中国碳交易的立法思路：基于欧美碳交易的立法检讨及其启示，本文主要内容关键词为：中国论文,启示论文,思路论文,欧美论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]D922.6 [文献标识码]A [文章编号]1671-7287(2013)03-0012-11
2010年，中国“十二五”规划将建立全国范围内的碳交易制度作为规划内容之一。2012年，国家发改委决定在北京、天津、上海、深圳、重庆、广东、湖北等七省市开展碳交易试点，为未来建立全国的碳交易体系积累经验。目前，北京环境交易所、天津排放权交易所、上海环境能源交易所、深圳亚洲排放权交易所已投入使用，广东碳排放权交易所也准备在南方交易所投入运营。碳交易制度在中国属于新生事物，相关制度建设几乎为空白，因此，及时总结欧美碳交易立法的经验和教训，并结合我国现阶段在减排责任、经济发展、排放主体等方面的特征，无疑有利于从立法上构建符合中国国情的碳排放控制体系。
一、欧盟区域性碳交易体系
2003年，欧盟碳排放交易指令(2003/87/EC指令)设立的碳排放权交易机制开始生效，成为欧盟碳排放交易体制(EU-ETS)实施的依据，EU-ETS减排机制于2005年1月1日实施。
1.EU-ETS覆盖行业和阶段安排
EU-ETS的总体特征为阶段性推进的限额碳排放交易体系。2005-2007年为第一阶段，这个时期欧盟尚未承担京都体制下的减排义务，因而，该阶段的主旨不在于大幅度实现减排，而是为建立可行的区域性碳减排制度积累经验，EU-ETS的最初成员国只有15个国家，逐渐扩充至27个国家，并实现了与非欧盟国家挪威、爱尔兰、列支敦士登的减排机制对接。EU-ETS第一阶段纳入碳减排的行业包括能源、石油冶炼业、钢铁、水泥、玻璃、陶瓷、造纸以及其他内燃机功率在20兆瓦以上的企业，对欧盟约45%的碳排放及11 500个企业产生约束和实际影响[1]。2008-2012年为第二阶段，该阶段旨在实现欧盟在京都体制第一承诺期的义务，将交通、化学等行业纳入EU-ETS的减排体制中。在第一和第二阶段中，因报告、监测和核证程序的不确定性，EU-ETS并不适用二氧化碳以外的温室气体。2013-2020年为第三阶段，根据《欧盟能源政策2007》的规定，第三阶段EU-ETS的覆盖范围将进一步扩充：一是减排气体种类将扩至二氧化碳以外的温室气体，与京都体制接轨；二是参与减排的工业领域将扩充至石油化工、电解铝、制氨等行业。
EU-ETS的阶段性减排安排总体与欧盟在京都体制下的义务相衔接。2004年欧盟对碳排放交易指令进行修订，形成的2004/101/EC号指令又称为连接指令，将EU-ETS和京都议定书的联合履行机制和清洁发展机制衔接起来。从而，EU-ETS参与交易的实体可从2005年起利用从京都项目机制(CDM/JI)中获得的减排信用来抵消其排放量，但两者的连接并非是“无缝隙”的，核电CDM项目或通过碳汇CDM项目获得的“核证减排量”(CER)不能在EU-ETS下置换为“减排额”(ERU)。可置换的CER占排放主体排放限额的比例一般在成员方国家分配计划中亦有规定①。
2.EU-ETS下碳排放限额的确立和排放额的分配
决定EU-ETS减排生效的主要因素为排放总量的确定和排放额的分配方式。欧盟根据《京都议定书》设立阶段性排放限额，各成员国再通过制定国家分配计划(NAP)确立本国的排放限额，提交至欧盟中央管理处审核，但欧盟中央管理处只对成员国排放总额进行审核，各成员国可自行分配本国各减排行业和企业的排放限额。从第一阶段各国排放额分配情况来看，排放额短缺的行业主要为发电、供热行业②，而钢铁、陶瓷、玻璃、造纸、冶炼等行业均实现了排放额净盈余[2]。
在EU-ETS执行的第一阶段，欧盟碳排放交易指令要求成员方将不低于95%的排放额免费发放给企业。该阶段欧盟免费发放的碳排放额高于各成员国实际排放。有评论家将该阶段的碳减排努力形容为“失败”，碳交易并没有实现温室气体减排的效果，却减损了消费者的福利[3]。但从政策制定者角度看，第一阶段仍是成功的，它证明了这套交易体系的可行性。
第二阶段与第一阶段所不同的是碳减排的基准不再建立在预测的基础上，而是建立在第一阶段的实际排放基础上，因而，欧洲中央管理处在核准国家分配计划时，对各成员国排放限额会严格地审核并进行调整。根据该阶段排放额分配的规定，免费发放的排放额不少于90%，其余的将通过拍卖分配。
第三阶段以每年1.74%的减排强度采取线性减排，从而实现在2020年其排放总量在1990年的水平上减少20%的目标。该阶段超过50%的排放额将通过拍卖的方式分配。
3.EU-ETS的排放交易制度
