知识产权与法律移植，本文主要内容关键词为：知识产权论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
强世功(北京大学法学院)：我认为，在中国做法律研究，至少应该谈两个话题：第一个是“民法典”，第二个是知识产权。知识产权里面的问题特别大，它不仅涉及到法律问题，还包括我们的产业政策等各个方面的问题。
当涉及到国家的产业政策时，知识产权的法律就不再是一个简简单单的民法或者其他法律的问题。知识产权问题在很大程度上涉及到国家的知识产权战略。从市场经济角度来讲，这个保护也依赖于企业本身。国家在法律上之所以没有对知识产权的保护提供足够的支持，很大的原因是没有企业界的动力，企业没有把对知识产权方面的要求反映到国家制定的政策里面。企业的发展如何把知识产权作为一个重要的目标，而不是像以前那样只是争一些资金、市场、政策等等，这才是企业的根本。
张平(北京大学法学院)：刚才提到“法律移植”的问题，知识产权是最典型的一个移植过来的制度，但是这个制度的移植和其他的法律还不太一样，这是个被迫的移植，不像《民法》那样还有社会需求。由于是被迫移植，我们缺乏为此所需要的一切准备，包括理论的、实践的，甚至是思想意识方面的。这从我们的立法和移植的全过程中可以看出来。由于我们法学界的法学家们所接受的培训、教育和立法前期的准备基本都是国外的东西；他们缺乏对国外的这种制度产生的历史考察，而是仅就这种制度现在的运行来进行研究。入世以后发现很多问题，发现我们的立法是滞后的；我们很多法学家的研究 也是被动地跟着别人的后面；我们的法律服务也跟不上，因为我们的法律服务都是合伙 制、作坊式的。每当某个律师拿到一个大案子，他有一种封闭的、狭隘的法律服务意识 。而我们的现代企业面对国际上的制裁，绝对不是一两个律师、甚至一两个律师事务所 可以做到的。譬如DVD事件，需要既懂专利又懂合同、懂国际贸易，还要懂技术标准、 懂产业经营，它是一个法律关系的综合运用。但由于我们的法律服务没有跟上，导致盲 目地支付了DVD的专利费!紧接着从中捞到好处的日本又盯上了下一个目标——数码相机 。我为此写了一篇文章《数码相机不会成为DVD第二》，我们也及时地把日本、美国、 欧洲的数码相机品牌在中国所占的份额，高、中、低端产品的比例公布出来，分析中国 市场需要的是什么产品，表明和他们的专利毫无关系。
在DVD事件里有讹诈的成分是一个明显的事实。几千项专利里面有的已失效。但我们的企业照单全收，按人家的标准全部付费。没有人去分析，这些专利到底保留到什么程度，每一件专利都是属于谁的，它的国别在哪儿、年代在哪儿、它的权力保护范围有多大。而要做好这样一种分析工作是相当复杂的，不是一两个律师可以做得了的。由于第一个DVD的钱交得不明不白，导致以后就永远不清不楚地按照那个不合理的标准交费。DVD这样交费，相关的产业也要这样交费。
我曾经给科技部做过一个课题——国家战略。我认为，知识产权虽属企业战略，但是国家战略的一部分，国家必须干预。
比如，东部沿海的开发，虽然扶持了一批来料加工企业，但并没有扶植一大批高新技术企业，使科技含量、科技竞争力提高。所以，在西部开发的时候，要看到西部和东部不一样，有高校、科研基地、重工业基地，有军工、国防。有这个基础，如果还和东部一样搞“中国制造”，就不但是农民给人家打工，科学家也要给人家打工了。“西飞”和“成飞”的工程师都非常痛心地说：我们十年前和美国波音公司签的合同里面规定，给他们委托加工的东西，所有的技术问题都要经过美国工程师的签字，一切改进技术的专利权全都归美国。以至于十年后的今天，我们的科学家完全可以比他们设计得更好、更合理，可是我们却没有一点权利。
