学之间需要交流。各个部门法只有相互取长补短，才能够使各部门法学科得到相互促进，共同发展，才能使法学研究的园地生机勃勃、春意盎然。如果都抱着一种“饭碗法学”的态度，相互排斥、互相封杀，我们的法学将无法进行真正的交流和合作，这将对法学研究事业的发展造成巨大的损害”。详请参看王利明：《对法学研究现状的几点看法》，《法制与社会发展》2005年第1期。梁治平先生曾在《法治进程中的知识转变》一文中对法学界普遍存在的这种现象进行了严厉的批评，他认为：“在中国的知识界，很长时间以来一直存在着一种法律人与知识分子的分离。说得具体一些，法律人似乎并不关心一般知识分子所讨论的问题，普通知识分子也不了解法律人所作的工作。不但法律人不算是知识分子的一部分，而且他们几乎不相往来。”“这样一来，法学便成为中国知识分子知识结构中的一个盲点。我们的哲学家敢于讨论史学、文学甚至经济学和人类学上的问题，经济学家和社会学家也不怕进入哲学和历史的领域，但是他(她)们一涉及法律就踌躇不前，理由是‘我不大了解法学’。但是如果中国最优秀的知识分子总以不了解法学为由而拒绝思考法律问题，如果法律思想因此而被排除于他(她)们的理论思考之外，那就很难说这是一种正常的和正当的情况。”但“我们所熟知的现代思想家、理论家，不论是马克思、韦伯，还是哈耶克、哈贝马斯或者罗尔斯，都对法学的发展有重大贡献，而如果不曾把法律问题纳入其理论思考的范围，他们的理论和学说就会残缺不全。”那么，“为什么中国的知识分子对于法律思想如此陌生？为什么长期以来在法律人与知识分子之间有一条看不见的鸿沟相隔？其实，我们还可以提出其他许多解释，其中一个直截了当的解释是，中国的法律人本身就不是知识分子，这个群体虽然垄断了所谓法学研究，而且在最近十数年间保持着数量惊人的产出，但是它从未向知识界提供真正优秀的产品。实际情况是，经此群体建构的‘法学’不但缺乏思想性，而且在很大程度上被非学术化了，这样一种‘法学’自然会被排除于知识分子理论思考的视界之外。这也许是中国现代智识史上最严重的事件之一，其影响至为深远”。详请参看梁治平：《法治进程中的知识转变》，《读书》1998年第1期。吴经熊先生在民国时期也曾撰文提出过类似的批评，他认为部门法的学科划分过于狭窄，法学者“因为各专一科的缘故，他们就往往把界限划得太严格，久而久之，以为这些界限是自然的分界。风不进，雨不出；两个疆域之间是永不会发生关系的”。他还称这种现象导致了“法学的孤独化的趋向”。详请参看吴经熊：《关于现今法学的几个观察》，原载《东方杂志》1934年第31卷第1号，收于《法律哲学研究》，清华大学出版社2005年版，第192页。
⑨引自崔建远教授为《民法9人行》所作的序。详请参看崔建远主编：《民法9人行》(第1、2卷)序言，金桥文化出版(香港)有限公司2003、2004年版。
⑩王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第6页。日本民法学者我妻荣教授曾就日本民法学的研究提出过类似的观点。他认为：“日本民法是主要仿效德国民法第一草案，又加入了不少法国民法思想的，即使只作为纯粹的逻辑体系也有缺陷。研究这样的日本民法的人员，一边研究德国、法国两国的参考书，一边还要完成日本民法的逻辑的体系，这件事本身也有非常大的价值。”[日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江、张雷译，中国大百科全书出版社1999年版，第346页。
(11)在中国的宪政体制确立后，民法学界最低限度的价值共识就无需通过民法学者围绕民法基本原则及其关系的讨论、沟通来形成，而是要借助对宪法原则的阐释来形成。