一旦排放额分配至各企业，企业便可将排放额在欧盟的交易体制上进行交易。交易商均在全国电子登记簿上登记，并受到欧盟共同体独立交易日志(CITL)的监督，CITL对每一个排放实体配额的发放、转移、取消、作废和库存等进行记录和管理。交易商可通过柜台交易、现场交易及期货交易三种主要方式转让排放额，柜台交易直接在企业之间进行，不涉及经纪商，交易价格为保密的。据统计，柜台交易量占EU-ETS交易总额的70%[2]。现场交易则在中介交易所以现金购买排放额，现金交易的碳排放额视为商品，不受金融法规的特别监管。期货市场则是对碳排放额期权的交易，被视为金融工具，受到金融法规的监管。自2005年2月北欧的北方交易所挂牌碳交易后，德国莱比锡交易所、伦敦ECX交易所、巴黎BluxNex交易所、维也纳交易所陆续为碳交易提供交易平台，其中伦敦交易所提供期货、期权和互换交易，是最大的交易所，交易量达到EU-ETS的75%，但为了履约目的的交易只占小部分[2]。
在碳交易市场进行交易的主体分为两大类：一类为从事碳排放的企业，另一类则为金融机构，如投资银行和“碳基金”。碳交易不仅为了遵守法律获取企业排放所需排放额，也可用于投资盈利的目的，通过预测“碳价格”波动赚取差价。
EU-ETS下排放实体的排放报告与财务报告类似，排放量主要依据企业实际的燃料使用量、排放系数和燃烧的热效率来进行计算。EU-ETS规定由排放实体做出排放报告，经外部机构认证后向主管机关报告。排放实体每年4月末前需完成前一年度排放额的报告，并在其分配的配额范围内注销其使用的排放额。倘若配额不足或存在结余，企业则可进入交易市场进行买卖，亦可根据EU-ETS的存储和借用机制，按照市场“碳价格”将本年度多余排放额存储到以后的年度使用，或提前借用下一年度已发放的配额。企业倘若进行超额排放，EU-ETS规定了严厉的处罚机制，第一阶段超额排放的处罚为每吨40欧元，从第二阶段开始，每吨的罚款提高到100欧元。
二、美国碳排放交易体制
美国是世界上最大的能源供应国和消费国，也是世界上最大的温室气体排放国之一，其人均排放量居世界第一，相当于西欧人均排放量的2倍，相当于中国人均排放量的8倍[4]。美国实为碳排放总量控制和交易制度的创始国。1990年《清洁空气法》便已将二氧化硫的总量控制和排放交易制度在国内法律化，并为此后欧盟总量控制碳交易制度所参照。
虽然美国联邦层面的碳交易立法屡屡受阻，但近一半的州政府呈现出减排意愿。芝加哥气候交易所为世界上第一个建立在自愿基础上的全球温室气体交易所。此外，加利福尼亚州、伊利诺斯州、纽约州等建立了州内的减排体制。东北部10州达成的东部温室气体倡议(RGGI)、西部7州和加拿大4省达成的西部气候倡议(WCI)，形成了美国独具特色的州际减排体制。由于篇幅有限，本文仅就芝加哥气候交易所、加利福尼亚州减排体制和两个州际温室气体减排体制RGGI和WCI进行分析。总体而言，欧盟区域性减排体制与美国地区性减排体制主要的区别在于排放限额确定的程序和机制，排放额分配程序、存储和借用机制，监督、报告和核证程序以及抵消机制方面。
1.芝加哥全球性气候交易所
2003年在美国芝加哥成立的气候交易所(CCX)，是全世界第一个温室气体排放登记、减排和交易的平台。芝加哥气候交易所下设若干子公司，包括芝加哥气候期货交易所、蒙特利尔气候交易所(MCEX)、欧洲气候交易所(ECX)和天津排放权交易所(TCX)。芝加哥气候交易所同时开展《京都议定书》项下六种温室气体的交易，在2003-2010年期间，加入芝加哥气候交易所的会员承诺的减排额总计达到6%③。
芝加哥气候交易所允许会员自愿性参与温室气体减排交易，但一旦加入成为会员，则被强制要求承担减排义务。注册会员首先根据自身情况提交具体的减排计划，如果该会员实际的减排量高于其承诺的减排目标，则可以将超出额在CCX市场上卖出获利或存储；但是，如果会员未能实现其承诺的减排额，则必须通过在市场上购买碳金融工具合约(Carbon Financial Instrument)以实现其减排承诺，否则构成违约④。
芝加哥气候交易所不设定碳排放总量限制，因而欠缺强制性，2010年11月宣布在2010年年底结束第二期后停止交易⑤，自此宣告美国目前唯一一个全国性碳交易市场的终结。
2.加利福尼亚州碳排放交易市场
加利福尼亚州在全球的温室气体排放量居第12位[5]，高于《京都议定书》附件一发展中国家的排放水平的三分之二，因而该州建立的总额限定和交易的排放体制无疑是具有重要意义的。加利福尼亚州2006年制定《加利福尼亚气候变暖解决法(第32号法)》，确立了减排、提高能效、发展可替代能源的应对气候变化方案。2010年，加州空气资源理事会(CARB)通过了《美国加州批准碳市场相关交易规则》，限制二氧化碳及其他温室气体的排放量，设定了排放总量的限额，允许电站、工厂、炼油厂等排放实体在衡量减排成本和排放额价格后，选择减排还是交易，建立了碳排放交易市场，其目标是到2020年碳排放量降到1990年的水平。为了协助CARB管制碳减排体制，加州另设立了市场建议委员会(MAC)为加州空气资源理事会制定全州碳减排计划提供建议。市场建议委员会2008年对空气资源理事会提出的建议指出，加州的碳减排体制涵盖所有行业，排放额部分免费发放，部分拍卖，拍卖的比例应逐步增加。为稳定碳价，政府应保留部分排放额进行免费发放。基于加州的煤电厂是造成高排放的原因，加州法规实施“第一手卖家”原则，即在加州出售电力的第一手卖家应符合减排的要求。加州碳排放权交易体系另设碳信用抵消机制，允许企业有8%的减排额度通过购买碳信用进行抵消。