目前许多人认为，发展“中国制造”不失为一种发展中国家的国策，但是我认为这不可以作为主流观点来提倡，有一批企业适合这样去做，譬如乡镇企业，但是国有大型产业要靠自己。今天的“中国制造”和当年的“英国制造”是两个概念。当年的“英国制 造”是工业革命，是领头羊，如果今天我们要靠“中国制造”来生存，可能很快就会被 “越南制造”、“马来西亚制造”……所取代。那时候，我们的自然资源、科技资源等 等都没了，权利也都是人家的，尽管科学家还在，但是没有用。日本人拿钱来和清华、 北大合作办实验室，供科学家搞研究，可一纸合同全部的专利权都归了他们。
知识产权这个制度我们大多数人还没有认识到它的本质。尤其是政府决策部门。工作中，我们发现决策层是对上负责，在与外国谈判的时候，他们总是被动地接受别人的条件，很少强调我们的优势。比如手机市场，我们完全可以用市场准入的办法把美国高通的谈判条件降下来。
其他市场也如此。像汽车、生物、通讯等等。好比一个围棋棋盘，在入世前这个棋盘已经布好子了，这些发达国家要么用专利，要么用商标，要么把你的企业都圈起来，要么画地为牢，你的企业进不去了。在入世之前，这个棋盘的规则我们只是使用了其中一部分，入世之后就必须要使用国际规则，结果是他想吃掉你哪个就吃掉你哪个。
知识产权制度本身不完全是一个法律的问题，它很大程度上还是一个政策的问题。美国的三○一条款和世贸制裁不是说我们的知识产权制度不好要制裁我们，而是说我们对 知识产权保护不力，就在贸易方面制裁我们。
马骏(国务院经济发展研究中心产业政策部)：我多谈点产业政策。产业政策是追赶型国家不得已而为之的手段。对比发达国家和发展中国家的产业发展机制，发达国家具有明显的优势，表现在以下几个方面：一是需求拉动，包括商业需求和政府采购。发达国家整体技术水平高，对先进技术需求高。政府采购，特别是超级大国的军事采购，也是推动技术进步的重要因素。二是市场制度完善。如，有高效的多层次的资本市场，市场需求就能引导生产要素聚集，形成产业竞争力。三是科学技术和教育水平高，为产业发展提供了基础。一些发达国家常常不承认自己有产业政策，也有一定道理。其反对产业政策主要还是担心追赶型国家利用产业政策威胁其领先地位。
对于中国这样的追赶型国家，产业政策具有积极意义。首先，我们在制度和资源上处于劣势，竞争的起点就不一样。第二，我们是后进入者，市场主导企业常常具有强大的市场力量，典型的产业是高新技术产业，如信息产业的领先企业可以利用网络特性、规模经济和路径依赖等产业特性形成强大的进入壁垒。在此背景下，我们不得不采用产业政策，为国内产业的发展创造一些条件。
全球产业竞争的一个新的规则是知识产权与技术标准的竞争。发达国家意图将技术优势转化为产业竞争优势。这是非常有效的策略。例如，在信息产业的竞争中，知识产权和技术标准策略已经发挥了重要作用。信息产业具有网络特性，用户愿意购买市场份额大的产品，因为可以获得更大的价值。国外主导企业将知识产权写入技术标准中，中国企业处于两难境地：如不遵守技术标准就要冒巨大的市场风险，接受技术标准就要交专利费。国内部分企业试图制定自己的技术标准，即使有技术，往往也没有足够的市场力量将标准变为现实。
新的环境下，特别是加入WTO后，很多产业政策手段失效了。知识产权和技术标准政策 显得格外重要。我们应该研究如何利用知识产权和技术标准政策推动国内产业发展。当 然，产业政策、知识产权和技术标准政策，也会产生一些负面作用，要谨慎运用。
经济研究者认为知识产权有两方面的作用：一是对知识创新的积极推动，二是对技术扩散的阻碍作用。由于不同国家在技术创新和技术扩散方面的需求偏好不同，知识产权的政策应该有较大差别。这一点已经得到了广泛认同。
金勇军(清华大学经管学院)：如何看待知识产权，我想引用美国一个很有影响的法官的判决书里面说的话“知识产权不是专利，它是一种保护投资的手段。”
