法治治理民主失效的政治基础研究，本文主要内容关键词为：法治论文,民主论文,政治论文,基础论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D035 文献标识码：A 文章编号：0257-0246(2010)08-0181-06
一、法治治理民主失效的规范价值基础与政治基础
民主是现代社会实现公民政治参与保证政府义务①得到履行的根本制度，但民主也可能失效，因而需要法治来治理民主的失效(Democratic Failure)。民主只有在法治的基础上运行，才能稳定和可持续。学术界对民主的失效一般有三种看法：第一，民主的决策可能是不正义的。这一点的极端形式就是所谓“多数的暴政”，它的“每个受害者就处于一种比在其他任何的迫害下都更为可悲的境地”②。民主本身没有对多数人权力的约束机制，因而会侵害人的权利。“多数暴政”的一般形式就是民主机制不能保证其决策的正义性，“即使你相信民主的程序是正义的，你还是可能会合情合理地声称，一个完全由民主程序决定的决策有时可能在实质上是非正义的”③。第二，民主可能是无效率的。如特殊利益集团对经济政策的影响会导致无效率。④第三，民主会导致不确定性。民主决策的内在逻辑并不否定其决策的易变性，这种易变性会导致不确定性，后者又会侵害人的自由。⑤
现代政治理论认为，法治是治理这些民主失效的有效手段。法治通过对基本权利的保护可以治理“多数的暴政”；法治对财产权利的保护保证了交易的效率；法治的确定性可以治理民主的不确定性，从而保证自由。⑥
在现代政治理论中，对法治治理民主失效的分析大都是规范价值分析，缺乏对法治治理民主失效的政治基础分析。例如，主流的法治理论认为：在一定的条件下，权利、自由、效率等价值是民主决策也不能否定的，当法治以保护这些价值为目标时，民主决策应该符合法治的要求。在这种分析中，法治对民主权力的约束是建立在正当性、应然性的基础之上的。法治所保护价值的正当性超越了民主决策的正当性，因而，法治应该约束民主权力、民主决策不应该违背法治的要求。这种法治对民主失效的治理能力是建立在认识论的基础之上的。当人们能够通过哲学研究的方式确定一定的权利、确定性、效率是政府权力不仅不能违背，而且应该保护的时候，民主不应该再对这些内容作决策。这些理论仅仅分析了法治治理民主失效的规范价值基础：法治所保护的价值是民主决策也不应该违背的。但对规范价值基础的分析并不能表明法治约束民主权力、治理民主失效在经验意义上是如何实现的。
民主的失效毕竟是由现实的政治力量造成的，是民主权力的一种表现。法治治理民主失效要成为有效的治理必须有足够的政治力量的支持，没有足够的政治支持力量，法治就不可能真正实现对民主权力的约束。这些所谓足够的政治支持力量就是法治治理民主失效的政治基础。在规范分析中很难发现这种法治的政治基础在哪里、如何形成。除了上文介绍的法治理论外，法治对民主权力约束的规范解释还有多种，但也都不能说明其政治基础如何形成。如霍姆斯认为法治是先定的约束，“是清醒者彼得而选民是醉鬼彼得，公民们需要宪法，正如尤利西斯需要被绑在他的桅杆上一样”⑦。由于过去的约定对现在的被约束者有好处，法治应该约束民主权力。这种理论仅仅论证了法治约束民主权力的正当性、应然性，它认为法治约束民主权力的规范价值基础是“父爱主义”(Paternalism)。作为父爱主义的约束不是一种直接的政治力量，而民主权力是一种现实的政治力量，当应然性的约束没有转化为现实的政治力量时，民主的权力就不是法治所能约束的。另一位政治学者哈贝马斯认为，一定的权利是民主概念的构成要素，民主否定这些权利就是否定民主自身。如果现实的民主决策否定了这些权利，民主概念所包含的正当性会要求否定这样的民主决策。这同样也是一种规范价值分析，也没有说明支持法治否定不当民主决策的政治力量是什么、如何形成。只有当法治保护的规范价值要求转化为现实的政治力量，法治治理民主失效才是现实的，否则只能是一种理想。
上述简要分析意在表明：规范价值分析没有揭示出什么样的规范价值要求能够及如何转化为现实的政治力量、从而形成法治治理民主失效的政治基础。