3.东部地区温室气体倡议(RGGI)
美国东北部以及大西洋中部沿岸的康涅狄格州、特拉华州、缅因州、马里兰州、马萨诸塞州、新罕布什尔州、新泽西州、罗德岛州、纽约州和佛蒙特州于2003年4月达成《东部地区温室气体倡议》，该倡议于2009年1月正式启动。该项目目前只覆盖电力行业，要求2005年以后所有装机容量超过25兆瓦的发电设施到2018年时的碳排放量在2009年的水平上减少10%。RGGI亦为阶段性实施，第一阶段为2009-2011年，该期间排放上限维持不变，此后纳入管理的各州和各省电力企业则须减少排放。各发电厂可通过降低本身的碳排放量，也可购买某些特定项目所产生的碳排放配额，以抵消其过度的排放量，但后者的碳抵消额不能超过其排放总额的3.3%，但当排放额价格达到一定水平时，该限额可扩充到5%或10%⑥。
RGGI与下文所述WCI 一样，本身并不具有约束力⑦。RGGI市场为确保参与各州采取统一措施，制定了示范规则(Model Rule)。各州立法机关通过吸收示范规则的内容并以州的名义进行立法方能使之发挥作用，这意味着RGGI事实上将强制性减排的监管权保留给各签署州自行行使[6]。2007年9月，RGGI各签署州授权成立一个名为RGGI，Inc.的非营利性公司管理RGGI市场的交易，其职责包括：①开发和系统维护以监测排放源的数据，并跟踪二氧化碳配额；②提供和运行二氧化碳配额拍卖的平台基础；③监控有关二氧化碳配额的拍卖和交易市场；④为签署州提供在审申请排放抵消项目的技术援助；⑤为签署州评估和修改州的RGGI方案提供技术援助⑧。
由于RGGI只约束电力行业的排放，很多学者认为该强制减排体系保守，成效有限。但实际上RGGI保守的体制是保障其有效运作的原因之一：首先，RGGI可采用美国环境保护署酸雨项目的监控设施对电力行业的碳排放进行监控，不仅保障了碳排放监控的准确度，也降低了监管成本。其次，从美国碳排放总量增长和排放增速两个因素来看，1990-2005年期间，碳排放增长最为迅速的两个部门为电力行业和交通运输部门，电力行业的碳排放总量在美国一直保持在40%～50%，平均增速为31.5%，超过其他各行业。对电力行业的碳排放在RGGI市场的监管相当于覆盖了各签署州近半数的碳排放。并且，随着当前可再生能源的开放和利用及智能电网的建设，该行业获得减排成效的可能性亦是最大的。
4.西部气候倡议(WCI)
WCI于2007年2月由亚利桑那州、加利福尼亚州、俄勒冈州、新墨西哥州、华盛顿州共同签署，之后蒙大拿州、犹他州相继加入，加拿大的哥伦比亚省、安大略省、曼尼托巴省、魁北克省也加入了该减排计划。WCI所覆盖的七个州在美国经济总量中占20%，加拿大所覆盖的四个省经济总量达加拿大全国经济总量的70%[7]。WCI所覆盖地区的排放主要源于区域内的煤炭发电业。WCI项目意图于2012年1月1日起执行第一期，覆盖行业主要为电力行业等。第二期开始于2015年，覆盖范围扩展至交通、居民燃料及工商业燃料等⑨。年排放量超过1万吨的企业需要通过第三方核证向主管机关报告其排放量。各企业的排放额由州政府决定，进而州政府根据本州行业分布特点确定各企业的排放额。WCI签署州的排放配额部分免费发放，部分拍卖购得，第一阶段拍卖分配的比例不低于10%，到2020年该比例不得低于25%。WCI减排目标是到2020年该区域的温室气体排放量在2005年的基础上降低15%⑩。在惩罚机制的设置上，WCI相比EU-ETS更为市场化，企业每超额排放1吨，需从市场上购买三倍的排放额，具体惩罚力度将取决于市场上的碳价。
WCI的监管机构由七个委员会组成，分别为报告委员会、总量控制和许可分配委员会、市场委员会、抵消委员会、辅助政策委员会、经济模型委员会及电力小组，分别负责管理温室气体排放的报告系统、设定碳预算总额及分配、指导一级市场和二级市场以及派生市场的运行、制定并执行拍卖分配方案，评估区域地方市场的建设和运行、为总量限制计划的执行提供支持等(11)。
在2012年德班会议召开前夕，WCI为多数美国参与州所放弃，亚利桑那州和犹他州已正式宣布无意于2012年推进WCI计划的实施(12)，新墨西哥州最终也宣布退出WCI的合作框架[8]。而WCI体系内的四个加拿大省中的哥伦比亚省、安大略省和魁北克省为执行WCI制定了碳排放交易的法规。
三、欧美碳交易立法的不足和经验
1.欧美碳交易立法中产生的问题
