当代中国法理的知识谱系及其缺陷——从“黄碟案”透视，本文主要内容关键词为：谱系论文,法理论文,当代中国论文,透视论文,缺陷论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
该论文解决了它本身提出的问题，令人钦佩。不幸的是，它提出的是一个错误的问题 。
——斯蒂格勒
斯蒂格勒：《知识分子与市场》，何宝玉译，首都经济贸易大学出版社，2001年，40 页?，译文有所改动。
一、问题和进路
20多年的改革开放已经令当代中国法理分析的主流话语发生了很大变化。但是如何在 经验上予以考察、确认，不陷入一大堆“我认为”的无休止争论，则是一个很难的问题 。
20年前，基本上没有可以构成社会热点的法律事件或司法案件。由于当时的社会结构 和政治结构，社会中很少有重大的法律事件或公众知情的法律事件。当然这并不是说当 时没有重大事件，而是说这些即使涉及到法律或司法的事件也都主要是作为政治事件或 社会事件处理的。即使有司法的介入，普通人也都习惯于从政治角度切入，例如1980年 底的“四人帮”审判；(注：1980年11月到1981年1月，最高人民法院特别法庭对文革时 期的中共高级领导人王洪文、张春桥、江青和姚文元等人的“反革命集团”进行了审判 。1981年1月23日，最高人民法院特别法庭判决：判处江青死刑，缓期2年执行，剥夺政 治权利终身；判处张春桥死刑，缓期2年执行，剥夺政治权利终身；判处姚文元有期徒 刑20年，剥夺政治权利5年；判处王洪文无期徒刑，剥夺政治权利终身。)或者是从道德 或道义角度切入，例如1979年的“蒋爱珍杀人案”。(注：1978年9月29日，因为派系争 斗被诬有奸情且无处申冤的新疆建设兵团石河子144团女护士蒋爱珍，枪杀了3个参与造 谣的人。79年10月《人民日报》刊载了题为“蒋爱珍为什么杀人?”的调查报告，在读 者中引发了一场大讨论。读者普遍对蒋爱珍寄予了相当的同情，希望饶她不死。最后蒋 爱珍被判15年有期徒刑。)职业法律人的近乎不存在、法学教育研究的弱小和泛政治化 也都不可能支撑起一个广泛的强有力的法律的话语。当时的法理话语基本尚停留在书本 上，并且主要是一种政治话语，最多也是一种政法话语或道德话语。(注：苏力：“也 许正在发生”，《比较法研究》，2001年3期。)只要考察一下中国的法学著作或教科书 ，就可以大致了解当时中国法理的基本轮廓。
随着中国社会和政治的发展，法治实践的发展，诸多国外法律理论的引介，80年代中 期之后各部门法的很大发展，特别是90年代以来中国法律职业的发展，法理话语已经更 多地从书本走向了法律人的社会实践，并且日益弥散进入社会，常常构成了中国当代社 会热点问题公共话语的一部分。但任何社会变迁都会带来的词与物之分离，(注：有关 这一点，请看，福柯：《词与物：人文科学考古学》，莫伟民译，上海三联书店2002年 版；特别是第一编。)在社会和文化快速转型时期这一现象甚至且一定格外突出。不仅 因为文字符号对于社会的表现一般都是迟滞的，而且在当代中国，在法学中，这种迟滞 会更为突出——因为法学本身就要求具有某种保守性，法学话语与政治话语的关系也一 直比较紧密以及话语本身也总是会构成一种可言说和不可言说的制度。甚至，由于人并 不是理论的动物以及各种策略考量，法律人不必定甚至无需按照其公开宣称的法理行动 。学术话语与法理实践话语之间的关系目前已经变得越来越含混不清，甚至严重脱离。 一方面法学理论著作不断出版，而另一方面，各部门法学者对教科书法理的关注日益弱 化，甚至不加理会。尽管法学理论研究者们作出了种种努力，在一些重大的国家政治性 决策上也产生了一定的影响，但对部门法的发展几乎看不出什么影响。事实上，如何沟 通理论与法制实践的问题确实是当代中国法理研究者面临的一个尴尬。
因此，要勾勒当代中国法理之轮廓，要辨识其知识谱系，对法学理论文章和著作进行 一般的文本分析已经显然不够。必须考察“行动的法”；必须从法律人——无论他们是 律师还是学者，也无论他们的专业领域——对实际问题的分析和讨论中辨析其实际运用 或隐含的法理，而不是关注法律人声称自己赞同或主张的是什么理论。事实上，近年来 几乎所有的重大法律事件或案件的社会讨论中，都隐含着一些法理的脉络。例如，2001 年婚姻法的修改(特别是有关离婚条件和对“包二奶”问题的法律规定)；(注：相关报 道和争论，可查看“中国人大新闻网站”“立法聚焦”“关注‘婚姻法’修改”的专题 ，http://zgrdxw.peopledaily.com.cn/gb/special/class000000007/index.htm，最后 访问2003/4/12。)如今正在讨论的关于宪法中私有产权的修改；又比如，2001年底的“ 二奶继承案”；(注：有关报道，可参看，“全国首例‘二奶’持遗嘱争夺遗产案纪实 ”，《法制日报》2001年11月05日；“‘社会公德’首成判案依据，‘第三者’为何不 能继承遗产”，《南方周末》2001年11月02日。)2002年底发生但至今尚未完结的因在 校大学生怀孕被开除引发的诉讼纠纷(注：“偷尝禁果引来麻烦”，《北京青年报》，2 002年11月20日；“女大学生怀孕被开除(续)：学生状告母校索赔百万”，《北京青年 报》，2003年1月10日；网上以及其它媒体对这一事件的评论很多，可参看“‘大学生 怀孕案’的判词旁语”，《法制日报》，2002年12月5日；李家军：“校规的合法性危 机——关于‘大学生同居怀孕被开除事件’的反思”；何兵：“禁欲主义的黄昏——评 ‘女大学生怀孕被开除案’”，均见于http://chinalawinfo.com/fzdt/jdft.asp?code = 254，最后访问2003/4/5。)等等，其中都隐含了重大的法理争论，反映了实践中的 法理变化和调整。
借助一个具体的法律事件——即所谓的“黄碟案”——和围绕这一事件的法律话语， 本文试图梳理一下部门法学者在思考和分析这一具体法律事件时实际运用的或隐含的法 理脉络和谱系。梳理的结果是，我认为，当代中国的主流法理话语大致是学术意义上的 自由主义传统，即日益强调保护公民生命、自由和财产，包括个人的私隐和价值偏好。 但是，我的研究也发现，这种自由主义是相当不完整的。不仅理论视野过于狭窄，过分 强调一些自由主义的关键词，而且缺乏对法律事件的细致分析和勾连，缺乏对事实的关 注，对司法和执法语境也缺少足够的关注和理解，表现了很强的教义倾向。
这一分析进路是有很大风险的，不仅容易被人指责为以偏概全，而且确实就是以偏概 全。但是任何人都只能从一个方向进入，而且只要作出一般的判断也只能从具体问题入 手。判断可能是错的，但只要愿意承认这一点，不是试图终结讨论，而是引发讨论和反 省并努力去完善中国法理，更重要的是完善我们的法治实践，就行了。
二、“黄碟案”及其争点
2002年8月18日晚11时许，延安市宝塔公安分局万花派出所民警接群众电话举报，称张 某夫妇在位于宝塔区万花山乡毗屹堵村的一处诊所后屋(诊所面对该村的一条大道，紧 邻的一排房屋是商业用门面。诊所由两个通透的商业门面用房构成，其中设有一床)中 播放黄碟。4名身着警服，但据称因尚未授警衔所以未佩带警号的民警遂前去调查。民 警从后面的窗子看到里面确实有人在放黄碟，就敲门进去，在查处过程中因试图扣押收 缴黄碟和VCD机、电视机时，与张某夫妇发生冲突。张某阻挡，并抡起一根木棍砸向一 名民警，致使该民警手被打肿，两民警受伤。民警以妨碍警方执行公务为由，并将作为 播放淫秽录像的证据——从现场搜到的3张淫秽光碟连同电视机、影碟机一起带回派出 所并留置到第二天。张某在向派出所交了1000元暂扣款后被放回。(注：这里的描述基 于对相关报道的综合，排除了各方不一致的报道。)
8月20日《华商报》第一次报道了这一事件，(注：“家中看黄碟民警上门查”，《华 商报》，2002年8月20日。)立即引起媒体和群众的广泛关注。(注：“夫妻家中看黄碟 犯法吗?”《华商报》，2002年8月21日。)经过了种种曲折，在从中央到地方政府、(注 ：此案讨论期间正是中国共产党第16次全国代表大会召开之前。)从媒体到学界的巨大 压力下，尽管宝塔公安分局警方试图以各种方式抵抗，(注：最突出的一点是警方在两 个月后以涉嫌“妨碍公务”刑事拘留了张某。见，“‘家中看黄碟’又起波澜，事隔两 月当事人张某被刑拘其妻对此想不通拒绝在‘通知’上签字”，《华商报》，2002年10 月23日。)但最终以其全面失败而告终。2002年的最后一天，此事件有了最终结果。当 事人与当地警方及有关部门达成协议：警方向当事人赔礼道歉；有关部门一次性补偿当 事人29137元(医疗费、误工费等)，并对本事件有关责任人作出了相应的处理(万花派出 所所长贺宏亮及警长尚继斌待岗察看；警察任杰被清退出公安队伍)。(注：中新网：“ 延安‘夫妻看黄碟’案在2002年最后一天划上句号”，2003年1月1日。)
在媒体与学界的合谋下，这个事件从一开始就被界定为公权力与个人私隐的冲突。(注 ：9月3日，《北京青年报》组织在京的一些专家学者对此问题进行了讨论，就这样定了 调子。相关的讨论，请看贾桂茹、马国颖：“夫妻家中看黄碟，警方闻讯入室，扫黄能 否进家?”，2002年9月3日。)此后这一事件也基本上是按照这一路子走下来了。观点— —至少就各类媒体上所能见到的——是一边倒的，大致说来，用一句话来概括，就是“ 政府无权干预诸如夫妻在自己家里看‘黄碟’这种并不损害他人的事”。
我完全同意这一原则。鉴于中国社会中长期流行的政府管得过多过宽的现象，提出这 一原则，并且予以某种程度的宣传也是很有针对性的，对于中国社会的制度转型甚至可 能是必要的。但这毕竟又是一个具体的法律事件(还不构成一个法律意义上的案件)，因 此任何严肃的讨论都必须基于对事件的认真梳理、分析和总结，而不应当脱离事件一般 地讨论一些正确的法律原则，从而停流于一种粗糙的法治宣传。说实话，直到目前为止 ，我们对这一事件的真实情况并不十分清楚，因此很难系统讨论。例如，此事件涉及到 执法过程的事实从目前报道的情况来看，就很有争议，其中许多细节问题都具有重要的 法律实践意义和行政法学上的学术意义。又比如，当公民感到执法不公甚至违法之际， 究竟公民是应当当即反抗执法还是事后寻求司法救济的问题，这对于中国的法治建设也 是一个重要的理论和实践问题。
