保险险种知识产权保护探析，本文主要内容关键词为：探析论文,知识产权保护论文,险种论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
保险经营者要取得竞争优势，一个重要的手段就是开发和推广新险种。但从目前我国保险业现状来看，开发和推广新险种的积极性并不是很高。究其原因，主要是对保险险种缺乏应有的法律保护。没有保护就难有创新，没有创新就难有发展。保险险种的保护问题已经引起了各界的重视。本文也就此问题作一探讨，以供商榷。
一、给予保险险种知识产权保护的可行性
中国保险市场正处于初级发育阶段，由于保险法制不健全，经营者之间相互抄袭险种的现象非常严重。保险险种的设计是一个系统工程，涉及到专业知识、预测手段、数理统计、信息分析等，而且要考虑到各种社会因素和商业因素，对交错复杂的信息进行科学判断。因此，新险种凝聚了保险经营者的物质投入及其开发研究人员的智力投入，并承担着很大的风险。如果允许其他保险公司随意“盗用”，则新险种开发公司的利益得不到合理的补偿，既损害开发设计者的利益，不利于促进新险种的开发，也会加剧保险市场的不正当竞争，直接影响保险业的发展。
对于保险险种是否给予保护，国际上目前主要有两种做法：一种是不予以明确保护，主要是一些保险业发达国家和我国香港等采用此种做法。在这些国家和地区，保险业经营者的价值观念起着重要作用。一个有实力、有信心的保险经营者绝不会照搬他人开发的险种，那样会有损经营者的形象，降低经营者的信誉，影响其业务的发展。另一种是采用明确立法对新险种加以保护，如南斯拉夫给予新险种发明设计人以专利权，我国台湾对新险种的开发设计者给予3年的独占试办权。
从中国现行知识产权法以及相关国际公约的基本精神来看，知识产权涵盖一切在工业、科学、文学或艺术领域由于智力活动而产生的权利[1]。保险险种的创新过程是一个充满智力劳动的过程，新险种成为开发者的无形资产，完全符合知识产权的定义，理应受到知识产权法的保护。因此，中国应当通过知识产权战略来寻求对保险险种的保护，以促进保险创新的良性循环和市场的公平竞争。
二、现行知识产权法对保险险种的适用
（一）新险种不属于专利法保护的对象
中国《专利法》规定的专利权客体包括发明、实用新型和外观设计。由于实用新型和外观设计都只针对具有一定形状和构造的有形产品，新险种显然不属于它们所保护的对象。而对于发明专利而言，似乎亦无所属。《专利法》所称的发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案，一般分为产品发明和方法发明两种。产品发明是指通过智力劳动创造的、能以有形形式表现的各种制成品或产品；方法发明是指为制造产品或解决某特定技术问题而采用的手段和步骤，如制造方法、检测方法、化学方法、生物方法等。显然，新险种不属于产品发明，那么是否属于方法发明呢？由于不论何种发明，其本质上是一种技术方案，是发明人将自然规律在特定技术领域进行运用和结合的结果，而不是自然规律本身。设计新险种的过程是保险公司对于风险发生规律的研究和统计表格的归纳整理，相当于一种发现而非发明。我国现行《专利法》以及有关国际条约均未将科学发现纳入专利保护范围，因此，新险种也不属于专利保护的范畴。
此外，我国《专利法》第25条明文规定，智力活动的规则和方法不授予专利权。智力活动是人的思维活动，仅有抽象的特点，不具备技术特征，不需要遵循自然规则，无法在工业上应用，因而不属于专利法意义上的发明创造。例如运算方法、游戏规则、统计方法、会计报表和商业经营方法等均不属于专利法保护的对象。而新险种的技术方案主要表现为计算方法、分类方法、逻辑分析等智力活动形式。因此，可进一步确定，保险新险种及其设计方法基本上被排除在专利保护之外。
（二）著作权法仅对保险条款提供形式上的保护
著作权法所保护的作品，是指关于文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式加以复制的智力创作成果。从表面形式上看，保险条款已经具备了作品的独创性与可复制性两个要素。有学者提出，著作权保护的作品主要涉及文学、艺术和科学领域，新险种的条款和费率很难划入保护范围[2]。笔者则认为，著作权法以概念加列举的方法规定了受保护的客体，其中第九项“法律、法规规定的作品”旨在对未规定的、将来新出现的作品形式予以补充。此外，著作权法同时规定了4类不受保护的客体，保险险种并不包括在内。由此可见，中国著作权法没有明确排除对保险条款提供保护的可能性，保险条款受到著作权法保护在理论上是可行的，还有待司法实践的确认。