举一个例子，中粮和可口可乐合资，去注册一个可口可乐的合资公司，我们简单算算：一瓶可口可乐三块钱，去掉增值税五毛一分钱。可口可乐提出，我的配方是商业秘密 ，是无形资产，每瓶给我一毛钱吧。那瓶子上面还有我的商标呀，你还得再给一毛钱! 还有，我们是国际性的公司，许多设计，像宣传画呀，外观的包装呀……都是统一的， 对外营销也由统一的机构来做，这都有版权呀，你再给我一毛钱!就这样用我们的厂房 、我们的资源、我们的劳动力和我们的市场赚来的大部分的利润被他们拿走了。美国企 业就是这样用知识产权方式，来保证他投资的利润。
美国很懂得用知识产权保护自己。大概在里根年代，辉瑞公司的CEO和董事长被任命为里根政府的贸易政策委员会下属的知识产权委员会的主席，全球最大的十五家企业的CEO都是这个委员会的成员，这些CEO感觉到，他们到国外去发展，最麻烦的问题是，他们的知识产权被偷走，甚至在欧洲，专利也被盗。他们为此做过一些努力，比如，修改《 巴黎公约》、修改《伯尔尼公约》，但是效果不是很好，因为这两个公约的后面都没有 解决纠纷、争端的机制。辉瑞公司CEO的助手是个知识产权方面的律师，他联合这十五 家企业的CEO通过努力，想办法将知识产权的谈判放到了当年的那几个回合的谈判议事 日程上面去。这是一个投资保护的问题。这是我想说的第二个问题。
第三个问题是律师事务所的问题。我们政府也好，企业也好，特别是大型企业，还不会用律师，在知识产权谈判或者进出口合同谈判中，都不一定用律师。政府和企业界不看重法律、不看重律师。这样的环境能培养出职业、老到的律师吗?我们的律师事务所，今天分家、明天分家，谁拉来的业务谁自己做，这样能出大的律师事务所吗?你谈判能谈得过人家吗?
第四点是产业政策上的问题。拿汽车来说，汽车上的专利很多，国家的产业政策也提倡自主的知识产权，但是从行业的角度来说，政府做这件事很难，恐怕应该靠企业自己去努力。奇瑞公司一年投三十亿美元搞研发。如果我们能拿出一部分的精力和财力投入研发，对企业的长远利益是可观的。
马骏：关于汽车产业政策问题，我认为它的成败很大程度上取决于政府的能力。六月一日刚刚实施的汽车产业政策，我个人认为，这是一个不太好的产业政策，这种产业政策实际上保护了少数大的利益集团，包括国内两大或者三大汽车集团，以及他们和国外汽车集团合资公司的利益。这种进入管制，实际上是限制了产业发展的活力和源头，这就是一潭死水，这种管制不利于产业发展和技术创新。
吕志华(国家工商总局商标局)：一些国外知识产权界人士觉得我们知识产权从立法和条文规定上，还是比较符合我们现在的实际，但在操作的时候，存在很大的问题。一方面是从国外引过来的这些法条，到了中国就变味儿了，与国外所规定的同种行为不相吻合。另外，知识产权法是市场经济的产物，但是我们的运作不是市场经济的运作，比如那些关停并转的企业，搞集团、进行商标使用许可、开展企业间的强强合作，好多并不是企业适应市场的需求而搞起来的，而是由于政府的参与，是政府政绩的产物。所以，在这样的情况下，我们的执法也受很多这样的影响。
这些年，我们的工商执法有一个转变。有了问题，你不投诉，工商局发现了可以主动 查。从一九九五年以来，平均每年的商标侵权案件一般是四万件左右，这些案件的百分 之八十都是工商局发现后主动查的。其中，注册人投诉的占一定比重，但没超过三分之 一。
张平：我们发现这一点被外国人所利用。他们发现不需要提供证据依据，只要反映了，国家就会去取证，就下文件。虽然他拿不到罚款，但他要上法院去起诉，走民事渠道时，可以拿工商行政的“决定”作为证据。
吕志华：对流通领域销售假冒产品的行为，包括侵权，原来的规定是：销售者要明知或应知自己卖的东西是侵权的，才能承担侵权责任；这次修改为：销售者不管是否明知或应知，只要你销售了侵权产品，就应承担侵权责任；只不过，如果你可以提供这个产品合法的来源，民事赔偿方面可以免责；从这个角度讲，工商局的主动执法还在起着一定的作用。