在我看来，有关此事件涉及了两个基本法律争点。第一，基于目前基本未有争议的一 些“事实”，警方在当时的条件下是否有正当的权力甚或是义务干预这一事件中张氏夫 妇看黄碟的行为?(注：必须对这一强调作一说明。这些事实在目前的各种报道中未有很 大的争议，尽管这并不意味着其中没有可争议的地方；事实上，在本文最后，我会指出 这些事实也许是很可以争议的。)如果无权，讨论就可以结束了。但是如果是“有”， 并且我将论证“有”，那么，第二个争点是，这种干预的方式是否适当，是否违反了法 定程序?一旦干预的手段不适当，或违反了法定的程序或人之常情，那么即使是有正当 理由的警方干预也仍然会而且应当归于无效或非法。
现有的有关这一法律事件的讨论实际上只讨论了第一个争点。基于事后了解的信息以 及对后果的判断，发言人首先从原则上声称警察无权干预个人私隐，但没有给什么有力 的理由，最多只是强调公私权力有界限；偶尔涉及到警方的行为和程序，也只是用来强 化第一个争点上的主张。但恰恰是在这一争点上，最充分地展现了中国当代法律人实际 主张和运用的法学理论和思路，因此，有可能对之进行一个个案剖析和研究，展示其知 识谱系和不足。因此，本文并不是对黄碟案的全面的法律分析。这种分析需要对此案事 实的更多了解和把握，而至少就目前的报道来看，有关警方干预之过程的事实还不清楚 或有争议。
我坚持一贯的多视角的分析，力求把诸多法理流派之观点和思路同这个事件的分析联 系起来并予以融贯的讨论。这一努力不是为了展示自己的学术羽毛，而是我认为，只有 以这种方式，才有可能使我们法律人更加清楚我们在进行这类法律分析时实际所依赖的 理论及其学术渊源，消除法理的学术话语是一种纯粹的普适的专业技术知识这种幻觉和 神话，并且看出目前的主流法理分析和思路之不足。当然，我的另一个附带的目的也在 于促进这些法理流派同中国当代具体法律实践问题的结合，改变近年来引进的多种法理 学术话语同司法执法实践问题长期存在的疏离状态，促成法律人在一个更广阔的学术视 野中理解相关的问题。
三、自由主义(或个体主义)的法理分析
在以下三节文字，我将首先分析证明，在黄碟案上，主流的法理这些分析基本上是一 种思路的法理分析，一种不那么完整的自由主义的或个人主义的法理分析。(注：在本 文中，我是将自由主义同个人主义作为可替换的关键词使用的，尽管两者强调的着重点 略有不同，也尽管自由主义在当代西方一些学者看来有点变味了。关于自由主义，可参 看，波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年，特别是“引论”； 关于个人主义，可参看，哈耶克：《个人主义与经济秩序》，邓正来译，三联书店2003 年版。)
这种分析认定的此事件基本事实是，一方是个人(夫妻两人在此都作为个人，并且由于 他/她们之间的特殊关系，也确实可以是利益上的一个个体)，而另一方是国家。按照自 由主义或个体主义的理论，在这种情况下，个人的生命、自由和财产权至高无上，国家 的任务就是保护这种产权，当然前提是这种个体的产权行使不侵犯他人行使同样的产权 。(注：洛克：《政府论》(下篇)，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆，1964年；康德： 《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆，1991年；密尔：《论自由》，程崇华 译，商务印书馆，1982年；以及某种程度上的，边沁：《道德与立法原理导论》，时殷 弘译，商务印书馆2000年版。)当然，至少古典的自由主义以及他们的某些当代传人其 实在诸如涉及性这样的问题上并不像近现代的从密尔开始的自由主义那么开放，(注： 例如康德对非婚生子女的态度，“一个非婚生的孩子是法律之外的孩子……，因此他也 就不受法律保护。这个孩子偷偷摸摸地钻进了这个共同体(与禁止性物品很相似)，因此 ，其存在及其毁灭都可以忽略(因为按理说，他就不应当以这种方式形成)……”。The Metaphysical Elements of Justice 106(John Ladd trans.1965)。转引自，波斯纳： 《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第13章“社群主义的挑战” ，《公共论丛》卷4，刘军宁、王焱、贺卫方[编]，三联书店1997年版。)因此，在分析 此事件时，学者们(注意，我没有使用限制词“一些”或“多数”，因为就我看到而言 ，全都是一个类型)在分析此事件的思路更多是吸收了美国当代自由派的观点，把有关 个人的性、私隐或阅读色情作品的偏好加入了古典自由主义的“自由”之中，(注：这 一运动始自1965年的《格里斯沃德诉康涅狄格州案》(Griswold v.Connecticut,381 U.S.479,480)；最终的确认是在凯西案(Planned Parenthood v.Casey,112 S.Ct.2791(19 92))，在此案中，最高法院将人工流产的权利界定为一种自由权。但是这一私隐权的界 定因过于牵强，受到了许多包括古典自由主义学者的批评；例如，波斯纳：《正义/司 法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第3编；《超越法律》，苏力 译，中国政法大学出版社2001年版，第5章特别是其第2节。)因此，才有了对以警方为 代表的国家不得干预其在自己家中自由的要求。
从这种观点，此事件中警方搜查黄碟的行为侵犯了至少以下几种利益，(1)个人(夫妻) 观看黄碟的偏好；(2)私人住宅不受非法侵犯的权利，这是传统的财产权；以及(3)与此 相关的个人的私隐权。但如果情况只是如此，问题就很简单了，哪怕观看黄碟确实品位 不高，甚至道德低下，但只要不损害他人，就不是国家或社会该管的事；否则，个人的 自由必定会受损。因此，我赞同密尔，“在仅只涉及本人的那部分行为，一个人的独立 性在权利上是绝对的”。(注：密尔：《论自由》，页10。引文根据英文版作了调整。) 由此可见，我先前指出的，中国当代法律的意识形态实际已经是自由主义的，这一命题 并非言过其实。(注：苏力：“现代法治的合理性和局限性——秋菊的迷惑和山杠爷的 悲剧”，《东方》，1996年4期。)中国学者所谓的“法理”分析，尽管他们未必清醒地 意识到，实际上都是建立在这种自由主义的基础之上的。
但是我也已经提到，这些法律人的分析——由于后面将分析的种种原因——却是一种 不完整的个人主义。因为，哪怕是最自由主义的自由主义者也从来没有认为这些权利是 绝对的，相反总是有一条限制，那就是康德说的，“普遍立法”原则；(注：这是李泽 厚的概括，见李泽厚：《批判哲学的批判》，再修订本，安徽文艺出版社1994年版，第 8章。据沈叔平的译文，这一原则的表述为：“任何一个行为，如果它本身是正确的， 或者他依据的准则是正确的，那么，这个行为根据一条普遍法则，能够在行为上和每一 个人的意志同时并存”。《法的形而上学原理》，页40。)或者波斯纳概括的密尔的表 述：“你的权利止于我的鼻尖”；(注：波斯纳：《超越法律》，页34。密尔在《论自 由》中一开始就称，该书“要讨论的乃是公民自由或社会自由，也就是要探讨社会所能 合法施用于个人的权利之性质和限度”(着重号为引者所加)，因此，讨论自由就是讨论 自由的限度。)或者说权利具有相互性。(注：科斯：“社会成本问题”，《论生产的制 度结构》，盛洪、陈郁译校，上海三联书店1994年，页142。)因此，自由主义强调的个 人自由是以不损害他人的同样的自由为前提的。事实上，密尔在《论自由》中一开始就 称，该书“要讨论的乃是公民自由或社会自由，也就是要探讨社会所能合法施用于个人 的权利之性质和限度”，(注：密尔：《论自由》，页1。)因此，讨论自由也就是讨论 自由的限度。而边沁就认为乞丐就没有乞讨的自由，或者说应当受到限制；因为乞丐的 出现有碍观瞻，令人想起不快，并且乞丐的乞讨行为也构成了对行人或游人的骚扰，因 此，他建议把所有的乞丐都关进监狱，从事某种契约性的苦役，直到他们向监狱还清了 关押他们的费用。(注：Jeremy Bentham,Tracts on Poor Law and Pauper Management ；转引自，波斯纳：《正义/司法的经济学》，第1章。)因此，即使是自由主义者，他 们对一切、哪怕是象有碍观瞻这样侵犯其他人微小利益的自由也是原则上要予以考虑的 ，而不是简单地予以拒绝。这一点在科斯那里得到了更系统、严密的分析和阐述。(注 ：科斯：“社会成本问题”，《论生产的制度结构》，盛洪、陈郁译校，上海三联书店 1994年，页142。)此外，在分析自由时，自由主义者也总是坚持要考虑其他一些因素， 而不是将之作为一种不加分析的意识形态。例如，密尔就强调，他的这一自由教义“只 适用于能力已达成熟的人类。……对于尚处在需要他人加以照管的状态的人们(指未成 年人)，对他们自己的行为也须加以防御，正如对外来的伤害须加以防御一样”；他甚 至说“自由，作为一条原则来说，在人类还未达到能够借自由的和对等的讨论而获得改 善的阶段以前的任何状态中，是无所适用的”。(注：密尔：《论自由》，程崇华译， 商务印书馆，1982年，页10、11。)
就黄碟案而言，也许我们不必走得那么远，乃至假定当事人不成熟或其他；但至少我 们应当考虑一点，即这对夫妻看黄碟的行为是否有碍其他人的利益?