①区域性和州际碳交易立法权限质疑和排放管制“向下竞争”。第一，环境问题的全球性，决定其最佳的治理模式应为对其有责任和利害关系的政府共同治理，否则便会产生管辖权限不匹配的问题[9]。在《京都议定书》体制之外，温室气体控制并没有形成有约束力的国际治理体制。上文所述的欧盟区域层面的立法和美国地区性立法均会引发管辖竞合和冲突问题。前者反映为成员国与欧盟层面的分歧，后者则反映为联邦法与州法的冲突及各州之间的冲突。在EU-ETS的第一阶段，英国和德国曾对排放额分配方式不满，向欧洲初审法院提起诉讼，要求保留国家排放计划经审核后的修改和调整权。在第二阶段，欧盟大幅削减排放额，又引发东欧国家不满，波兰、匈牙利、捷克、拉脱维亚等东欧国家(13)，以欧盟规定的排放限额并未充分考虑其国家经济规模和正在进行经济转型等因素，向欧盟初审法院提起诉讼[10]。
美国州内和州际层面的碳交易立法权限也为排放实体所质疑。美国《宪法》第一条第一款和第八款分别规定各州不得结盟及州际贸易联邦立法优先的规定限制了州内和州际的碳排放交易立法权限。前者明确禁止州政府与其他州和其他国家不得签署协议进行结盟；后者虽不禁止州政府在联邦政府未进行规制的领域立法，但规定州法不得与联邦法相违背。因此，WCI和RGGI均以无约束力的“倡议”形式引导各签署州的立法，使其在执行过程中充满了不确定性(14)。此外，排放额的付费购买亦被排放实体质疑。2008年，洛杉矶水电部门认为加州立法强制排放额拍卖构成非法征税，违反州宪法[11]。2009年，RGGI减排体制在纽约也遭到一家电厂起诉，认为排放限制构成非法征收，并违反联邦宪法不得结盟的规定(15)，该案最终“和解”结案，原告虽同意支付排放额770万美元，但纽约州研究和发展局(NYSERDA)将使用等额RGGI基金补偿原告用于改善智能电网和其他设施的费用[12]。
第二，无论是欧盟区域性合作还是美国州际合作，各参与国或参与州可能基于对本国或本地区投资和贸易的保护，导致了碳排放管制“向下竞争”的局面。EU-ETS减排机制所涵盖的成员国经济和政治体制差异较大，为减少分歧，在国家排放限额的确立上，利用联合履约机制对区域内各成员国实施差别化减排，制定了减排量分担协议(16)。但依据该减排量分担协议所安排的排放限额(如上文所述)仍不免为成员国所质疑。此外，EU-ETS授予成员国对各行业排放额分配和拍卖比例一定程度的裁量权。从具体实施情况来看，第一阶段，各成员国所执行的拍卖比例相差较大，丹麦的拍卖比例达到EU-ETS该阶段的上限，即5%，英国、荷兰、德国、奥地利、比利时等则为全部免费分配。第二阶段，德国和英国的拍卖比例最高，达到8.8%和7%，丹麦则为全额分配，比利时和爱尔兰则为0.5%和0.3%[2]。各国适用不同的拍卖比例，对新设排放实体的投资行为会产生扭曲作用，而因碳竞争力所带来的投资转移现象又会对各成员国的减排政策施加压力，促使其宽松立法。美国WCI市场所涵盖的中西部各州经济状况亦不同，除了加利福尼亚州支持最为激进的减排方案外，各州为了保持竞争实力，减排意愿较低，导致WCI最终难以达成共识。
②减排体制初期排放额的过度分配。无论是EU-ETS还是美国RGGI等州际减排机制，在减排初期，均存在排放额过度分配，抑制减排成效的现象。欧盟第一阶段的排放限额为17.296亿吨，其实际排放为16.37亿吨。第一阶段除了奥地利、爱尔兰实际排放额略微超过本国排放限额，其他国家全部为排放盈余(17)。美国RGGI市场第一阶段排放限额的规定也以满足经济发展需求为前提，点碳基金对RGGI第二阶段排放限额的分析显示：RGGI市场2012年所规定的排放限额仍超过其现行排放，为经济发展储备了足够的排放，而该储备直到2015年才会减少[13]。
排放额的过度分配相当于对企业提供了补贴，抑制其减排动力，企业得以将剩余排放额作为资产抵消坏账，扭曲市场竞争。尽管欧盟15国2004年到2005年期间，碳排放相比前一年度减少0.8%[14]，体现出了减排成效，但需要注意的是在2005年之前欧盟的碳排放已呈下行趋势。该年度减排的微弱成效主要源于各成员国提高能效，推广新能源使用的效果。
③排放额价格的急剧波动。EU-ETS在第一阶段的执行过程中，排放额价格曾出现过两轮急速上涨然后又下跌的情形。从2005-2007年排放额远期合约价格走势来看，2005年1月开始，第一阶段执行的远期合约价格从6欧元左右起步，然后持续上升，6月-7月达到高峰，接近30欧元，此后回落至20～25欧元之间。2006年1月-4月期间，第一阶段和第二阶段执行的远期合约价格又出现一波上扬趋势，两个阶段的远期合约在4月份价格均超过30欧元，但4月末不到一个星期内，两阶段的远期合约价格均从30欧元之上迅速跌到20欧元左右。此后，第一阶段末执行的远期合约价格持续下降，进入2007年已跌至不到5欧元，随后接近于0欧元[2]。
在排放额稀缺的市场上，排放额价格的急剧波动不利于企业正确预测价格走势，优化企业成本配置。EU-ETS第一阶段排放额价格波动主要源于排放信息的滞后性以及排放额流通性不足。2005年，排放实体无法准确预计自身及市场的排放需求，当年度国际市场能源价格上升，导致了排放额价格的急剧上升。2006年4月报告期过后，政府发布排放数据，交易市场总体为供过于求，因而排放额价格急剧下降。进入2007年，ETS第一阶段即将结束，多数成员国规定排放额不能顺延至第二阶段存储，排放额价格趋近于零(18)。此外，排放额初始分配的行业不均和极端的气候条件等也是造成碳价波动的原因。