需要特别说明一点，法治要求的权力分离所形成的权力对权力的限制、司法权力对立法和行政权力的限制也不是法治约束民主权力的政治基础。民主的决策是被大多数人支持的决策，司法决定在形式上是由少数精英作出的。在直观上，民主决策的政治基础要比司法决定的政治基础雄厚，司法权力本身并没有约束民主权力的政治基础。一般认为，司法权限制立法权和行政权的政治力量来源于支持法治的政治力量，只有当法治有足够的政治力量支持时，司法权才能有效性地限制立法权和行政权。因此，以权力分离解释法治治理民主失效的政治基础是颠倒了因果顺序。
没有政治基础，规范意义上的“应该”并不意味着在现实政治中能够实现。在推进当代中国政治体制改革的过程中，必须弄清并形成法治治理民主失效的政治基础，否则，民主的推进可能意味着“多数的暴政”。
二、“自我贯彻”的一般机制分析
法治要约束民主权力，支持法治的政治力量在一定条件下要大于支持民主的政治力量。对于法治治理民主失效而言，关键在于当民主决策与法治要求相矛盾时，政府是否有足够的动力坚持法治的要求而否定民主的要求。政府是否有足够的动力取决于政府按照哪种要求做对自己是有利的，这是制度的“自我贯彻”(Self-enforcing)问题。因而，有必要从“自我贯彻”的一般逻辑开始问题的分析。
所谓“自我贯彻”一般是指，政府尊重一定的对政府权力的界限比不尊重这一界限对自己有利，那么这一界限对政府权力的约束就是“自我贯彻”的。⑧本文在一种更强的意义上使用“自我贯彻”：政府没有力量不遵守界限的要求，违背界限的要求就要负相应的责任。界限是“自我贯彻”的就说明界限有了自己的政治基础，只有存在强大的政治力量的支持，政府才会尊重约束政府权力的界限。民主的程序要求、实质法治的价值要求都可以是规范和约束权力的“界限”。如果法治是“自我贯彻”的而民主在民主失效时是不能够“自我贯彻”的，法治就能有效地约束民主权力，政府就会有足够的动力否定民主的不当决策而坚持法治的要求。
“自我贯彻”的关键是公民协调行动的问题，下面以温格斯特的相关理论中的例子来说明，是否存在一定的界限能够协调公民一起行动。⑨假设在一个社会中有三个行动者：政府S和两组公民A和B，S要执政必须获得至少一组公民的支持，如果两组公民一起反对S，就可以迫使S承担相应的不利后果，但任何一组公民单独的反抗都是无效的。再假定A和B有相同的一组权利，如果S尊重这组权利，那么S的收入为2，A和B的收入都为8；如果S侵害A或B或A和B，A和B都同时反抗，那么S就要承担相应的不利后果，收入降为0，A和B的收入都为7，因为反抗各损失1个单位的收入；如果S侵害A和B，A和B都服从，那么S的收入为8，A和B的收入都为2，需要说明一下，S的收入似乎应为14，但侵害行为影响到生产并有消耗，因而假设掠夺的收入减半；当S侵害时，一方反抗另一方不反抗，那么反抗者收入减半为1，没有反抗者仍然为2。详细如下图。⑩
如果以“经济人”假设为出发点，那么A和B的权利是没有保障的。如果S只侵害A而不侵害B，那么B存在最佳策略：不反抗，因为无论A是否反抗，B不反抗的收入都是最高的8。这种情况下政府的权力不能被有效地约束。当S侵害A之后又侵害B，情况则要复杂一些，A和B都反抗或都不反抗两种均衡都是可能的。权利即使实现也是偶然的，权利是没有保障的。因而，权力没有被有效地约束。
如果以“强互惠性”(Strong Reciprocity)(11)假设为出发点，权利就可以是有保障的。所谓“强互惠性”就是指存在一种“利他惩罚”(Altruistic Punishment)的动机，它表达的是人类的正义感，是对不正义行为的惩罚、对发生在他人身上的不正义行为的惩罚，并且，这种惩罚并不一定有利于惩罚者。(12)如果人类有这样的行为动机，那么当S侵害A或B或A和B时，A和B必然会同时反抗，政府的权力就会受到严格的约束。桑塔费学派对“强互惠性”的存在提供了充分的证据，而且政治史也表明，上述情况下的权利是可以“自我贯彻”的，因此可以以“强互惠性”为出发点进行分析。
政府——公民协同对局之收益