几乎所有的法律人都断然说没有，或至少从未提起。但是，所有的学术法律人和实务 法律人都有意忽视了一个明明白白地摆在这里的、也无人争议的、对于分析此事件至关 重要的细节：“民警接到了群众的电话举报”。我并不认为这一点(只是一点点)事实就 正当化了警察的干预，更不能正当化警察的其他可能过分或违反程序的行为，甚至我在 后面的分析可能会质疑这一细节的真实性；但是，如果这一点为真，那么一个彻底的自 由主义者，或者从保持自由主义法律哲学的一贯性来看，你就不能否定，至少是有人认 为张氏夫妇看黄碟侵犯了自己的利益——尽管这是否构成法律上可以或应当保护的利益 则是另一个问题。用在政治哲学上继承了自由主义传统的经济学或法律经济学的话语说 ，有人抱怨表明了存在着一种外在性，是应当予以内化的。在自由主义者看来，这种内 在化最好是通过相关者以合约方式解决，(注：科斯：“社会成本问题”，《论生产的 制度结构》，盛洪、陈郁译校，上海三联书店1994年，页142。)只有当无法以合约解决 时(因交易费用过高)，才应当由政府来干预；而这就是法律的作用，用法律来界定产权 。(注：可参看，盛洪：“公共选择与法官裁决”，《中国社会科学季刊》，1996年春 ，页80。)
举报的出现表明了冲突的存在。尽管这对夫妇是在屋内看的，本来也未必想张扬出去 ，但显然他们未能将图像或声音保持在室内，由此引发了他人的强烈反感；并且由于可 以想见的交易费用太高(如果是邻居，就要拉下面子，而且未必有效)，因此受到影响的 他人诉求于警察，要求政府来明晰这里的“产权”。在这种情况下，警方支持这一请求 而予以某种干预是有理由的，剩下的只是干预的手段和程度的问题。事实上，至少在美 国留过学的许多朋友都有过这样的经验，哪怕是你在自己的公寓内放音乐、看电视或朋 友聚会时说笑声大了一点，你的邻居就会请来警察干预，要求你尊重他的那些在许多中 国人看来也许实在是微不足道的权利。但这就是权利，权利是在细微处界定的。
许多学术法律人和实务法律人会说，那是声音干扰了别人，是应当或可以干预的，而 这种看黄碟的事是“食色性也”，则不应当干预。其实我们很难区分“溢出边界”的声 音和图像哪个更构成了干扰，哪个不构成干扰(而且看黄碟时也未必没有声音)。而且， 从自由主义的立场来看，我们也无法预先认定在屋内看黄碟是一种更高的权利。否则， 这一预定的本身就已经违背了自由主义了，因为这是把另一种意识形态化的、本质化的 自由主义强加于一个反对看黄碟的人身上，并在这一点上剥夺了他人的不看黄碟的“自 由”。事实上，自由主义并不预先坚持某个人的偏好或某种自由更高。例如，在自由主 义的第一位系统阐述者边沁那里就认为儿童的游戏和哲学具有同样的价值，无论高下。 他主张任何一种偏好都应当得到尊重，他甚至认为动物也有感知痛苦的能力因此主张将 动物的福利也纳入人类的效用计算中。(注：边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘 译，商务印书馆2000年版。)因此，从自由主义的立场来看，如果我们不能说厌恶看黄 碟的人的偏好比喜欢看黄碟的偏好更高的话，那么我们也就无法说后一种偏好比前一种 偏好更高。事实上，自由主义之所以是成为现代的价值、偏好多元化的工商社会的最可 用的主义，就是因为它的这种对各种偏好的宽容，它是最能兼容各种偏好并将之组合成 为一个社会的“主义”，它可能是我们的比较好的一种选择。当然，这一点也恰恰是自 由主义最易受抨击的软肋。(注：有关自由主义必定会导致相对主义、虚无主义的批评 ，可参看，列奥·斯特劳斯：《自然权利与历史》，彭刚译，2003年版，三联书店。有 关的自由主义学者对这类批评的概括和反驳，可参看，霍尔姆斯：《反自由主义剖析》 ，曦中、陈兴玛、彭俊军译，中国社会科学出版社2002年版。)
因此，学术法律人和实务法律人们称政府对夫妻在家看黄碟完全没有理由干预的说法 显然是过于匆忙了，是没有根据的。
四、社群主义的法理分析
我说到了，自由主义可能是价值和偏好都已多元化的现代工商社会中最可用的主义， 并不是偶然的。因为自由主义并不只是一套理论话语，不是说几声自由、宽容、自给自 足、独立等几个词就行了，自由主义更是一种社会实践，而且是与现代工商社会相联系 的一种社会实践。(注：可参看，马克思、恩格斯：《共产党宣言》，第3版，中共中央 马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局译，人民出版社1997年版；托克维尔：《论美国的 民主》，董果良译，商务印书馆1988年版。)但是，我们必须注意，发生这起事件的地 方毕竟还不是现代的工商社会。这是中国西部一个并不很发达的城市郊区。我没有到过 这个地方，我不知那里的具体情况如何，但是可以预见的是这里显然与中国东部现代工 商社会、都市社会的环境有相当大的差距。在这样一个环境中，社区的情感肯定有一定 的强度，价值或偏好可能都不那么多元化。无论我们认为这里的社群情感是好是坏，可 欲与否，它却都是一个长期居住在此的人无法忽视、甚至必须予以尊重的生活条件之一 。
为什么必须予以尊重?为了说明这一点，我们可以设想这样一个乡村社区的生活环境， 大家相互交往比较多，属于一个关系比较密切的群体，各家各户都不是单门独院的公寓 套房，因此当你在家观看黄碟时很容易为邻居看到。尤其是在夏天，在家中没有空调因 此只能开着门窗的情况下；有邻居可能由于社区生活的习俗对你的此种偏好相当反感； 或者即使他自己并不真的非常反感，但由于家中有正处于发育期或青春期的、正准备考 大学或中学的男孩或女孩。并且这里的绝大多数邻居都认为(事实上却不一定)观看黄碟 有可能“腐败”他们的孩子或使孩子“分心”，或至少不希望他们的孩子过早了解这些 东西，或希望自己的孩子能够集中精力学习，考上高中或大学。因此他们“厌恶”这位 邻居看黄碟，或者厌恶邻居以目前这种方式在家中看“黄碟”。如果扪心自问的话，我 们能说这种反感，这种社区的观点和要求就一点道理也没有，一点正当性都没有吗?我 并不是说邻居的看法就是对的，我甚至愿意退一步说他们的判断也许是错的，但是如果 他们都这样认为，我们就必须将其作为一个法律必须予以适当考虑的“社会事实”。
事实上，在这样的人际关系相当紧密的社区中，自由主义或个人主义是很难有很深的 根基，而势必是社群主义占据了主导(尽管生活在这样的社区中的人并不了解自由主义 和社群主义这两个词，也不懂如何予以界定)。在这种生活环境中，人们势必更多地强 调而且必须分享这个社区的集体良知，强调相互妥协忍让，相互照顾迁就，不随心所欲 。而如果谁违反了社区的规则，总是我行我素，那么他就一定会受到某种程度的社会压 力，也会受到各种形式的社会制裁。例如背后的议论、无缘无故的作梗、直接或间接的 轻度报复，以及在适当并可行的时候诉诸国家的正式制度予以制裁。我并不喜欢这种生 活环境，我也相信绝大多数现代都市人、尤其是知识分子都不喜欢这种生活境况，而且 我还相信中国社会市场经济的发展最终也许会改变这里的生活环境，但即使如此，我们 却绝不能简单地称这种状况是“落后”的。因为各种社会学和人类学的研究成果都指出 ，在一个社会公共物品即正式制度供给不足的社区中，这种社群观念和情感是维系社群 内部之秩序的一个不可缺少因素。(注：可参看费孝通：《乡土中国·生育制度》，北 京大学出版社1998年版；林耀华：《金翼：中国家族制度的社会学研究》，三联书店19 89年版；黄树民：《林村的故事：1949年后的中国农村变革》，素兰、纳日碧力戈译， 三联书店2002年版；埃文斯·普里查德：《努尔人——对尼罗河畔一个人群的生活方式 和政治制度的描述》，储建芳、阎书昌、赵旭东译，华夏出版社2002年版；以及，罗伯 特·埃里克森：《无需法律的秩序：邻人如何解决纠纷?》，苏力译，中国政法大学出 版社2003年版。)事实上，有些思想家和法学家，面对个人主义盛行、社会共识碎裂而 带来的诸多社会问题，追求建立一个以社群主义为基础的有社区共识的社会。(注：社 群主义的主要著作，请参看，Aasdair MacIntyre,After Virtue,2nd ed.,University of Notre Dame Press,1984；《德性之后》，龚群、戴扬毅译，中国社会科学出版社， 1995年；Charles Taylor,Sources of the Self,The Making of the Modern Identity ,Harvard University Press,1989;Michael J.Sandel,Liberalism and the Limits of Justice,2nd ed.Cambridge University Press,1998;Democracy's Discontent,America in Search of a Public Philosophy,Harvard University Press,1996.又请 看，Dennis H.Wrong,The Problem of Order,What Unites and Divides Society,Harvard University Press,1994.)