从欧盟的经验来看，稳定排放额价格，一方面需要及时公布企业排放和市场排放额供求信息，增强排放额的流动性。另一方面在交易制度中也需要设立适当的排放额价格稳定机制，以应对气候、金融、能源价格等因素导致交易价格急剧波动。例如，美国加利福尼亚州为稳定碳价，政府保留一定数额的排放额，一旦排放额价格出现急剧上升，政府可增加免费发放的额度使排放额价格稳定。
2.欧美碳交易体制的经验
①碳交易立法与节能、发展新能源和“固碳技术”的制度配套执行。无论是欧盟的区域性还是美国的州内和州际碳交易体制，在实践中均取得了一定成效。从其经验来看，碳交易制度要取得成效，应与提高能效措施、开发可再生能源措施及碳封存技术应用措施等配套使用。
碳交易制度虽可实现排放成本的有效分配，但本身并不能实现大幅减排的目标。因为当前人类经济发展仍依赖不可再生能源的使用，在风能、水能、潮汐能、核能、生物质能等可再生能源有效替代传统化石能源前，抑制化石能源的生产和消费需求只会导致经济总量和经济增速的降低。因而，为保证碳交易制度减排目标的实现，从根本上来说必须提高化石能源的利用效率，进一步开发和商业化利用可再生资源，推广碳封存技术等。近年来，欧美均加强了提高能效、发展低碳能源和碳封存技术方面的制度建设。如欧盟第443/2009号条例、第510/2010号条例分别对轿车、轻型商务用车的碳排放设定了标准，第2010/31/EC号指令要求成员国提高建筑业的能效标准，第2009/33/EC指令要求提高能源产品的节能要求，第2009/125/EC号指令鼓励使用清洁能源的交通运输工具的生产和利用等。2009年，欧盟通过了《二氧化碳地质封存指令》，为发展碳封存技术提供框架制度，目标为通过碳封存技术的商业化应用降低30%的碳排放。
美国联邦法和各州法在提高能效的智能电网建设上也走在全球前列。2007年通过的《能源独立与安全法》第13章强调智能电网的建设，并要求2020年将美国汽车的平均油耗降低40%，将生物燃料产量提高到现在的四倍，要求联邦政府和商业大厦将电灯泡的能效提高70%。2011年通过的《智能电网促进法》针对智能电网进行单项立法。该法对智能电网产品进行成本效率的评估、在电气能源标签上添加智能电网属性、将智能电网信息纳入国家能效信息公开计划以及将智能电网装置纳入电气返利计划中等。在碳封存技术发展方面，2008年通过的《减碳科技桥法》和2010年通过的《美国安全碳存储技术行动条例》则为其开发和商业应用提供了制度支持。
碳交易制度和提高能效、发展新能源及碳封存技术等配套措施互为补充，不可或缺。通过阶段性强制减排要求，前者为后者确定了具体的减排时间表，增强了后者的执行性，并为后者提供了灵活的执行方式和长效的激励机制；而后者则为前者的减排要求提供技术保障，保障排放实体的履约能力，提高减排目标实现的可能性。
②通过灵活的交易制度提高排放实体的履约能力。碳交易制度使排放实体增加了排放负担，提高了生产成本，因而在交易体制的立法和执行过程中，遭到排放实体的反对。为提高其自愿履约能力，欧美碳交易制度通过灵活的制度安排减轻排放实体的负担。
以EU-ETS为例，首先，排放实体为了满足其排放责任，可以通过实际减排、现场购买碳排放额、购买碳排放额的远期执行合约、以CDM项目授予的CER置换ERU等方式进行履约。其次，为防范排放额价格波动给企业生产成本带来的不确定性，排放实体可通过掉期或互换交易(19)和EU-ETS的借用机制，规避价格波动的风险。尤其是第二和第三阶段之间的排放额的流通，增强企业的履约能力，并有利于稳定碳价，且使企业可根据发展规划调整各年度排放额分布，实现排放额分配的最大效率。再次，为了降低企业的排放报告成本，EU-ETS报告制度对大型企业和小型企业规定了不同的报告要求，大型企业被要求采用更为准确和复杂的报告方法，小型企业则可使用简便的报告方法以减少履约成本。
③激励机制和惩罚机制的协同作用。一方面，欧盟和美国为实现减排目标，不遗余力地通过各种激励机制，引导和促进企业提高能效、发展低碳技术。其激励制度包括传统的财政和货币手段，还包括一些创新的手段。前者有减税、提供低息或免息贷款等，如美国政府提供无息或低息贷款资助企业更换能效低的发动机为能效高的发动机；为降低政府办公大楼的能耗，拨出财政专项资金更换耗电高的荧光灯以及老化的取暖和空调设备。后者如加利福尼亚州、华盛顿州、纽约州和新英格兰州，对于参与碳交易的企业，其碳交易定价系统甚至根据排放实体能耗降低的程度确立其排放额购买价格。
另一方面，排放实体一旦超额排放，欧美碳交易制度亦对其行为进行严厉的处罚。按照EU-ETS当前每吨二氧化碳平均价格20欧元计算，超额排放每吨100欧元的处罚责任是非常严厉的。WCI市场规定超额排放的罚款以三倍排放额计算。激励和惩罚机制“双管齐下”，方能保障减排目标的实现。