从“强互惠性”的角度看，对权力的约束似乎是不成问题的，然而，在现实政治生活中，对权力的约束却是一件非常困难的事。这主要是因为公民取得反对政府不当决策或民主不当决策的一致性存在困难。在上例中什么时候应该联合行动这一点是非常清楚的，但如果做一些改动判断就会变得比较困难。如果不知道2、8、8分别是三者的权利，那么对下面这一行为的判断就会有一定的困难。S从A那里拿走3个单位的收入，然后将其中的2个单位给了B，自己留下1个单位。在“强互惠性”的假设下，A和B会如何行动？显然需要了解A和B对政府这一行为意义的理解。如果A和B都认为政府的行为是对正义的违背、是不具有正当性的，那么就会一起惩罚它。如果没有一致的认识，只有一方认为是不正义的，那么单方面的惩罚就是无效的。当公民“关于国家的本性与公民的义务的观点有分歧时，统治者就有可能与一批公民形成反对另一批公民的同盟，这使统治者能侵犯另一批公民视为至关重要的界限”(13)。在“强互惠性”假设下，对权力的约束的关键在于形成关于政府合法性基础和关于公民权利范围的共享信念体系。(14)
上文分析表明，如果一种界限可以保证“利他惩罚”的共识，那么这种界限就是“自我贯彻”的。(15)
三、法治的“自我贯彻”
根据上文对“自我贯彻”一般机制的分析可以得出这样的结论：民主失效时，民主是不能够“自我贯彻”的；以政府义务共识为主要内容的法治是可以“自我贯彻”的。
民主制度对政府权力的限制主要是指民主的程序性要求对政府权力的限制，民主是否能够“自我贯彻”主要是指民主的程序要求是否能够“自我贯彻”。如果公民对民主的程序性要求产生了共识，而且这一共识又保证了“利他惩罚”行动的共识，那么民主就是“自我贯彻”的。对民主的程序要求取得共识是有其现实性的，民主是否能够“自我贯彻”的关键就在于这样的共识是否能够保证“利他惩罚”行动的共识。民主程序虽然会符合一定的形式正义的要求甚或某种实质正义的要求，但并不能保证其决策的正义性。(16)民主失效时，一部分人会认为民主的决策是不正义的，他们可能认为只有否定民主程序才能实现实质正义。作出这样判断的人在政府违背民主程序的要求时就可能不会反对政府，因此民主程序的共识不能保证“利他惩罚”行动的共识，不能起到协调行动的作用。民主制度在民主失效时是不能够“自我贯彻”的。
以政府义务共识为主要内容的法治是能够“自我贯彻”的。无论政府做了不应该做的事，还是没有做应该做的事，只要违背了政府义务的要求就是不正当的，就会激起人们的“利他惩罚”行动。这样，政府义务共识就可以保证“利他惩罚”行动的共识，政府义务共识对政府权力的限制就是能够“自我贯彻”的。需要指出，政府义务共识与实质正义共识是有一定的区别。在一定的情况下，实现实质正义不是政府义务。在这种情况下，政府不去实现这些实质正义是正当的，按照“强互惠性”动机行动的人就不会反对政府的行为。这样的实质正义共识不能协调公民反对不当民主决策的行动。
政府义务共识的“自我贯彻”并不能自动形成，主要是因为政府义务共识不能自动形成，反对民主不当决策的共识也就不能自动形成。罗尔斯的“判断的艰难”概念可以帮助理解为什么人们会对政府义务的判断存在诸多的不一致。罗尔斯认为，“我们评估证据和权衡道德价值和政治价值的方法，是由我们的总体经验、我们迄今为止的整个人生过程塑造的，而我们的总体经验肯定是非常不同的”(17)。对政府义务的判断也是一种价值判断，因而在公民之间自发地形成对政府义务的共识是不可能的。
要形成政府义务共识需要如下两个步骤。首先，通过政治哲学研究和一定的民主协商获得关于政府义务的理性共识。“政治哲学的一个任务——也就是说，它的实践作用——就是关注那些高度争议的问题，并且抛开现象，看一看是否能够揭示出哲学一致和道德一致的基础。”(18)政治哲学研究有助于理性共识的达成，但并不能消除所有分歧，一定的民主协商对共识的达成也是必要的。(19)其次，这种共识不会自动变成大多数公民的共识，需要通过法治的教育功能来实现这一点。理性的政府义务共识表达了一种人和社会的观念，政府义务法治化后，这种人和社会的观念就被充分清楚地表达在法律之中，形成一种公共政治文化。公民很大程度上是根据其成长于其中的公共政治文化中的人和社会的观念来形成自我观念，通过这一内化过程理性的政府义务共识变成了公民关于政府义务的共识。(20)