我曾在其他地方批评过这种社群主义的法律追求。(注：“社群主义的挑战”，《公共 论丛》卷4，刘军宁、王焱、贺卫方[编]，三联书店1997年版。)其中最关键的是，我认 为社群主义是社群生活条件和环境的产物，因此在一个日益高度个体化的现代工商社会 中，社群主义理想不仅无法重建，而且重建会带来不必要的代价，会侵犯更多的人身自 由。因此，我认为那种追求可能是一种乌托邦。但是，我的这一逻辑在这里也同样可以 用来批评另外一种乌托邦，即在一个仍然是以社群为主的社区中强制推行以自由主义和 个人主义甚至是自我中心主义为导向的社会秩序。在我看来，尽管就现代社会以及作为 中国社会发展的方向来说，应当更多注意保护公民个人的基本权利，因此，不应当过分 干预个人的诸如看黄碟这样的在我看来并不那么高尚的偏好。但是，一旦这种偏好侵犯 了社区内其他人的并非毫无理由的偏好，法律予以适当干预就是正当的，而且这种干预 的正当化理由要比在一个完全工商城市社会中的类似理由更强，且应当更强。
事实上，评论此事件的学术法律人和实务法律人都完全没有注意到，此事件的真正冲 突双方其实并不是代表国家的警方与看黄碟的张氏夫妇，而是这对夫妇与他们的邻居， 是社区内仍然比较少见的因此被人们视为比较异端的个人与比较规矩但并不因此就值得 更多赞赏的社区内其他人甚至大多数人。我们特别要注意的是，这对夫妇是承包了这一 诊所，因此他们至少在两个方面更多受了城市工商文化的影响。一是他们的文化有可能 相对较高；第二，他所从事的是商业活动；这两个方面都可能使他在村里显得更为“现 代”一些，更多一些自由主义，更多接触那些被当地人们视为“不洁”的东西，因此也 就更容易被其他人视为异端，甚至他们的承包会引发他人的嫉妒。因此，当我们的学术 法律人和实务法律人在评论这一事件之际，如果仅仅看到直接的冲突双方，警察和张氏 夫妇，而不重视或只是为了自由主义意识形态而从一开始就有意忽视冲突发生的巨大社 会背景，我们就无法深刻理解这一冲突，我们也就无法提出解决这些冲突的恰当措施。 想一想，在我们周围有谁会知道某人看黄碟而向警方报告的?我想，就此事件发表评论 的学术法律人和实务法律人以及其他持类似观点的法律人，包括我自己，都以某种方式 看过，而且也都有人知道我们看过，可是为什么没有人向警方报告?至少原因之一就是 ，我们一般都是在隔离比较严密的家中看的，我们周围的人即使没有这种偏好也都学会 了宽容。
因此，我们从这一事件的始末中也就可以看到(1)中国的市场经济发展已经促使即使像 中国西部城市郊区甚至农村也正在发生一种激烈的变化；(2)这个变化已经带来了社群 主义与自由主义的文化和规范的某种冲突；以及这个冲突的结尾意味着(3)社群主义的 声音哑然了，而自由主义得到了工商社会的法律和道德的全面支持。(注：其实，这三 点，在数年前我讨论的以陕北为背景的电影《秋菊打官司》中就已经显露了，只是结果 不同而已。在那一次戏剧化的冲突中，社群主义至少是同自由主义打了个平手；标志就 是影片最后的那双秋菊的困惑的大眼睛。参看，苏力：“现代法治的合理性和局限性— —秋菊的迷惑和山杠爷的悲剧”，同前。)我并不反对这一结局，也许中国社会发展的 未来就是现代化，就是工商城市社会以及它的文化占据主导地位。无论我们个人偏好如 何，也都也只能如“天地不仁，视万物为刍狗”，接受这种现实。但是作为一位关切中 国社会问题的学术法律人，如果不是固执于某一种意识形态，而是更愿意关注一下当地 社会人们的公共选择，倾听一下他们正逐渐哑黯的声音，并在可能条件下一般地尊重他 们之偏好，如果我们不愿意看到或者担心急剧的文化断裂会带来激化的社会矛盾，不希 望后发展的社区对现代工商都市文化和价值持强烈的对立，(注：这种情况在一些发展 中国家曾经出现过，最典型的就是伊朗的巴列维国王强行推行的现代化以及后来导致了 霍梅尼的伊斯兰革命，后者带来了全面的复辟。)法律人是否也应当适当地尊重甚或在 某些情况下迁就一下社群的利益?即使法律人有理由感到我们的价值和做法可以给这些 社区和其中的人们带来更多的幸福，但我们没有理由确信这一点；更重要的是——如果 一贯地坚持自由主义立场的话——没有理由把这一信念强加给他们。他们的幸福和偏好 在我们这个社会大共同体中是有权利的，他们也是我们的法律应当予以保护的人民的一 部分!
五、最低限的女权主义法理分析
女权主义的视角也完全应当进入这一事件的分析，尽管同样因为一种不完整的自由主 义强势话语而被剥夺了它的声音。“应当进入”至少有三个理由：第一，女权主义—— 尽管它自己常常希望与众不同——就其哲学基础而言，因强调群体利益和社会连带，本 身就是一种社群主义。第二，当我们认为“看黄碟”是个人权利和私隐之际，我们也必 须注意这个“我们”是谁，而我注意到，在这一所谓的自由主义法理学大讨论中，不仅 没有一位女性法律人发言，甚至在我所搜集材料中的普通人的发言，或者是没有女性， 或者是都中性化了，而女性在我们这个社会中至少占据了一半以上。难道她们没有自己 的声音吗，或者她们属于另一个“沉默的大多数”?因此我们至少应当试图从她们的视 角看一看这个问题。第三，如果还不是把自由主义作为一种意识形态，当作一种确定不 变、天经地义的价值，而是一种对不同声音的尽可能包容，那么即使从自由主义的进路 出发，也必须倾听一下女权主义视角对这一事件的可能分析。而我就想作出这一努力。
这个努力首先必须迈过几道门槛。首先，什么是女权主义?而且由于女权主义多种多样 ，(注：苏力：“女权主义法学”(未刊稿)；又请看，鲍晓兰主编：《西方女性主义研 究评介》，三联书店1995年版；李银河主编，林春、谭深副主编：《妇女：最漫长的革 命》，三联书店1997年版。)我这里又该用哪一种女权主义的视角?我选择最低限度的女 权主义，也即这样一种观点：由于女性与男性在许多方面的差异，在与女性有关的许多 问题上，女性与男性的视角、理解和判断都有所差异；这种观点力求承认女性视角、理 解和判断的正当性并努力为女性的解放和自由而斗争。因此，尽管这种女权主义视角显 然在许多关于法律的根本问题上与激进的女权主义的视角有差别，但我认为至少在这个 问题上，诸多女权主义的视角会有较多的共同点。而且，即使有所不足，其代表性还不 够，那也并不否定其纳入这一视角的分析错了，而只是需要深入而已。
第二道门槛是，作为一个男子，我有没有可能理解女权主义者的视角，有没有资格作 出这一在某些激进女权主义者看来是“独此一家别无分店”的分析呢?我认为还是有的 。因为首先许多公认的最早系统考察过女性问题的学者和思想家并不都是女性，而是男 性。例如近代最早提出女性公民权的就是密尔；(注：John Stuart Mill,“The Subjection of Women,”in On Liberty and Other Writings 117(Stefan Collini ed .1989).沃斯通克拉夫特、穆勒：《女权辩护/妇女的屈从地位》，王蓁、汪溪译，商务 印书馆1995年版。)马克思恩格斯也被视为重要的女权主义者。(注：恩格斯：《家庭、 私有制和国家的起源》，第3版，中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局编，人 民出版社1999年版。)甚至有人将这一传统的老祖先追溯到柏拉图(相对于亚里士多德的 轻视妇女而言)。(注：波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版 ，第15章特别是与注[4]和注[5]相伴的正文。)其次，如果真的如同某些激进女权主义 法律人认为的那样，男性由于生理、心理的特点而不可能真正把握女权主义视角，不可 能真正理解和运用女权主义，(注：Catharine A.MacKinnon,Toward a Feminist Theory of the State,Harvard University Press,1989，特别是第6、7章；“Feminism Unmodified,Discourses on Life and Law,”Harvard University Press,19 87.)那么女性的解放就不大可能。而且，什么是真正的理解?难道男女之间就丝毫没有 共性了?第三，再退后一步，即使我这里的女权主义分析是假货或赝品，那么至少可能 激发真货和珍品的登台，而不是在这样的事件或案件面前一声不吭。刀枪是要拿出来用 的，而不是敝帚自珍。聊毕竟胜于无。
我说了，许多法律人在分析这一黄碟案之际其实不意识他说的其实只是他本人的观点 ，有可能但并不能真的代表许多其他人的观点，尽管进入媒体的似乎都是一种声音。这 些法律人的基本假定是，“看黄碟”只是一种娱乐，虽然不那么高尚，但也不是那么令 人反感。我个人也许会赞同这种观点，但我并不认为这代表社会所有人的判断，我尤其 怀疑着能否代表女性。