(12)张文显教授曾提及“自由是一种价值。因此，对公民自由的任何限制，无论是通过直接的刑法，还是通过其他的法律，都需要证成，即要说明限制自由的理由和条件。……在西方，法哲学家们提出了多种理由(理论、原则、学说)证成法律对自由的限制，比较流行的有：1、法律道德主义；2、伤害原则，3、法律家长主义；4、冒犯原则。……”详请参看张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第546页以下。自由主义的批判者、德国政治学家卡尔·施密特(Carl Schmitt)尝言，自由主义宪法的核心内涵是，个人自由的范围在原则上是无限的，而国家干预这一范围的能力在原则上是有限的。换句话说，个人行动在理论上无需证明其合理性；相反，国家的干预行动却必须证明其合理性。Joseph W.Bendersky,Carl Schmitt:Throrist for the Reich,Princeton,New Jersey:Princeton University Press,1983,pp.107-122.转引自李强：《宪政自由主义与国家构建》，载《宪政主义与现代国家》，生活·读书·新知三联书店2003年版，第19-45页。
(13)详细的论述请参看王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则》，《中国社会科学》2004年第6期。实质意义上的体系强制所对应的法律体系，类似于拉伦茨教授所谓具有“开放”及“不完全”特质的“内部体系”，但又有所不同。因为本文论及的实质意义上的体系强制，系以中国民法学的学术实践为背景，建立在中国民法学界最低限度的价值共识之上，因此，其对应的法律体系的“开放”和“不完全”，是以此最低限度价值共识为底线的论证理由的“开放”和“不完全”。关于拉伦茨教授的观点请参看[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第348-362页。
(14)可能会有学者援引霍姆斯法官的话来批评形式意义上的体系强制，即“法律的生命一直都不是逻辑，法律的生命一直都是经验”。但恰如卡多佐法官所言：“霍姆斯并没有告诉我们当经验沉默无语时应当忽视逻辑。除非有某些足够的理由(通常是某些历史、习惯、政策或正义的考虑因素)，我并不打算通过引入不一致、无关性和人为的例外来糟蹋法律结构的对称。如果没有这样一个理由，那么我就必须符合逻辑，就如同我必须不偏不倚一样，并且要以逻辑这一类东西作为基础。”因为“人们在智识上强烈地爱好司法的逻辑性，爱好形式与实质的对称”。[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第17-19页。其实，即使本文强调形式意义上的体系强制，也并不意味着忽视了经验对于法律的重要性，而是强调相对于经验来讲逻辑也同样是重要的。
(15)详细的论述请参看王轶：《物权变动论》第二编“效应论”，第191-366页。
(16)形式意义上的体系强制所对应的法律体系，与拉伦茨教授所谓“外部的体系”有关，但并不等同。所谓“外部的体系”仅相当于形式意义上体系强制第一个方面的内容所对应的法律体系。关于“外部的体系”，请参看[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第316-348页。
(17)“深受自然法学派影响的人们探讨法律在过去的实施情况是怎样的，并从中抽象出法律应是什么的一般性原则，以便产生出理由充分的、具有普遍性或理性的法律。这一推理似乎必然导向抽象原则的条理化和系统化。换言之，被发现的一般性规则可构成井井有条，而且易于理解的系统”。参见宋冰编：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1998年版，第45页。
(18)关于这一问题稍微详细的分析和讨论，请参看王轶：《物权优先效力的问题属性与讨论方法》，载崔建远主编：《民法9人行》(第1卷)，金桥文化出版(香港)有限公司2003年版，第327-332页。苏力教授曾经提到，法学的一个重要特点就是务实和世俗，“它是一种社会化的实践，一种职业性的知识，在很大程度上排斥独出心裁和异想天开”。法律家的事业“直接决定着别人的命运。相比之下，法学院教授比他们的职业性同伴有更大的活动余地，容许有更多的智识性的创造”。参见苏力：《反思法学的特点》，《读书》1998年第1期；另，吴经熊先生也尝言：“订立《民法》和个人著作是截然两事。著作也许是以独出心裁，不落恒蹊为名贵；而立法本可不必问渊源之所自，只要问是否适合我们民族性。”参见吴经熊：《新民法和民族主义》，原载《法律哲学研究》，上海法学编译社1933年版，转引自吴经熊：《法律哲学研究》，清华大学出版社2005年版，第173页。