我国的知识产权制度刚起步，人们既缺乏知识产权知识又缺乏知识产权意识。好多都是在不知情的情况下就付费了。我们现在一些商标，合资以后这个商标就随着给了别人，或者变成了人家知识产权的一部分，或者被闲置。这种情况非常多。一九九六年国家工商总局出台了一个《企业商标管理规定》，商标专用权是企业的无形资产，要求它在转移的时候，一定要进行合理的商标价值评估，要保证这部分国有资产不流失。但是执行不利。我们的企业迫切需要招商引资，招过来就是成绩。这种情况下，往往不顾及把知识产权给谁。咱们的专家、学者应该研究研究国外的哪些专利已经过期了，这样可以避免乱付费。
李德顺(中国社科院知识产权中心)：我认为，对知识产权制度我们应有一个比较准确的定位和理解。
首先，是怎么看知识产权制度?知识产权制度是上个世纪七十年代以后，也就是在关贸总协定的第七轮谈判中，东京回合上美国和欧洲一些发达国家首先提出来的。原因是上个世纪六十年代以后，国际经济衰退中，美国的国际贸易连续多年出现逆差。研究表明：它是由于美国的知识产权在世界范围内没有得到应有的保护。美国的科技优势不能转化成经济优势，反而被其他国家大量的、无偿的使用。典型的例子，就是日本把美国的技术大量地移植过去加以利用，转变成工业化的产品后，再返销到美国去。这样，日本就发展得很快。于是，一九七四年美国修改国内贸易法，开始注意这个问题；后来提出了“三○一条款”，以至于最后一九八八年形成了“特别三○一条款”，把知识产权问题纳入了美国贸易法当中，把国外对美国知识产权保护的好坏，与美国的对外政策捆在一起。在一九七九年七月的中美贸易协议中，美国首先提出要求中国承担对美国知识产权保护的义务。一九八六年，以瑞士为代表的二十多个发达国家，在国际第八轮谈判会 议还没有正式开始之前，就提出了这个议案，要把知识产权问题放入第八轮谈判。而且 美国代表明确表示：如果不谈知识产权问题，美国就不参加这次会议。最后这个议题放 入了第八轮谈判，导致了WTO的产生，导致形成了WTO的一揽子协议，“与贸易有关的知 识产权协议”就是这么出来的。
所谓WTO和“与贸易有关的知识产权协议”，从某种意义上讲，是美国把他的国内贸易法当中的“特别三○一条款”，扩大成了一个国际组织、一个国际公约。从这个角度来看，WTO之所以今天把知识产权问题作为三大支柱之一，确实是以美国为首的发达国家强烈要求和努力的结果。但是，我们还应该看到在WTO当中纳入知识产权保护，有其历史的必然性，客观上符合历史发展的规律。
结合中国的现实来看，如果我们今天发展市场经济没有知识产权制度，我们的市场经济根本没有办法起步，我们开放了，但不能给别人的知识产权以保护，别人就不进来。显然，中国建立知识产权制度，对于我们的改革开放，发展市场经济，是一个很重要的保障。
现在知识产权已经作为市场竞争，特别是国际市场竞争中的一个重要工具或武器。谁在这个方面有优势，又会充分的利用它，谁就占便宜。如果在知识产权方面本来就处于劣势，又不会用，不会自己保护自己，那当然在竞争中就会吃亏。我们恐怕属于后一种情况。
改变我们的被动局面，就要在立法的基础上，对于发达国家利用知识产权的优势，滥用知识产权，甚至搞一些非法垄断的行为从法律上有更多的制约。而这恰恰是现在我们存在的一个很大问题。一方面我们要按照“知识产权协议”强化对它的保护，另外一方面，我们也要按照“知识产权协议”的要求，把“制约知识产权滥用”，作为一个很重要的问题，加到法里面去，尽快出台我们的《反垄断法》。
我有一个涉及商标的案例。美国耐克公司的商标在世界各国大部分都获得了注册。但在西班牙有一个公司在美国耐克公司之前就注册了耐克的商标。所以，在西班牙，耐克商标是属于这家西班牙公司的。西班牙这家公司与中国浙江的一家工厂合作，进行委托加工，所生产加工的体育用品、运动鞋等等完全返销到西班牙去，既没有在中国销售，也没有向第三国加工生产。美国耐克公司却说，在中国它的商标权受到了侵害，告到深 圳中院，法院判决结果是构成侵权、查处。
张平：这个案子是在深圳法院判的，货物还在宁波海关扣押了。根据是“边境保护贸易措施”，关贸协定里边只讲了“进口”，但我们入世时，承诺的是‘进、出口’!”