许多经验研究都系统的证明，女性有一种“不同的声音”。(注：卡罗尔·吉利根：《 不同的声音：心理学理论与妇女发展》，肖巍译，中央编译出版社1999年版。)由于她 们的心理和心理与男性有系统的差别，她们对涉及色、性的感受与男性有很大不同。我 不想枚举什么社会科学的研究成果，只想从日常生活中拮取一些例子。例如，青春期的 男性可能会描画女性的性器官，但是我没见过女性画过男性的性器官；我只见过男同学 专门上街买毛片看，或迫不及待地相互传看，我从来还没听说过女同学有过类似的行为 ；王朔说文革期间把《苦菜花》、《迎春花》这些革命战争题材的小说中那少数几段性 爱描写的书页总是翻得最旧，(注：王朔：《无知者无畏》，春风文艺出版社2000年版 ，页64。)我也有过类似的经历，但没听说过女孩子关注那样的情节——女孩子似乎一 直都更喜欢看言情小说；到处都听说过的是，男性偷窥女性，无论是在宿舍、厕所还是 洗澡间，可是我从来都没听过女性干过这种事；饭桌上女性厌恶男性喋喋不休的“黄段 子”则更是普遍现象。
是不是我的经验太狭隘了?因为中国女性受封建传统约束太多?非也，这是一种全人类 普遍的现象。美国的经验研究表明男性色情作品消费者明显比女性多，而且消费的类型 也不一样，前者喜欢各种硬核黄色作品，而后者更喜欢类似于中国言情小说的“情色” 作品。(注：参看，波斯纳：《性与理性》，苏力译，中国政法大学出版社，2002年， 页476，以及第4章的注14所引的资料。)至于偷窥，美国电影《美国往事》、《沉睡者 》、泰国电影《晚娘》以及其他很多电影中都是男孩子干的事，而从来没有相反的(影 片《阳光灿烂的日子》中有一个嫌疑镜头，但那更多是恶作剧，并且没有伴随显然的性 欲望或性好奇)。
所有这些都表明，喜欢看女性裸体、喜欢看与此相关的黄色作品确实是天下男性的特 点之一。因此，当中国男性法律人思考讨论“黄碟案”并认为其无关紧要之际，无意中 就试图以自己的偏好“为天地立心”了。但也就在这一刻，暴露了他们根深蒂固的男权 主义。注意，我并不是要上纲上线，说男性不应当看黄碟，或不能看，以世界上50%以 上女性人口的名义。我只是说，尽管“食色性也”，但天下并不同心。事实上，就我了 解，绝大多数现代女性仍然厌恶那些赤裸裸的黄碟，尽管她们也会喜欢一些有情调的色 情镜头。但一般说来，女性也并不坚决反对丈夫、男朋友看那些比较极端的黄碟，如果 丈夫要求，甚至出于好奇，她们也会陪着看看，但不像男性那样是因为这类物品具有激 发性欲的功能。(注：关于色情物品之功能的辨析，请看，波斯纳：《性与理性》，页4 73-476。)
当然，我们现在并不清楚延安的这对夫妇看的究竟是什么样的“黄碟”。但是，这一 点只对如何具体处理这一事件有意义，与我在这里表达的观点——在“看黄碟”的问题 上男女的偏好不同——关系不大。只要认定男女在这一方面不一样，那么，如果男性的 这种偏好有可能损害女性(令女性反感、厌恶、反对)，就有理由对男性的这一偏好予以 适当限制。因为，在这里，男性的收益是以女性的损失为前提的。即使男性的收益再大 ，而女性只有一点损失，从经济学上来看，也不应当。道理是，不能因为我很穷且急需 ，就可以抢一位富翁的钱一样，尽管这100块钱对于我的边际效用要比对这位富翁的边 际效用大得多。
问题由此就转到了，看黄碟是否对女性有直接或间接的利益损害。就总体而言，潜在 的利益损害可以大致分为两个方面。一是对女性的直接犯罪行为；在这方面，女权主义 一般都反对色情作品，她们大都认为色情、淫秽物品的流传引发了或至少是容易引发对 女性的性犯罪。二是间接地侵犯女性的利益；在女性主义看来，女性比男性更关切他人 ，特别关心自己的孩子，而色情淫秽物品的流传，容易造成孩子在性的方面违法犯罪或 成为这类犯罪的对象。这两类利益诉求就理论上而言都是正当的，但问题是，观看色情 淫秽物品与性犯罪之间是否有因果上的关系。
这首先是个经验的问题。尽管极端的女权主义者认为这之间有强烈的因果关系，(注： Catharine MacKinnon,Feminism Unmodified，特别是第3编。)而到目前为止，这方面 的经验研究的结果是不具有结论性的，尽管目前中国人大都认为这两者之间有因果联系 。从国际经验看，一些对色情作品很少限制的国家，性犯罪率并不高。(注：波斯纳： 《性与理性》，苏力译，中国政法大学出版社，2002年，页496-498。)但是另一方面， 也确有不少非个案的经验研究表明，(注：非个案的研究很重要，因为就个案而言，我 们很难判断一个性犯罪者是因为他看了色情淫秽作品(原因)才导致了他的性犯罪(结果) ，还是他特别强烈的性冲动(原因)同时导致他看了色情淫秽作品和性犯罪(两者均为结 果)。)色情作品的消费与对妇女的暴力确实正相关，(注：波斯纳：《性与理性》，苏 力译，中国政法大学出版社，2002年，页496-497及波斯纳：《超越法律》，苏力译， 中国政法大学出版社2001年版，第15章特别是与注[4]和注[5]相伴的正文。Catharine A.MacKinnon,Toward a Feminist Theory of the State,Harvard University Press,1 989，特别是第6、7章；“Feminism Unmodified,Discourses on Life and Law,”Harvard University Press,1987.)尽管这其中的因果关系并不能确定。从理论分析上 看，也同样不能确定。因为，尽管色情淫秽作品无疑有强烈的激发性欲的作用，因此有 可能引发各种性犯罪，但是这种分析是不完整的。因为激发出来的性欲也许更多会通过 其他替代方式来排遣，例如同妻子或女友的自愿性关系，或者是通过性幻想或自慰来排 遣，并因此——在假定性冲动总量是相对恒定的前提下——可能减少了性犯罪的可能。 事实上，在世界各国包括中国，可能都有不少这样的消费黄色淫秽物品的夫妻，此事件 中的张氏夫妇也许就是其中之一。
但是，这种分析至少还是不全面的。因为，色情淫秽物品的消费增加确实有可能增加 性冲动的总量和强度，因此引发性犯罪或更多的性犯罪。此外，黄色淫秽物品的传播增 加势必增加孩子接受这类信息的机会和数量。即使我不相信这会导致孩子“性早熟”， 但只要承认信息会在一定程度上影响人们的行为，那么观看黄色淫秽物品就有可能促使 孩子更早或更多进入性行为，有些甚至可能成为违法、犯罪的主体或对象。而这种情况 是大多数父母都不希望看到的。
此外，确实如同女权主义者认为的那样，许多黄色淫秽甚至一些非黄色淫秽的情色作 品也确有贬低女性人格的倾向。(注：Catharine MacKinnon,Feminism Unmodified，第 3编。)在这些作品中，女性变成了男性的性欲对象，不仅缺乏对女性的人格尊重，而且 往往把一个个女性都描写成愿意甚至是急于委身于某个男子(例如，并不算“黄”的小 说《废都》中就有这样的描写)。女权主义者认为这至少会强化现有社会的男权主义倾 向。我并不全盘接受这种观点，因为这有可能导致“政治正确”，从而限制表达自由。 但是由于资源的有限性，因此适当的规制也许会防止“劣币驱逐良币”，因此会促进表 达的自由，促进这类消费市场中产品的丰富性和多样性，(注：Cass Sunstein,Democracy and the Problem of Free Speech,The Free Press,1993.)这种说法也有一 定的道理，尽管实践起来还是可能出问题。
这些还只是一些最低限度的女权主义关注，却不是能够轻易否认的；我甚至相信，一 旦把这些问题提出来后，很多男性也许都会重新反思自己先前的观点，并且赞同女权主 义者的一些主张和请求。在某些方面，这些女权主义的主张和社群主义的主张也许会融 合在一起。事实上，我相信这就是中国目前绝大多数人的大致态度。我甚至愿意包括绝 大多数知识分子。尽管他们口头上不一定承认自己持这种态度，但是，我们扪心自问一 下，有谁或有几个人会当着自己未成年孩子的面大看黄碟?我的判断是，恐怕一个也没 有。而这一点就暴露了我们这些知识人许多时候都不过是“口头自由派”。
大多数人的看法并不是真理；真理独立于看法。但是在任何一个社会中，如果一个社 会中绝大多数人均持有某种观点，政府就必须认真对待，并且必须做出恰当的回应。认 真对待并不是必须完全采纳，或必须成为政府行动的基础。因为这里确实可能有其他利 益也必须保护。例如，绝大多数人的观点一旦有错，就会压制一些也许从长远来看更有 价值的东西；也许社会对一些问题的观点会逐渐改变；以及如果一个人并没有且不会因 为看了色情、淫秽作品而犯罪，那么即使他的这种偏好很低劣，一个社会又为什么不能 宽容这种对他人无害的低下偏好呢?