四、中国碳交易体制的立法思路
当前，中国拟在北京、天津、上海、深圳、广东等七省市试行碳交易制度，为推行全国的碳交易制度积累经验。中国为发展中国家，在《京都议定书》下并不承担强制减排义务，理应保障经济落后地区的生存排放，且中国的新能源开发和应用尚处起步阶段，碳排放集中的行业国有化程度较高，这些因素均与欧美国情不同，因而中国碳交易制度在借鉴欧美有益经验的同时，也要根据本国国情加以选择和调整。
1.建立强制性的差异化减排体制，采取灵活的市场手段
中国未来的碳交易立法应融合行政命令的强制性和市场机制的灵活性特征。总体而言，总额限定的强制性碳交易制度相比自愿性碳交易制度更适合中国。这是因为：第一，中国在《京都议定书》下并不承担具体减排承诺，自愿性减排虽符合我国在京都体制下的责任情况，但当前企业参与减排的意愿很低，实践证明，只有建立强制碳减排制度才能产生大量的碳交易需求，才能使交易所存活下来，自愿性机制在初期政府和财团的支持下能够持续，但一旦推向市场化运作，则可能因碳交易需求不足而无法持续经营[15](20)。芝加哥碳交易市场的最终失败则为实例。第二，从中国排放实体的分布来看，高排放行业如电力、交通运输、石油化工、精炼等国有化程度较高，存在较为普遍的自然垄断和行政垄断特征。不充分的市场竞争环境会制约减排成本的优化配置，并且国有企业的主体意识和成本控制意识较弱，市场机制的引导和激励作用亦难以发挥作用。因而，要在中国建立有实效的碳交易体制，并兼顾落后地区的发展和生存排放，将来全国性的减排体制应以强制减排为基础，实施地区差别待遇，再辅之以灵活的市场减排手段。比方说，经济发展落后省区可暂时退出碳交易制度，或排放额的地区分配考虑落后地区的经济发展需要。
此外，借助灵活的市场制度增强企业的守法和履约能力。以电力行业为例，可考虑规定该行业和各企业的排放限额，并制定发电能效指标，企业超出排放虽可在市场上购买排放量，但在能效评估时可根据企业能效利用率来确定是否优先上网。欧盟灵活的交易制度安排也值得我国借鉴，如允许以CDM项目下核证的CER置换排放额、建立排放额储存和借用机制等。
2.阶段性减排目标与减排技术发展协调一致
如前文所述，碳交易制度本身并不能有效减排，减排目标的实现有赖能效的提高、可再生能源的替代及碳封存技术的商业化应用等。这意味着，中国碳交易体制的建立应与提高能效、发展可再生能源、引进碳封存技术形成配套适用的体系。在提高能效方面，2005-2007年间，建设部下达了332项涉及14个工业行业的工程建设国家标准修订计划。2007年修订的《中华人民共和国节约能源法》对工业节能、建筑节能、交通运输节能、公共机构节能、重点用能单位节能、节能技术进步等均作出规定。当前《钢铁企业节能设计规范》、《水泥工厂节能设计规范》、《有色金属冶炼厂节能设计规范》以及《工业建筑节能统一标准》等已颁布实施。但当前仍在适用的标准过于陈旧，如1997年的《电力工业节能技术规定》。即便是近期制定的标准，亦不能体现节能技术在国际市场上的最新发展，仅是当前该行业现行实施状况的反映。中国可再生新能源的开发和利用尚属起步。《中华人民共和国可再生能源法》2005年生效，2009年进行了修订，制定了可再生能源发展总量目标及规划制度、全额收购制度、招标制度、经济激励制度(如财政专项资金、贴息贷款以及税收优惠)、技术支持、产业指导等制度。但该法政策宣示性的软化性规定偏多，欠缺专业性和特色性，各项制度的可操作性不强[16]。总体而言，相比欧盟和美国，我国提高能效、发展可再生资源的高位阶单项立法不足，能效提高和可再生能源发展的阶段性目标不明确，具体制度的可操作性不强。在国家和地区性减排综合制度和措施缺位的情形下，碳交易制度即便设立，其减排效果也可见一斑。
同时，中国碳交易制度的阶段性安排应与中国提高能效、发展可再生能源以及引进和自主研发碳封存技术的进程协调一致。基于中国提高能效、发展可再生能源和研发碳封存技术起步较晚以及保障经济发展所需生存排放，碳交易制度的试行和初期阶段应比EU-ETS的第一阶段要长。以制度建设为目标，其覆盖的行业应考虑三点：一是在该阶段内可实现能效提高的行业；二是不影响出口竞争力的行业；三是产品价格受到管制的行业。笔者以为，美国东北部RGGI市场的保守减排思路相比EU-ETS体制更适于被中国借鉴。因为，中国为外贸出口大国，制定覆盖面广泛的减排体制并严格执行会降低出口产品竞争力，影响就业率。参与减排行业的产品价格如不受政府管制，则可能导致排放成本转嫁，居民可支配收入下降。因而初期减排覆盖行业宜以电力行业为主。中期的减排目标，则应根据全国主要工业即钢铁、交通运输、汽车、冶炼、煤炭等工业能效提高的程度及可再生能源和碳封存技术的发展程度而决定，并对碳交易覆盖行业进行适度扩充。而远期的减排目标，应与可再生能源和碳封存技术的普遍商业化应用接轨，此时可将参与减排的行业从电力、工业领域扩充至商业、居民生活等领域，并加快减排进程。