当政府义务共识在经验意义上形成时，法治就有了约束民主权力的政治基础。由于民主程序在民主失效时不能够“自我贯彻”，而当民主决策违背法治要求时公民会一起反对民主的不当决策，主张法治要求的政治力量就会大于坚持不当民主决策要求的政治力量。这种情况下，政府坚持法治的要求而否定民主的不当决策不仅有利于政府本身，而且也是政府唯一可能的选择。政府如果仍然坚持不当的民主决策的要求，协调行动的公民就会迫使其承担相应的不利后果。
这一结论对中国的政治体制改革具有一定的参考意义。第一，要约束民主权力、治理民主失效必须形成政府义务的共识，形成一种“共识性政治秩序”(21)。以政府义务共识为主要内容的法治建设是推进民主政治的重要条件。第二，当代中国社会，以政府对社会正义的义务为核心才能形成对政府义务的共识，(22)仅仅强调对消极自由、对财产权的义务不能形成对政府义务的共识，也就不能有效地约束民主权力。政府对社会正义的义务包括对一定财产权的维护和一定的再分配。如果放弃再分配义务，那么对财产权的维护就不是关于政府义务的共识了，以维护这种财产权为基本内容的法治就不能够形成自己的政治基础。法治只要求政府承担维护财产权的义务而不要求承担再分配的义务，必然会导致一部分人认为这种法治秩序是不正义的。在这种情况下，很难期望认为现实不正义的阶层与财产权受损的阶层一起反对民主决策或政府本身发起的对财产权某种形式的剥夺。当政府会分一部分给其他阶层的时候，就更是如此了。(23)这样的法治不能实现对民主权力的有效约束，因而，法治要求政府承担实现社会正义的义务是实现法治对政府权力、民主权力约束的必要条件，并非政府义务越少政府权力越能被比较好地规范和约束。有效地规范和约束政府权力，可以解决人类社会面临的两难性困境。一方面可以使人与人相互之间对权利的侵害被政府权力有效地阻止；另一方面又可以有效地防止不当的政府权力对公民权利的侵害。
总之，如果法治没有形成治理民主失效的政治基础，那么，随着民主的推进就可能会出现民主的失效、“多数的暴政”。在当代中国社会，强调政府对社会正义的义务，而不是仅仅强调对消极自由的义务才能形成政府义务共识。当政府义务共识在公民中形成时，法治就具有了政治基础，从而能够有效地约束民主权力、治理民主失效，保障社会秩序、实现国家的长治久安。
注释：
①政府义务也称统治义务。在现代社会，政府义务不仅要求政府权力的行使必须具有公共性以履行其消极义务，而且要求政府必须履行一定的积极义务，如对人身安全的保证、通过再分配保证社会正义的实现。
②帕克：《法国革命论》，何兆武等译，北京：商务印书馆，1998年，第165页。
③Dahl Robert,A Preface to Economic Democracy,Cambridge:Polity Press，1985，p.17.转引自佟德志主编《宪政与民主》，南京：江苏人民出版社，2007年，第250页。更详细的论证可参见Lafont Cristina,"Procedural Justice?" Philosophy and Social Criticism，2003,No.2,pp.163-181.Keith Dowding,Robert E.Goodin,and Carole Pateman edited,Justice and Democracy,New York:Cambridge University Press,2004。
④全面的论述可参见Wittman,Donald,The Myth of Democratic Failure:Why Political Institutions are Efficient,Chicago:University of Chicago Press，1995。
⑤Rawls,A Theory of Justice,Cambridge:Harvard University Press,1971,p.239.