然而，即使这种分析，其实也至少是重申了自由主义的分析结果，对外在性的阅读、 观看色情淫秽物品，政府是可以而且应当干预的。
六、教条主义
上面的三种理论进路——包括自由主义的——的分析得出的结论都颠覆了许多法律人 运用自由主义原则所得出的结论!这足以表明中国当代法理学一定有重大的缺陷。它不 仅表明中国法律人的理论准备不足、学术视野的相对狭窄以及由此带来的理论分析上的 片面性，同时也表明号称自由主义的法律人对自由主义的理解、把握和运用也很成问题 。自由主义在许多学者那里被当成一种抽象的正确原则，一种意识形态，一种教条，在 这种迷信下不仅许多学术法律人对当代法学理论的发展缺少一种足够的敏感、关怀和好 奇，而且对如何发展、丰富自由主义法理也毫不关心。法理成了对自由主义教义的重复 ，成了一种宣传。
这种概括并不是夸大。法律人在讨论这一事件时，确实没有分析，只有对正确原则的 各种方式的重复和演绎。为了证明这一点，尽管我知道会很得罪人，但是我觉得还是必 须引证一些法律人有关这一事件的言辞：
1.这是一个典型的公民个人权利和国家的公共权力之间的冲突的案例：一方面，警察 根据国家宪法和法律有责任来维持社会的秩序；另一方面，公民也有宪法规定的基本权 利和自由，包括公民的人格尊严不受侵犯；公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者是 非法侵入公民的住宅；公民还有进行其他各种活动的权利和自由。
2.这里有两个问题，一个是按照现有规定，看警察的行为是否合法，还有更高层面上 的问题，就是这个“法”是良法还是恶法。
3.在这个案件中，警察是象征着国家权力的，是国家权力的另外一种表述。公共权力 要在宪法规定的范围内行使的话，就应该尊重人的自由，尤其是纯粹的私人空间。从宪 法的原理上理解，我们每一个人都有一个个人的活动空间和生活空间，所以我不认为这 个《规定》具有宪法的正当性。甚至如果是全国人大或人大常委会制定法律规定“夫妻 观看黄碟”是违法行为，我都认为是违反宪法的。
4.公共权力在实行过程中，应该尽量抛弃个人的好恶，完全依照法律的规范要求来执 行公务，不能掺杂个人感情，这是任何法制社会所推崇的模式。
5.“法不禁止即为自由”。在现代法治社会中，对于公民来说，自由是超越于法律之 上的一种人权价值，但是，自由又服从法律。因此，只要是法律禁止的事项，公民就不 得行为，但是，只要是法律没有禁止的，公民就可以做。这体现了两个原则，一是权利 至上原则，即当出现了法律空白的领域时，应当以保障公民权利为优先；二是法定职权 原则，政府的权力是宪法和法律赋予的，具有从属性，不能自己制造权力，所以，法律 没有规定政府可以行使权力的地方，政府应当保持沉默。既然“夫妻家中看黄碟”没有 超出“隐私”的范围，不具有“社会危害性”，没有影响他人，就不属于政府管辖的范 围，而属于个人自治的领域。
6.夫妻在家中看黄碟，这完全属于私生活的范围，根本就不是法律保障的问题，而是 常识性的认识问题!如果公民的私生活内容都不能保障，那我们的私人生活领域如何能 保证呢?无论是看黄碟，或是做任何事情，只要是在自己的家中，而又丝毫不损害他人 ，对社会没有危害性，那公共权力就不应该介入，因为私人生活不属于公共权力的范围 !因为法律调整个人与社会与国家的关系，就是要保障合法的权益不受侵犯，既然没有 任何侵害发生，法律就不应介入到人家的夫妻生活这一最隐秘的私人空间。如果公共权 力这样随意地介入私人生活的范围，甚至夫妻的性生活，那简直令人难以想象。(注： 引文1-5均引自，贾桂茹、马国颖：“夫妻家中看黄碟，警方闻讯入室，扫黄能否进家? ”《北京青年报》，2002年09月03日；引文6出自，《中国刑法学会理事贾宇博士：完 全属私生活》，《华商报》2002年10月25日。)
所有这些评论无疑都是正确的，但都没有细致的分析，只有对“真理”的重复，而没 有与此事件之事实建立可以明显察知的勾连，因此与此事件关系不大，至少是比较肤浅 (设想换一个场合：这些话也都能通用)。其效果显然更多在于宣传，宣传一些所谓的正 确的法治理念，表现出对“坏人”同仇敌忾地谴责，实际上变成一种舆论的声讨和审判 。
同样，在对这一事件的分析中，我们看到，提出来的解决问题的办法也是大而化之的 ，只是笼统地说说所谓“削弱公权力”、“保持公私权力的对峙”、“严格程序”、“ 严格执法”、“对一般行政行为的司法审查”等概念。(注：引文1-5均引自，贾桂茹、 马国颖：“夫妻家中看黄碟，警方闻讯入室，扫黄能否进家?”《北京青年报》，2002 年09月03日；引文6出自，《中国刑法学会理事贾宇博士：完全属私生活》，《华商报 》2002年10月25日。)
所有这些分析——如果也算是分析的话——和提出的解决办法都很没有什么不对的。 但正因为太对了，又太没法用了。因此，在这样的分析中，我们不知道该如何具体的改 进?制定什么样的具体规则?在什么地方、什么场合、什么时候应当属于公或私的范围? 权利的边界究竟应当如何划分?这种分析留给我们的不是具体的规则，我们还是只有一 些直感，一些情绪。
由于喜欢正确的原则和宏大的话语，也由于我将在下一节讨论的对细节的不敏感和不 注意，因此，尽管我们的法律人都自称反对“立德为法”(legalizing morality)，主 张法律与道德的适当分离，但骨子里还不得不诉诸于道德话语，甚至很喜欢这种道德的 或意识形态的话语。只不过他们常常会悄悄地称自己偏好的那种“德”(非道德)为法， 而别人的“德”(例如厌恶色情淫秽物品)才是“德”。而事实上，我们一旦把某种价值 某个规范当作不可置疑、不可讨论的或是不予讨论或不予置疑的前提时，拒绝反思，拒 绝将之同具体的生活世界联系起来，拒绝经验的考察，同时又要求其他人都遵循之际， 其实就是把这种价值或规范意识形态化了，就是道德化了。因为意识形态的重要作用就 是把一系列丰富的可能性都简单地予以排除，因此可以直接从一个被认为是天然正确的 前提通过演绎获得一个似乎具有必然性的结论，不论有多少反向的证据，也拒绝予以重 新反思；(注：关于意识形态的功能，可参看，道格拉斯·C·诺斯：《经济史上的结构 和变迁》，厉以平译，商务印书馆1992年版，页50。)而因为道德的话语的特点就是只 有善恶对错之分，没有讨论的余地。
应当承认，就意识形态的这一功能而言，它是有意义的，它节省了人们分析问题的时 间和资源，它把事实简化，在许多时候还是挺有用的。而且我也不排斥宣传；甚至我想 说，不论我们是否愿意，法治意识形态的宣传都必然是法治进程中一个不可缺少的成分 。但是它的最大问题在于使我们失去了对生活世界的关心，失去了世界的开放性，因此 ，我们可能总是停留在教义的重复上，陷于一个自我循环的概念体系中，很难提出切实 可行的制度创新和制度累积。并且，这种话语中的决策也太容易为情势所左右。
七、疏于事实
教条主义的另一面就是对事实不敏感，甚至是不关心。在我看到的所有相关讨论中， 法律人都根本不关注此事件中的一个重要细节“举报电话”以及其他细节。而上面的分 析已经表明，举报电话不仅是警察的这一干预之正当性的基础，而且表明这一冲突的性 质并不如同诸多法律人假定的那样是一个公权力与私权力的冲突，而是这对夫妇的私权 与另一个(举报者)的私权之间的冲突。这就是我在其他地方曾经论证过的权利冲突的问 题。(注：苏力：“《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠药案和言论自由”，《法学研究》 ，1996年3期。)而一旦我们注意到了这一点，分析就完全不一样了，问题就复杂多了。 请注意，我提出这个细节并不是为警方开脱。事实上，如果这一细节是警方为了其滥用 公权力而虚构出来的，那么警方的责任就会加重。
又比如，我一直打了引号的“家”的问题。所有的法律人都把这个商业用房理所当然 当作了“家”，尽管有媒体提到了出租的诊所，但标题上用的仍然是“夫妻在家中看黄 碟”。尽管为了简便，或记者也未必清楚这对于法律的意义，或者干脆是因为记者的新 闻自由，我并不认为这样用法是个大错。但对于法律人，对于讨论这个问题的法律人来 说，这个细节就非常重要了。说实话，这个地方起码不是严格意义上的“家”。而如果 不是“家”，那么法律人关于夫妻在家看黄碟的所有议论就都是“影子拳击”、“稻草 人”战术了，最多也只是一种要尊重个人私隐的法律宣传，而与这一事件完全无关。当 然，许多法律人会辩称由于他们夫妻俩都比较长期住在这里，因此这就可以视为“家” 。但是这种明显的法律拟制仍然忽略了一些非常重要的细节：面对公路的两间商业门面 ，诊所，这样一个地点、位置与职业功能都赋予了这一场合某种公共性。尽管我在一定 条件下也可能——尽管不必一定——要接受这个“家”的法律拟制，但至少法律人不应 自动地假定或宣称这就是“家”，你必须给出一个大致可以让我或其他人接受的分析论 证。
但这并不是仅有的不敏感，不敏感的地方还表现在对特定社区的不敏感，因此总是习 惯于用都市人或知识分子的感觉来判断、推断其他人的感受；表现为对女性感受的不敏 感，因此总以为自己可以代表女性来说话；表现为对青春期孩子的感受不敏感；表现为 对色情、淫秽作品传播的可能造成的后果(无论有没有)的不敏感；表现为对警察职业特 点和职业困难的不敏感；甚至，我要说，也对警察虚报举报电话之可能不敏感。一句话 ，对于法律运作的生活世界不敏感，或者说不关心。
而且，我们还必须注意，当教条主义加上疏于事实之际，我们可能还不止是不敏感， 许多时候甚至会变成了直截了当的“虚构”。例如，由于省略了“举报电话”这一个关 键事实，这个私人权利之间的冲突就变成了公权力与私权利之争。也由于省略了对具体 位置的把握、理解和分析，于是诊所就变成了理所当然的“家”了。甚至一旦为自己的 话语激动起来之后，学者甚至会完全忘记自己所针对的问题了。例如，一位法律人就激 动地质问警方：“你行使这样的权力过问别人的床第之间、闺房之间的事情，你自己感 到你的正当性何在?合理性何在?”(注：9月3号，《北京青年报》组织在京的一些专家 学者对此问题进行了讨论，就这样定了调子。相关的讨论，请看贾桂茹、马国颖：“夫 妻家中看黄碟，警方闻讯入室，扫黄能否进家?”，2002年9月3日。)(着重号为引者所 加)在这里，观看床第之事变成了床第之间的行为本身，而诊所也变成了闺房。这样的 修辞性设问确实具有巨大的伦理召唤力，但言者无意中就扭曲了问题。