3.创新的制度安排和激励机制
碳交易制度中的创新，如在立法时打破部门法的区分和限制，综合考虑不同部门法下进行制度创新促进碳交易制度的发展。譬如当前的减排和新能源发展的立法主要活跃于环境法、能源法的领域，但也应关注公司法、担保法、知识产权法和行政法领域内相关制度的配套。具体而言，譬如企业通过分配、竞买或交易方式获得碳排放额是否作为企业的资产，可否在与其他企业进行合资或合作时作为出资的一种形式，需要《中华人民共和国公司法》进行明确。碳排放额作为一种财产权利，可否依据《中华人民共和国物权法》或《中华人民共和国担保法》在企业融资或交易时进行抵押和出质。境外企业以碳封存技术可否入股境内石油、煤炭开采行业？倘若可以，如何评估？节能或降低温室其他排放的生产工艺是否属于《中华人民共和国专利法》所保护的发明专利或实用新型专利，则需要知识产权法的配套。在救济制度的设置上，排放实体对排放额分配的质疑能否通过行政复议和行政诉讼解决，有待行政救济制度的明确。上述问题的解决，对于促进碳排放额的流通性和融资性，对企业的减排、开发和应用可再生能源、研发碳封存技术等形成制度激励。但这些内容在很大程度上需要对立法技术进行创新。目前我国立法规划和立法程序均为单一和部门化的，协调立法技术欠缺。碳交易立法需要进行行政法、环境法、经济法、财税法、民商法等跨部门立法活动。
除了创新的制度安排，碳交易立法亦应加强激励机制的运用，充分利用传统减税、低息贷款等财政和货币手段促进企业减排，开发和应用可再生能源及碳封存技术。此外，发达国家的其他激励机制也值得借鉴，譬如挪威为鼓励碳封存技术的发展，设置专项主权基金为该技术的开发提供资金支持，该基金当前亦发展为世界上第三大主权基金。
4.评估减排体制对各利益主体的影响，构建公平的减排机制
在总额限制的碳交易制度中，碳排放权具有稀缺性，由国家根据减排制度在排放主体间进行分配，其分配的公允性为关键，涉及对多个利益主体的影响。如碳交易制度在经济发展处于不同阶段的地区实施，涉及对不同地区生存排放和奢侈排放调整的公允性；在决定覆盖行业及各行业排放限额时，涉及减排行业的公允性；在同一行业各企业排放额分配制度上，涉及现存企业和新设企业排放额分配的公允性；大中型企业和小型企业排放成本承受能力的公允性；当排放主体向消费者转嫁排放成本，又涉及中低收入群体与高收入群体受影响程度的公允性等。
中国未来推行全国性的碳交易制度尤其需要注意的是不同地区的公允性和不同收入群体的公允性。中国地区性经济发展不平衡，如果碳交易制度对沿海地区和西北内陆地区一刀切，则会严重减损内陆地区的生存排放权。正因为如此，上文亦指出中国的碳交易制度应体现出地区性的差别待遇。
从长远看来，各类减排制度，无论是碳交易还是碳税均会转化为生产成本由消费者承受，因而应评估碳交易及其配套减排制度对中低收入居民可支配收入的影响。以挪威1991年开始征收的碳税影响为例，该年度全国收入最低的20%家庭支出增加占其收入的2.4%，全国收入最高的20%家庭支出增加占其收入的0.8%，为了降低碳税对低收入家庭的影响，挪威将碳税获得部分收入用于抵消低收入家庭的个人所得税[17]。同样的问题亦可能反映在碳交易制度下排放成本对消费者的转嫁上。一方面，在城乡居民可支配收入的提高可抵消转嫁的碳排放成本前，碳交易覆盖行业不宜推进过快；另一方面，相应的对中低收入群体补贴的保障制度也应随着碳交易制度的推进而出台。
欧美区域性和地区性碳交易体制经过数年的发展，既积累了经验，也在执行中暴露了不足，这些均为中国碳交易体制的建立提供了有益的借鉴。但需要注意的是，近年来，中国经济发展虽然取得了高速增长，但可再生能源的开发和利用、提高能效技术的开发尚未成熟，碳封存技术更处于初步引进和发展阶段。地区经济发展的不均衡，城乡收入差异较大，也为中国的循环经济发展和碳交易制度建设制造了障碍。总体而言，中国碳交易体制应与提高能效、发展可再生能源、引进碳封存技术形成配套适用的体系。碳交易制度建设应注重创新性、公允性和差别化。创新、灵活的制度安排能调动排放实体减排积极性，提高减排效率和履约比例；公允和差别化的制度设计则可避免加大区域性经济发展的失衡和居民贫富差距的增大。
①比方说，倘若一成员方将CER的兑换比例限制在10%以下，一个排放主体的排放限额为100个ERU单位，其CDM项目经核证的CER为15个，该排放主体只能用于兑换为ERU的CER为10个。
②欧盟多个成员方均对供电和供热的企业排放额分配不足，其原因一方面是因为该行业排放额高，面临的减排任务最重，且这类行业可自行调节降低排放需求。如电厂在发电量需求高的时候，可以通过调度使用天然气发电。另一方面是这一期间，欧盟经历了2005年冬天的极寒天气和2006年夏天的干旱，电力需求大增。
③参见：http://en.wikipedia.org/wiki/Chicago_Climate_Exchange.