(19)在笔者以往的讨论中，并未将司法技术问题作为一种独立类型的民法问题，这与笔者以往所关注的民法学属于“面向立法的民法学”有关。关于“面向立法的民法学”的缺陷及其克服途径，以及如何建构“面向司法的民法学”问题，容笔者另文论述。
(20)详细内容可参见章邵增、高丙中：《法律人类学研究述评》(讨论稿)，北京大学法学院、中国社会科学杂志社《法律的社会科学研究会议文集》(2005年5月28-29日)，第51-53页。
(21)关于这一方法的具体运用，请参看王轶：《论物权变动模式的立法选择》，《月旦民商法杂志》2003年第2期。
(22)必须要指出的是，法律的文化解释理论不仅仅可以回答此处所讨论的民法上的解释选择问题。该理论也可以对民法上的价值判断问题作出相应的回答。比如经由文化背景的分析，讨论特定国家或地区在作出价值判断时，持守何种价值取向以及为何持守特定的价值取向。在这种意义上，民法上的解释选择问题只是法律的文化解释理论关注的内容之一。
(23)正如哈耶克(Friedrich August Von Hayek)所言：“每当我们解释人类活动时总要把它当成在任何意义上都是有目的的或者有含义的，使我们不管是在平凡的生活中还是为了社会科学的目的来解释人类活动，都必须既要规定人类活动的对象，也要规定人类活动本身的不同种类。这种规定不是用对象方面的语言，而是根据从事活动的人的看法或意图，于是这带来一个很重要的结论；即对象的概念中，从分析角度看，包括了这些活动的未来内容，这种丰富性并不逊色于我们所能做的。”[奥]A·哈耶克：《个人主义与经济秩序》，贾湛、文跃然等译，北京经济学院出版社1991年版，第59页。
(24)关于立法技术问题的讨论实例，请参看王轶：《反思物权保护制度的立法在选择》，《检察日报》2005年8月8日第3版。
(25)为了解决具体案件，必须获得作为裁判大前提的法律规范，这种获得作为裁判大前提的法律规范的作业，法解释学上称为广义的法律解释。梁慧星：《民法解释学》，法律出版社1995年版，第213页。
(26)在司法审判实践中，法官经常会面对一个问题，就是判断与民事纠纷相关的法律规范究竟是民法上何种类型的法律规范：是任意性规范、倡导性规范、半强制性规范、授权第三人的法律规范，还是强行性规范？是强行性规范中的强制性规范，还是禁止性规范？是禁止性规范中的管理性(取缔性)的禁止性规范，还是效力性的禁止性规范？此时，为求得纠纷的妥当处理，法官必须要妥当确定用来解决纠纷的法律规范是属于何种类型的法律规范。因为不同类型的法律规范，在进行法律适用的过程中，适用的规则是有区别的，而适用的法律效果更是存在根本性的差异。
(27)在任何一个国家和地区的立法上，都必须以适度信任法官并赋予法官相应的自由裁量权作为实现法治社会理想的基本前提，因此在进行法律规范设计的过程中，很多地方都给法官留有行使自由裁量权的余地。妥当地行使自由裁量权，对于民事纠纷的妥当解决，对于实现类似问题类似处理这一形式意义上的公平和正义，对于兼顾个别正义，具有至关重要的作用。
(28)在处理民事纠纷的过程中，法官的主要工作，是基于法律规定的一般性价值标准，对具体的民事纠纷做出价值评价，通过妥当安排纠纷当事人之间的利益关系，协调当事人之间的利益冲突，实现和谐、稳定的社会秩序。从逻辑的角度观察，这一过程就表现为一个演绎推理的过程：首先发现与纠纷处理相关的法律规范，即确定大前提，然后通过审视案件事实确定小前提，最后通过将确定的案件事实，即小前提涵摄于作为大前提的法律规范所包含的事实构成中，得出处理纠纷的结论。
(29)这一点在拉伦茨教授所著的《法学方法论》一书中可以明显地看到。拉伦茨教授在这本著作中讨论的核心问题就是裁判者如何发现、转述及补充立法者体现在立法中的价值判断的司法技术问题以及运用证据规则认定案件事实的司法技术问题。
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