对事实的不敏感首先是与法律人的社会地位和生活环境相关的。所有这些学者都生活 在比较大的都市中，生活在一个更为陌生化的社会环境中，在这样的社会环境中，个人 主义、自由主义事实上已经成为他们生活的主导逻辑。而且，在这样的社会环境中，人 们接触到的情色、色情乃至淫秽内容的材料要多得多，经验也更多，而任何东西都会边 际效用递减的，因此知识人、都市人很容易将色情、淫秽的问题看得不那么严重，并不 刺激，甚至根本不构成一个问题了——正如波斯纳所言：“在艺术或文学中，性的直白 并不是一个绝对值，而是相对于当时社会规范创造的那种预期而言的”。(注：波斯纳 ：《性与理性》，苏力译，中国政法大学出版社，2002年，页482。)但是，我们每个人 的直接经验都是地方性的，有时甚至是个人化的，因此我们必须了解的就不能仅仅限于 自己的经验。我们必须突破自己的经验感受，想一想，或者是努力去理解他/她人的感 受。
我用“她”是有意的，因为另一个相关因素就是，这些发言的法律人都是男性，成年 男子，因此他们很容易于无意之间把“黄碟”对于女性和青春期孩子的意味遗忘了。是 的，可以说我们这些法律人或多或少都看过这类色情、淫秽的作品；可能绝大多数都结 了婚、结过婚或至少有过性的经验；作为知识分子，我们对于文字的感受力和想象力之 丰富更可能会弱化我们面对相关图像资料感受到的巨大冲击力；而且同样重要的是我们 并没有因为看过这类物品而性犯罪或违法(或者说，至少是没有被抓到)。但是我们要想 想这些东西对一个孩子或一位第一次看到这类东西的成年大学生会产生多么大的冲击。 下面是一个网民记录的一位大学生初次看毛片的生动描写：
……记得那是一盘缩录的录象带，三个小时长的带子录了七八个小时的节目，全是真 刀真枪的干。我们这些老江湖看这些东西已经很稀松平常了，并且为了在老二面前显示 自己的优势，故意说说笑笑打打闹闹，中间一度还有人囔囔没意思要换成魂斗罗，但老 二端坐在离电视机最近的小马扎上，七个小时内一动不动，一声不吭。直到最后一段， 大概是一截法国毛片，就像如今的年轻人格外推崇法国的艺术片一样，法国人的毛片也 显得那么卓尔不群。老二终于吐出一句：“这个……挺好。”
他根本没有意识到，自己的嗓子已经完全哑了。(注：小铁匠：“关于毛片，”http:/ /www.xici.net/board/doc.asp?id = 21691974&sub = 22&doc - old = 0/最后访问200 3-2-10。)
尽管我们每个人都只能从我们自己的感受去想象这个国家的大多数人的感受，因此实 际上哪怕我们告诫自己不要立德为法，我们还是很容易把我们知识人、都市人的道德观 念立为法律。但是，中国仍然是一个政治经济文化发展不平衡的大国，我们必须注意因 我们的生活和位置造成的可能的“盲点”。
对事实的不敏感或疏忽也还由于法律人是在公共媒体上发言。这种语境甚至会使法律 人来不及关注细节，因此很难细致地分析一些本来他们有可能也有能力发现的问题。( 注：苏力：“遭遇哈姆雷特”，《读书》，2002年5期。)当媒体请学者来就一些公共问 题或热点问题发表评论之际，事件还往往在进行中，学者不仅无法象当事人的律师那样 直接了解事件细节，而且也无法象法官那样仔细阅读相关的第二手资料，更无法了解细 节、甄别真假。急于抓住热点问题的媒体早已把问题简单化了，因此也就预先界定了让 你讨论的问题(因此也就排斥了另外一些问题)，让法律人只能以某种方式回答。而且， 一般的读者或听众有时是没有时间也没有能力听你高度专业化的细致分析，因此你必须 “短促突击”，以最简单的语言表达出你的大致判断，与观众或读者保持某种同仇敌忾 。媒体为了种种包括技术上的原因也会剪裁你的发言，突出在他们看来的你的“要点” 。这种公共媒体上的发言也会给法律人带来巨大的压力，你必须同好人站在一起，必须 对坏人严加斥责；并且因为有其他法律人的“同台竞技”，学术界的熟人圈子和社区感 也使得学者一般都不大愿意——在中国尤其如此——质疑自己的学界或职业“同胞”， 因此这里的“自由讨论”事实上是相当“不自由的”，往往会变成一种“道德话语的竞 赛”，甚至要求你的言论走点极端，因为戏剧性，也因为——如同王朔所言——“激进 的总是比务实的在话语上更具道义优势”。(注：王朔：《无知者无畏》，春风文艺出 版社2000年版，页22。)正如布迪厄早就指出了的，我们的言行就会受到我们所在场域 隐含的规则的制约，(注：请参看，皮埃尔·布迪厄，华康德：《实践与反思——反思 社会学导引》，李猛、李康译，中央编译出版社1998年版。)乃至出现一些自己事后也 感到不快甚或厌恶的行为。这一点波斯纳在《公共知识分子》一书中曾有过细致的分析 。(注：波斯纳：《公共知识分子》，徐昕译，中国政法大学出版社2002年版。)
八、陌生于执(司)法
当然，我还必须指出，法律人的疏于事实还来自或可能来自中国目前的法学教育训练 方式和体制。我在其他地方就曾分析说过，(注：苏力：“基层法院法官的专业化问题 ”，《比较法研究》，2000年3期，特别是第6节。)我们的法律人都是法学院毕业的， 而且接受的基本是欧洲大陆法系的法学教育传统；我们相对说来更擅长处理法律(法条) 的问题，演绎法条，而不善于处理事实问题，更不善于将事实问题同法条联系起来，不 善于把法条同我们的或我们要处理的那些人的生活环境联系起来。大多数法律人还不大 介入法律实务，即使介入了也往往提供的是法律意见，很少细致分析事实和细节。因此 ，我们自觉不自觉地都习惯于扬长避短，总是习惯于从原则或规则出发，而把现实生活 中的事实都尽量简化。因为只有简化了或“剪裁了”的事实才便于我们规范化地、格式 化地处理。(注：苏力：“纠缠于事实与法律之间”，《法律科学》，2000年3期。)
生活并不是都能齐整地装进我们的概念体系的。真实世界的法律运作并不是、而且在 我看来永远不可能像教科书那样一板一眼的。尽管我并不主张法律人一定要把自己变成 警察、律师或法官来思考，法学为了自身的原因必须保持一定的自主性，但是为了法律 的有效运作，法律人一定要了解真实世界的法律运作。只有在了解的基础上，法律人的 建议和批评才可能是通情达理的，也才可能是真正建设性的。
我们可以设想一下，这些警察在接到举报电话后真的如同一些法律人建议的那样以尊 重他人私隐为由而不理睬这一请求，情况会如何。我认为，这显然是违背他们的职责的 。且不说国家一直在强调“扫黄打非”，这些警察有法定责任和义务必须对有关信息做 出回应；而且“有问题，找警察”的政治意识形态也要求警察做出某种回应。否则，一 旦出了事，问题闹大了，我们的媒体和法律人就会以警方对相关举报“不作为”甚至是 渎职而同样大发议论，甚至会义愤填膺地以诸如“警匪一家”之类的激烈话语表现自己 的强烈社会批判态度。警方则可能因此受到某种处分——事实上，这种警方因不作为而 受处罚的事件已经发生了。(注：“新华社郑州2月14日电(陈开印、萧剑)河南省卢氏县 公安局因接警后不出警成为被告，近日被卢氏县人民法院以行政不作为为法律依据，判 决赔偿原告损失12500.75元。”请看，“公安局接警不出警被判赔款1万多元”，http://www.ha.xinhuanet.com/2003-02-14，最后访问2003/2/15。)
因此，法律人在对法律事件发表评论时所处的境况，与警方接到电话举报或其他类似 的采取行动之前所处的境况是相当不同的。首先法律人是在事后对一事件“尘埃落定” 后发表评论，他/她已经能够获得比较充分的信息，他/她的评论一般不会对被评论者产 生重大的伤害，即使有某些伤害，只要不是过于极端，言论自由也免去了他们的责任。 而执法者，例如此事件中的警察，必须在信息不完全并且不可能获得完全信息的条件下 或没有时间等待完全信息的条件下采取行动。他们当初得到的全部信息也许就是“有人 在XX地方看黄碟”以及警方对当地社情民情的一般知识。尽管完全可能只是夫妻俩在家 看黄碟，但警方有什么根据预先确定地知道是夫妻俩在家中看黄碟?他们无法预先排除 其他的可能。比方说，有多少人在看?即使了解到是一男一女在看，他们也不能且不应 推断两人就是夫妻(难道不会是卖淫嫖娼?)；他们也无法了解这两人与这一场所是什么 关系(他们会不会是在利用这一地点进行非法交易，性的或其他的?)即使知道是夫妻俩 在看，但由于这个所谓的“家”位于城市郊区，是面对公路的两间租赁的商业门面，是 一个相对说来人来人往的场所，因此警方也不能排除这有可能是一个贩黄制黄或转运倒 卖非法音像制品的一个窝点。即使这些可能都排除了，这里的门上还毕竟挂着诊所的牌 子，这一地点以及诊所的职业功能，都使得这一场所哪怕是在夜间也都具有相当程度的 公共性。甚至，即使是夫妻俩在家中看黄碟，考虑到季节和气候(8月中旬正是七月流火 的时令，陕北延安也是高温地区，城郊的屋子完全有可能开着窗户，甚至门)，考虑到 社区夏季人员流动的情况，都可能使家庭也具有某种模糊的公共性，更准确地说，使“ 看黄碟”有了某种外在性。至少“有人举报”这一点已经表明这一看黄碟并非私密的— —哪怕这对夫妻意图保持“私密”。在这种情况下，警方必须当即作出反应，他们必须 在不可能获得完全信息的条件下做出决定，在干预过程中逐步汇集对做出最后决定所必 须的信息。
因此，当我们的法律人指责此案的警方无权侵犯“私隐”时，我们实际是在用一个“ 事后”诸葛亮的判断来评判一个“事先”的因此很容易出错而且可能确实错了的判断。 但是这样的评判公道吗?这种批评很容易让人看出，是“站着说话不腰疼”。这样的笼 统的批评会不会令一些“好心办坏事”的警察甚至其他警察感到心寒?因此，今后，再 遇到这类的问题，他们会不会——只要是无人追查，只要不是搞运动——根本不再理睬 这种电话举报了?会不会造成警方的另外一种不负责任呢?或者干脆，一些更为明智且可 以选择其他职业的警察会不会因此而永远告别警察队伍，不仅因为这个职业的风险太高 了，而且因为这个职业没有尊严，缺少起码的理解?我们的法律人对警察，以及推展开 来，对于司法和执法中的许多两难问题都太缺乏关心和移情理解了。