⑥石元康：《哈耶克论自由与法治》，载翟海源等编《法治、人权与公民社会》，台北：桂冠图书公司，2002年，第62页。
⑦霍姆斯：《先定约束与民主悖论》，载埃尔斯特等编《宪政与民主——理性与社会变迁研究》，潘勤、谢鹏程译，北京：生活·读书·新知三联书店，1997年，第224页。
⑧参见温格斯特：《自行贯彻的均衡与民主的稳定性》，载布莱顿等编《理解民主——经济的与政治的视角》，毛丹等译，上海：学林出版社，2000年，第4页。
⑨温格斯特：《自行贯彻的均衡与民主的稳定性》，载布莱顿等编《理解民主——经济的与政治的视角》，毛丹等译，上海：学林出版社，2000年，第3-43页；诺斯等：《秩序、无序和经济变化：拉美对北美》，载布恩诺等编《繁荣的治理之道》，叶娟丽、王鑫等译，北京：中国人民大学出版社，2007年，第18-63页；Weingast,"The Political Foundations of Democracy and the Rule of Law," American Political Science Review,June 1997，pp.245-263.
⑩温格斯特：《自行贯彻的均衡与民主的稳定性》，载布莱顿等编《理解民主——经济的与政治的视角》，毛丹等译，上海：学林出版社，2000年，第8页。
(11)桑塔费学派的关键概念，该学派对其存在提供了充分的证据。参见汪丁丁等编：《走向统一的社会科学——来自桑塔费学派的看法》，上海：上海世纪出版集团，2005年；汪丁丁等编：《人类的趋社会性及其研究——一个超越经济学的经济分析》，上海：上海世纪出版集团，2006年。
(12)叶航：《导读：被超越的“经济人”与“理性人”》，载汪丁丁等编《走向统一的社会科学——来自桑塔费学派的看法》，上海：上海世纪出版集团，2005年，第18页。
(13)温格斯特：《自行贯彻的均衡与民主的稳定性》，载布莱顿等编《理解民主——经济的与政治的视角》，毛丹等译，上海：学林出版社，2000年，第15页。
(14)诺斯等：《秩序、无序和经济变化：拉美对北美》，载布恩诺等编《繁荣的治理之道》，叶娟丽、王鑫等译，北京：中国人民大学出版社，2007年，第25-26页。
(15)“强互惠性”解释是可证伪的，是否正确最终取决于是否能够更好地解释各种相关的社会现象。
(16)Keith Dowding,Robert E.Goodin,and Carole Pateman edited,Justice and Democracy,New York:Cambridge University press，2004，pp.25-39.
(17)罗尔斯：《作为公平的正义——正义新论》，姚大志译，上海：上海三联书店，2002年，第59-60页。
(18)罗尔斯：《作为公平的正义——正义新论》，姚大志译，上海：上海三联书店，2002年，第4页。
(19)Cohen.J."An Epistemic Conception of Democracy," Ethics，1997，pp.26-38.
(20)可参见罗尔斯《作为公平的正义——正义新论》，姚大志译，上海：上海三联书店，2002年，第242-243页。
(21)诺斯等：《秩序、无序和经济变化：拉美对北美》，载布恩诺等编《繁荣的治理之道》，叶娟丽、王鑫等译，北京：中国人民大学出版社，2007年，第25页。
(22)周光辉、龚蔚红、殷冬水：《为实现社会正义承担责任——社会公正与政府责任的理论研究》，教育部重大公关项目“社会公正与政府责任问题研究”最终研究成果，2009年，第99-120页。
(23)温格斯特：《自行贯彻的均衡与民主的稳定性》，载布莱顿等编《理解民主——经济的与政治的视角》，毛丹等译，上海：学林出版社，2000年，第32、38页。
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