基于著作权法对保险险种的可保护性，有学者进一步强调，著作权法对保险险种的保护既不是对保险险种本身的保护，也不是简单地对保单载明所保风险的保护，而是对以保单条款为载体表明的包括所保风险、除外责任、理赔标准等所有有关事项内容的综合统一体及由此带来的经济利益进行保护[3]。对此，笔者持不同意见，认为著作权法对保险险种并不是全面的保护，而只是一种形式上的保护。
一方面，依据思想表达二分法原则，著作权保护的对象并非是作品的思想内容，而只是对该思想内容的表达。因此，在著作权项下，即使保险条款获得了保护，其所受到的保护也只是条款内容的文字形式，而不是险种设计的方法以及险种的实质内涵。另一方面，著作权要求作品须具有独创性而非首创性，所以，只要新险种的仿制条款在表现形式上不相同或不近似，便可以规避侵犯设计者著作权的责任。实质上，保险条款与计算机软件类似，两者都有着很强的功能性和实用性，著作权所能提供的只是一种弱保护。
（三）商标法间接保护新险种
商标，是生产经营者在其商品或者服务项目上使用的，由文字、图形及其组合构成的，具有显著特征、便于识别商品或服务来源的专用标志。根据识别对象的不同，商标分为商品商标和服务商标。为此，有学者主张，保险公司可以就其所设计的新险种申请注册服务商标，并在保险单上标志，以区别于其他公司的产品。服务商标一经注册，其他保险公司便无法在其保险产品上使用。这样便可以使保险公司在充分表彰公司商誉的基础上保护新险种，抑制其他竞争对手的盗用或假冒行为[4]。
表面看来，这种商标保护方案似乎是可行的，但仔细分析就不难发现，其只是一种间接保护，无法从根本上实现对新险种的直接保护。所谓的新险种服务商标仍然要以文字、图形、字母、三维标志及颜色组合作为特定的标志，这完全不同于险种设计的实质内涵。在保单上的商标仅仅表明这是来自某保险公司的服务产品，他人盗用或仿制有关条款后，所使用的标志如果与该商标不相同或不相近似，甚至不使用任何标志，该行为在商标法上并不构成侵权。因此，商标作为一个纯粹的识别标志，本质上区别的只是提供新险种的保险公司，而不是新险种本身。如果想防止他人任意使用保险的实质性条款而造成混淆，除非将整份保险合同注册为商标，但这在商标注册上无异于天方夜谭。所以说，通过商标法保障新险种的法律手段，甚至比著作权法更加微弱。
（四）反不正当竞争法对新险种提供兜底保护
反不正当竞争法与知识产权法有着密切的联系，如果将传统的知识产权3项法律——专利法、商标法和著作权法比作是浮在海面上的3座冰山，那么反不正当竞争法就是托着这3座冰山的海水[5]。上述比喻形象地说明了反不正当竞争法的补充作用。凡是现有知识产权专项立法不能保护或者超出其保护范围的内容，均可以由反不正当竞争法调整，以弥补单一法律制度所产生的“真空地带”。从这个角度来讲，新险种遭遇盗用或抄袭，开发设计的保险公司可以起诉这些“搭便车”行为违反反不正当竞争法，从而获得法律保护。
在反不正当竞争法中，商业秘密对新险种的保护有着特殊的意义。商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经济信息。虽然就保险险种本身而言，其内容和条款必然要向社会公众公开，否则就丧失了产品的实用性及经济效益，失去了开发创新的意义。但是，新险种设计中的统计分析资料和市场调查资料、设计方案、核保方法等技术信息，都属于受保护的商业秘密范畴。即使是已经出台的新险种，上述信息的保密对于独占市场、保持技术优势亦具有特殊意义。
三、保险险种的行政保护
行政保护是国家行政机关在其立法权限内通过制定法律规章，对产品的知识产权加以保护的制度，它是知识产权保护的有效手段。保险险种的特殊性，使其完全依靠现行的知识产权法律保护体系是不够的。由于保险行业有专门的政府监督部门，这为保险险种的行政保护提供了可能。
（一）保险险种行政保护的法律依据