马骏：我想在座的没有人反对知识产权保护的必要性；现在主要的问题是我们需要什么样的知识产权保护政策。经济学家已经做了很多研究，结论是大家公认的；就是不同的国家，在不同的发展阶段，需要不同的知识产权保护政策。
现在，知识产权保护的规则是不是已经确定了呢?我想还远没有确定。我们今天讨论的是知识产权政策，而不是知识产权法律。就政策而言，除了法律之外，还有很多政府的条例、政策，包括执行程序等等。但我们的政府是不是已经认识到我们需要什么样的政策呢?我认为是没有认识到。
赵晓力(北京大学法学院)：我们现在讨论的知识产权制度，或者是它保护的利益就是美国。但是，美国的利益也要具体分析，它保护的究竟是美国哪些人的利益?举个例子，一九九八年，美国把他的著作权保护期限给延长了，作者是自然人的话，原来死后是五十年，现在再加二十年，就是死后七十年；如果是公司的话，一共是九十五年。为什么呢?就是当时代表好莱坞利益游说的一个集团，是在华盛顿非常有势力的集团，他们看到了像“米老鼠”这些形象已经快要进入公有领域了，于是，他们强力游说，美国国会就通过了这个延长。但是通过这个延长之后，并不是对所有的美国人都有利。当时的互联网已经发展得很快了，有个人搞了一个网站，把已经进入公有领域的这些作品都放到网站上。国会通过这个法律之后，原来可以放到网上的东西，现在不行了。后来他就起诉美国政府违反美国宪法。这就看到，美国国会的这个法律，是对已经拥有很多知识产权的譬如好莱坞、迪斯尼这些公司有利；但是对一些新兴的媒体如互联网，是不利的 ；所以美国国内也不是铁板一块。这个官司一直打到二○○二年，打到美国最高法院； 最后的判决结果是七比二，判美国政府赢，也就是延长版权保护期限二十年有效。美国 最高法院的判决书里面说：这符合美国的利益!