我的这些分析很容易受到指责，被认为是替警察辩护。其实不是。我只是试图显示我 们的法律人由于不试图理解司法和执法，因此太脱离司法和执法实际。为了说明这一点 ，也为了校正上面的分析可能给人们留下的这种为警方辩护的印象，我下面摘录一段新 闻，旨在从另一个方面但仍然强调学术法律人脱离司法和执法实际的问题。
本报讯(记者台建林)……一个时期以来，由于种种原因，延安司法保障薄弱，个别地 方和单位工资靠预算，办案靠罚款，有的甚至无心办案，而热衷于抓赌抓嫖。去年8月 以来闹得沸沸扬扬的“夫妻观看黄碟”事件，就是一个极其深刻的教训。延安市委、市 政府痛下决心，着力解决司法保障薄弱的问题。在人员经费上，按照“从优待警”的原 则，建立工资发放责任制，确保干警工资足额按时发放；在行政经费上，按照当地一般 行政机关一倍以上的标准统一安排；在业务(办案)经费上，根据工作需要予以安排，并 对大案要案所需经费实行专项报批。他们还在公安系统内部倡导和推行了“交警只纠违 ，不罚款、不扣车；治安警只查处，不罚款”的规定，由此造成的经费缺额，全部由市 、县两级财政足额保障。(注：“总结‘黄碟事件’教训办案经费不靠罚款，延安加大 司法保障投入”，《法制日报》，2003年2月15日，页1。)
由此看来，此事件的发生甚至有可能是当地或某些警方为了“创收”而采取的一种非 法手段。这样一来，作为这一事件之起源以及我在上面分析的警方干预正当性之基础的 “电话举报”本身究竟有没有都很值得怀疑。如果没有，那么这一事件就既不是公私权 力之争，也不是私人权利之争，而可能完全是警察权力的滥用。甚至，只有在这种假定 下，我们才能理解为什么当地警方对有关责任人予以如此严厉的处罚。而我们的法律人 似乎都没有想到这种可能性?而同时，我们也许会看到导致这一事件发生的一个更深厚 更复杂的背景性原因，也许会发现关于公私权力的法理与这一事件的关系并不那么直接 。
这仅仅是法律人的想象力缺乏吗?也许是。但在我看来，想象力其实都是有一定现实基 础的。一个天天用扁担挑水吃并生活在这样环境中的人才会想象皇帝自己用金扁担挑水 吃。因此，想象力缺乏其实是对法律实际运作的世界的不理解，推展开来，就是对真实 世界的陌生和遥远。而这个硬币的另一面则是对法学理论教义的迷恋，是对相关细节事 实的漠然和不敏感。
九、几点说明
本文试图从一个个案来分析当代中国法理主流话语的知识谱系和缺陷，这是否过于单 薄或牵强?也许如此。但我并不这样认为。选择黄碟案确实是一个偶然，但近年来，类 似的在我看来偏颇且教义化的自由主义法理分析已经在其他一系列案件或事件中表现出 来了。在所有这些案件中，那种教义化的自由主义声音都格外强烈，言辞也似乎更激动 人心，而许多常识、人情、天理都在意识形态化的自由主义教义面前显得相当软弱，乃 至失语。越来越多的人感到自己成了“法盲”，发现自己的常识都错了。我更看到法学 院的一些学生已经把这种不完整的自由主义法学教义当成了信条，公开为自己的时时处 处的机会主义卸责或败德行为辩护。因此，讨论自由主义的法理问题已经是一个必须认 真对待的问题。
注意，本文批评了当代中国的不完整的自由主义法理，但不要以为我打算拒绝自由主 义。不仅因为我从不仅仅因意识形态的理由拒绝什么东西，而且明眼人一定会看出本文 用作批评武器的恰恰是自由主义，当然，主要是古典的自由主义，而不是教义自由主义 。不错，在本文分析中，我也运用了社群主义和最低限的女权主义，但这既不是为了修 正自由主义，也不是为了嘲笑自由主义。事实上，这也许更是为了在学术讨论中实践罗 尔斯指出的那种政治自由主义，关心的是“深刻对立但又各自合乎理性的诸多全面的学 说何以共同生存并肯定某种宪政体制的政治理解”，(注：John Rawls,Political Liberalism,Columbia University Press,1993,p.xx；参看，罗尔斯：《政治自由主义 》，万俊人译，译林出版社2000年版，页5。)努力寻求多元社会中的“重叠共识”，试 图形成制度的基础。但正是从自由主义、社群主义和女权主义三种理论进路分析黄碟案 所获得的“重叠共识”更让我确信了自由主义教义对这一事件的某些分析和判断完全不 能成立。在这个意义上，我运用的是自由主义法理。当然，这也从另一个角度印证了我 在文中的判断：尽管有一些教义自由主义，中国当代法理的主流或主要知识谱系却是自 由主义，甚至批判者我自己也不例外。
但是，运用罗尔斯强调“重叠共识”的政治自由主义进路却不是要同自由主义教义派 争夺自由主义的正统。我不看重衣钵，我只对知识或回答、解决实际问题感兴趣；我是 实用主义者。(注：关于法律中的实用主义，可参看波斯纳的新著，Richard A.Posner,Law,Pragmatism,and Democracy,Harvard University Press,2003，特别是第三章。) 而另一个同样实际的目的则是通过这三种进路的分析，我试图显示任何法理学，不仅是 自由主义，而且也包括社群主义或女权主义，都不应当是教条或停留在书本上，不应当 仅仅是学者手中把玩的“好箭”，(注：这是毛泽东对教条主义的形象描述，见，《毛 泽东选集》，卷三，页820。)它们都可以、应当并且能够用来分析具体案件或事件，都 可能从理论层面返还到经验层面的。凡是不能以某种方式返还到经验层面的，在我看来 ，都证明了其可疑的学术品质——至少在法学中是如此。此前，许多中国法学理论研究 者，尽管研究了社群主义、女权主义、批判法学以及其他诸多学术流派等等，但往往停 留在复述一些命题，介绍一些人物，与中国的经验完全或基本无关，无法让读者看到两 者之间有什么关系。也正因此，一些接受自由主义教义的学人或自身没有能力在经验层 面理解和运用这些理论的学人才称这些学派是什么“后现代”，与当代中国的现实无关 ，甚至断言是当代中国法学研究至少应当警惕甚至应当拒绝的。我的分析在一定意义上 就是要挑战这一断言。我试图以实际的分析运用来展示：这些法学理论提出的问题其实 就在我们的身边，它们都可能对我们分析日常问题提供一些启发，有助于我们察觉一些 问题。我还想说，这些学派或其中隐含的视角并不必定反对自由主义，是可能并应当同 自由主义的进路是互补的但也可能是竞争的，但只有在这种互补/竞争中，中国的法学 才能完善起来。
当然，我只是初步运用了社群主义和女权主义的一些观点和思想，既粗略，也会有争 议。此外，我还要说，对诸如看黄碟这类问题还有其他的分析进路，甚至包括一些反自 由主义的进路，例如列奥·斯特劳斯的理论进路。(注：可参看，列奥·施特劳斯：《 自然权利与历史》，彭刚译，三联书店2003年版。)但是，这都不重要。重要的是不能 把任何一种理论教义化，将之作为真理甚至作为真理的标准；重要的是要学会用各种理 论进路来分析问题，促使我们更深刻理解中国社会的现实，提出可行且可能解决问题的 好办法。在这个意义上，当代中国法学理论更需要思想的开放和理论的竞争，需要关注 事实，研究真实世界中的法律，而不是意识形态化地固守这种或那种法理的教义。
附录：关于警方干预的方式和程序问题几点说明
由于(1)黄碟案双方对有关干预过程之事实争议言词不一，我暂时还没有理由确信谁的 话更真。(2)也由于这不是法律界公众的关注焦点，本文正文因此仅仅讨论了黄碟案中 警方干预的正当性，没有讨论干预的方式和分寸。我的这一分析很容易成为一个求箭的 稻草人(但也可能成为“借箭”的草船)。我重申，干预的正当性基础不能吸纳干预的分 寸和程序问题；因此，从原则上说，如果在此事件中警方干预失当，违反了合乎情理的 程序，那么这一干预将仍可能是法律应当禁止的。
但就此案的程序问题，我还想简单提出几点值得关注的问题。
第一，如同我前面已经强调的，评论此案的法律人和媒体都应当关注的一点是，此事 件中警方声称的电话举报究竟是真是假?以及有没有电话举报的记录?如果没有举报，那 么不但这一干预没有任何正当性，而且这起事件就不再是一个公权力与私隐之冲突的问 题，而可能是警察滥用权力敲榨百姓的事件。这一可能是无法事先排除的，但目前无人 关注。此外，即使有举报，我们仍然必须强调，但如果没有保留某种形式的适当记录， 那么至少也是违反相关规定的，也仍然可能导致这一干预之正当性丧失。
第二，整个干预过程中，警方的做法是否大致符合程序规定，并且具体做法上是否大 致合情合理?我用大致这个词，这一点肯定会引起一些法律人的指责。在他们看来，警 察的所有做法都必须严格依照相关的法律规定。我不这么认为。因为，警察行使的行政 权力必须有一定的裁量，不可能一切都用法条规定下来，否则警察就可能无法有效行使 其权力了。其次，必须考虑到警察的工作往往会有生命的风险(事实上，是中国目前和 平时期生命风险最大职业)；这一点要求允许警察在一定的范围内甚至必要时越出这个 范围采取紧急措施。第三，警察的活动往往具有突发性，必须凭着本能来应付，因此不 可能要求他都是在规则指导下理性地行动或对应，因此只要从事先的角度看大致合乎情 理就可以了。第四，中国目前与警方行动的相关——尽管我没有调查——规定可能还不 够完善，社会也正在出现一些新的情况，急需处理，但又不可能在短期内制定规定。我 们不能因此把警方都废了，都等到相关法规出来了，警方再采取行动，那可能“黄瓜菜 都凉了”。我们千万要记住，不要用法官、法律人的眼光来要求警官，更不能用事后诸 葛亮的眼光来要求警官。因此，大致合乎情理是一个底线。
第三，当警官行为符合上述限制性条件的前提下，如果其公务活动仍然带来了不当的 甚至重大不当的后果，应当给予这些警官以行政免责，而相应的损失如果应予以赔偿则 可以由政府承担；但无论是政府或是警官个人都不承担道义上的责任(即不认为其有任 何法律上的过错)。
这样的举措是否会鼓励警官违法?恰恰相反，这一原则更可能激励警官守法，因为他努 力守法会有回报；相反如果不恰当的要求警官对任何因其合法或合理的行为导致的、无 法事先预料的损害承担责任，那就会变成一种绝对责任。由于警官的任何努力都无法完 全消除这种事件的发生，至少在特定条件下，警官就不再会努力避免违法，因为这种努 力对他来说没有任何收益，而只是增加投入。在这种情况下，过高的责任要求产生的可 能是负效用。这就是为什么法治的一个重要原则就是“不得规定人们做不到的事”的经 济学理由。
这些只是这一事件中可能涉及的一些细节，但也隐含了我们重视不够但一个良善法治 社会必须关心的某些原则问题。