中国人民银行1996年7月25日颁发的《保险管理暂行规定》第45条规定“保险公司在申报备案的新险种条款和保险费率时，可以向中国人民银行申请半年的新险种保护期。在保护期内，其他保险公司不得经营此险种”。这对新险种的保护提出了新的思路，令人遗憾的是，在保监会制定的《保险公司管理规定》（2000年3月1日施行）、《财产保险条款费率管理暂行办法》（2000年9月1日执行）以及《关于〈人身保险产品审批和备案管理办法〉若干问题的通知》（2004年7月1日）中均没有对此加以确认，这就使得行政保护的依据变得有些模糊了[6]。
2002年新《保险法》第107条修改为：“关系社会公众利益的保险险种、依法实行强制保险的险种和新开发的人寿保险险种等的保险条款和保险费率，应当报保险监督管理机构审批。保险监督管理机构审批时，遵循保护社会公众利益和防止不正当竞争的原则。审批的范围和具体办法，由保险监督管理机构制定。”保险法修改前，商业保险主要险种的基本保险条款和保险费率由监管部门制定，而被监管部门圈定的9大类39个主要险种，其条款和费率就成为公共的资源，各家保险公司可以无偿使用。而修法后，取消了主要险种由监管部门制定的规定，除现有的公共资源外，今后所有条款和费率均由保险公司自己制定，这将强化保险公司对新险种的自我保护意识。修法后，保监会被授权“遵循保护社会公众利益和防止不正当竞争的原则”，制定审批的范围和具体办法。这样，一方面对于侵犯他人创新险种的在先权利，保监会可以不予批准或不予备案，另一方面保监会可以依法制定保护新险种规范。
随着保险业的快速发展，刚刚修订的保险法中的一些规定已经不适应保险业发展和监管的需要。为此，中国保监会再次启动保险法的修改工作，并于最近公告了本次修改工作的重点，其中涉及保险险种的就有2项：快速发展的市场环境下保险条款费率的监管方式以及保险业不正当竞争行为的认定及监管。可见，保险主管机关面对新的发展形势，已经逐步意识到保险险种知识产权保护的重要性，并开始寻求新的解决办法。
（二）保险险种行政保护的制度设计
鉴于现行保险法刚刚修订两年，法律的再次修正并通过尚需时日。与此同时，保险险种的知识产权保护却刻不容缓。因此，现阶段对新险种知识产权提供行政保护更具有现实意义。但是，行政保护手段如果运用不当，则有可能产生负面影响。譬如，行政保护期过长可能会使某个企业对某种保险产品形成垄断；忽视中小企业的开发能力，有可能对整个社会的技术进步造成不利影响，甚至还有可能会促使保险新产品价格上扬，从而侵害消费者的利益。因此，行政保护作为保证新险种开发的一种重要方式，需进行合理设计。笔者建议保险监管部门依据知识产权法的基本原则，结合保险产品的特点，研究制定《保险创新产品保护办法》或者先行修订《保险公司管理规定》，增加对创新产品的保护条款。这对保监会而言，也是一种调控手段，通过行政保护调动各保险公司创新的积极性，不断满足经济发展对保险的需求。具体而言，这种新型的保护手段可以作出以下的制度安排：
1.保护期限。在1996年人民银行制定的《保险管理暂行规定》中，保险创新产品的保护期为半年。实践表明，半年时间的保护期显然太短，因为一个新产品要让市场接受，必须通过广告、传媒等方式进行推广促销，由于我国地域广阔，当潜在客户的购买欲望刚刚被唤醒，保护期限却已经到期，竞争对手恰好乘机而入。但是，由于保险产品的特殊性，过长的保护期和较为全面的保护，会造成保险市场过度的技术垄断不利于竞争以致影响广大消费者的利益。为此，建议适当延长新险种的保护期限，以1～2年为宜。
2.保护范围。《保险管理暂行规定》所赋予的仅仅是对经营权的保护，这实质上是一种优先经营权。建议借鉴知识产权法所规定的权利种类及其利用，增加新险种开发公司的署名权保护，并允许新险种开发公司在保护期限内许可他人经营权，通过收取许可费用获得利润和回收部分开发成本。
3.保护条件。按照目前的保险监管规定，所有保险公司研发的新险种均须报保监会审批。这里的关键问题是，新险种的行政保护是按照专利权的条件还是著作权的条件。由于新险种更多的具有“产品”的特征，按照专利的保护条件比较恰当。即根据申请在先原则授予优先经营权，只有具备一定程度的创新，才能获得授权。对于不符合创新条件的新险种，允许申报经营但不授予优先经营权的保护。
4.侵权责任。在《保险管理暂行规定》中虽然规定了可以给予新险种保护期，却没有对侵权行为的处罚规定。这就使得保护力度大打折扣，而且具有不确定性和随意性。建议完善侵权责任的相关规定，使得对新险种的保护落到实处。