④参见：How are Carbon Financial Instruments Traded? http://curiosity.discovery.com/question/carbon-financial-instruments-cfi-traded.
⑤参见：http://en.wikipedia.org/wiki/Chicago_Climate_Exchange.
⑥参见：http://www.rggi.org/market/offsets.
⑦这是因为美国联邦宪法第一条第十款规定“任何州不得缔结条约、同盟或联盟……任何州，未经国会同意，不得与其他州或外国缔结协议”。
⑧参见：http://www.rggi.org/rggi.
⑨参见：http://www.westernclimateinitiative.org/component/remository/func-startdown/113/.
⑩参见：http://www.co2offsetresearch.org/policy/WCI.html.
(11)参见：http://www.westernclimateinitiative.org/component/remository/fune-startdown/113/.
(12)See Ariz.Exec.Order No.2010-06(Feb.2,2010).Http://www.Azgovernor.Gov/Dms/Upload/Eo_2010_06.Pdf.
(13)此外还有爱沙尼亚、斯洛文尼亚等向欧洲法院提交诉讼，欧盟在适当提高斯洛文尼亚的排放限额后，斯洛文尼亚撤诉。其原因主要是前述国家向欧盟提交的国家排放计划为625万吨，但经欧盟核准后的排放为343万吨。
(14)WCI相比RGGI更容易受到立法权限的质疑，因为WCI不仅涉及到美国中西部若干州之间的减排合作，还意图与加拿大四省互通有无。但理论上，学者普遍认为美国《宪法》只禁止州际的或州政府与外国政府之间达成有约束力的协议或条约，不禁止非强制性的自愿协议。
(15)See Indeck Corinth v.Paterson,No.2009369(N.Y.Sup.Ct.Jan.29,2009).
(16)欧盟根据《京都议定书》联合履约机制，只要区域整体完成减排目标即可，在对成员方具体减排责任分担上，欧盟根据成员方的经济和减排能力，制定了“减排量分担”协议。根据该协定，具有较强减排能力的成员国将显著地减排，如卢森堡的减排目标是28%，德国是21%，英国是12.5%；另一些国家将稳定在1990年的排放水平，如法国和芬兰；其他经济处于弱势的一些国家则在1990年排放水平上有所增加，葡萄牙被允许增加27%，希腊增加25%，西班牙增加15%。
(17)奥地利排放短缺也仅为40万吨，爱尔兰排放短缺仅为10万吨。See European Commission,IP/07/1869,dated December 7,2007.
(18)EU-ETS并没有完全禁止第一阶段的排放额存储至第二阶段，但除了法国和波兰，其他成员国均禁止第一阶段的排放额存储于第二阶段，主要原因在于从第二阶段开始，欧盟开始承担《京都议定书》下的减排承诺，第一阶段过度发放的排放额存储至第二阶段，将减损其减排效果。
(19)掉期或互换交易(Swap Transaction)是指交易双方约定在未来某一时期相互交换具有不同内容或不同性质的排放权客体，如以CER和ERU互换。
(20)学者们除了对中国应选择自愿性还是强制性碳交易市场存在争论，在具体采用激励型还是命令型减排规制上也未达成一致意见。陈若英认为激励型减排手段在规制指标的确定和规章制度执行方面依赖于命令型减排手段，中国尚未充分使用命令型减排手段。参见：陈若英.感性与理性之间的选择——评《气候变化正义》和减排规制手段[J].政法论坛，2013(2)：126-127.笔者亦认为命令型减排手段和激励型减排手段均可辅助使用，中国在建立碳排放交易市场的初期阶段更应该注重命令型规制手段的运用；但从长远来看，命令型减排手段在达到一定目标后对排放实体不能产生长期减排激励，因而仍需要激励型减排手段的运用。