但是，也有些著名的自由主义经济学家，不赞成这个“延长”的法案。因为，这个法案损害的是美国潜在的创造力。因为你越延长，越保护的是以往的知识产权持有人的利益，而不利于未来的创造。他们认为，美国更长远的利益在于创造力，而不在于现有的知识产权。
我们还要看到，在互联网时代，我们还有其他可能去利用知识产权制度。我介绍一下自由软件这个东西。自由软件就是开放源代码，它也是一个操作系统，但是它的所有源代码都是公开的；不像微软的操作系统，其源代码是看不到的。而且它的源代码不光公开，你还可以在上面修改，但是你的创造也必须公开。
现在有一个发展趋势，从自由软件运动受到启发，这个哲学或思想，扩展到音乐、电影等等所有的媒体，就是从软件领域转变成自由文化。在这个基础上创造了一个新的协议：创造性公用许可。譬如一本书，权利里边有些是属于出版社的，有些是属于作者的 。我们以为保护版权就是保护作者的权利，就是保护作者的劳动成果，这不一定。譬如 说网上日志，这些作者需要更多的人来看到他的东西；他不需要把自己的东西拿去做商 业性的使用。这个新的版权协议就是让作者自己来定义，我保留哪些权利、不保留哪些 权利。因为，对于作者来说，保留所有的权利，并不一定是最有利的。在初期，更多的 人下载我的东西，才是对我最有利的。
强世功：在知识产权领域，所有的表达都是法学家的一套知识化的表达，和现实世界是相背离的。所有的人，都说知识产权立法是为了保护国家利益的，都是企业性外部的 谈判以后，被逼进去的。李(德顺)老师说，不是逼的，是我们主动的。如果是主动的， 为什么不一下子进去呢?还谈了十几年?这里面还是有利益争夺。这个问题大家都承认， 但是写到法学教科书上的时候，谁都没有说知识产权的法律本身就是国家利益、是企业 利益争夺的结果。
我们的法律职业界，慢慢地形成一套自己的法律意识形态。在这个意识形态里面，一般讲法律的保护权利，崇尚公平的规则；但是，知识斗争、国家利益，在我们的法学里面却被忽略掉了。
法律是一个工具。我们的法律教材说，《专利法》是鼓励发明创造。可是到了企业那里就讲，这是保护投资的。在教科书里，把知识产权定位到WTO里边，变成一个“与贸易相关的知识产权”，就是“跨国大公司利用国家法律机器，甚至全球、跨全球化的一个法律机器来实行自己的利益”。这是一个事实存在，但是我们的书里不会讲这个东西。
如果我们的法学家来讲法律就是一个工具，是为了最大限度地保护我们的国家利益，保护企业利益，那么，我们是要加入WTO，是要进入世贸协议，但是，可能谈判中发现不适合更大的让步。现在没有人说我们不需要世贸协议，而是说让得太多了。譬如刚才 说的“出口”、“进口”的问题，我们国内的立法比世贸协议标准还要高。
在司法领域，我们的执法标准比世贸协议还要高。譬如说，我制作个人用户软件，我的目的不是商业利益，我是为了教学。但是我们的法律是只要你干了，就要严格责任。这个“严格责任”并不是世贸协议上要求的，也不是美国的知识产权法律要求的。
美国公司到中国来要保护，靠的不是美国的法律，而是中国的法律；当然这里面有世贸协议等等大的背景，在全球化的背景下，美国人提出来的，不一定都是符合美国的利益的，可能符合美国的一部分人的利益。但他是和美国全球性的、最大的公司连在一起的。
我们以前讲市场经济是一个法制经济，希望政府不要干预市场，不要管企业，管的越少越好。现在来看，恰恰不是这样。政府要管怎么在企业的知识产权里边建立起一个国 家与社会良好的互动关系。使人们看到，一个国家可以在多大程度上来保护他的企业， 而企业有诉求的时候，它又怎么通过正常渠道来说服他的国家。这正是我们缺乏的。
汪晖：我们现在做市场经济，所以要有一个配套的法律，主要的对象就是以前的计划经济。可是另外一个方面，我假定看欧洲和美国，至少在他们的社会里面，你看到另外的选择空间比我们的还大。实际上，很大程度上我们今天说的市场经济，是指的垄断性的市场经济。如果不是垄断性的市场，实际对消费者的消费价格可以降下来，但是一旦进入那个垄断市场，价格就高了十倍、二十倍。我回来后，有一次开玩笑，碰到某一个行业的领导，我对他说：“我在那儿坐这个飞机，你们为什么让中国的老百姓多掏那么多的钱呢?”他说：“那都是老外市场秩序的行为，要加以制止，一定要搞掉它……”搞掉确实是容易的，因为这和买小品牌是一模一样的；我大公司在一定时期内同时把价格降到比你还低，把你挤垮以后，我再把价格抬上去。
在这种情况下，确实涉及到有没有一个产业保护的问题，也包括在法律里面用什么方式来保护，总不能让这个市场经济变成实际上的垄断经济模式。现在，我感觉到至少在欧美有一部分人在想这个问题，好像在中国很少碰到。像我们这个社会，本来可能空间要多一点，但是这方面确实另类选择的余地反而小了。
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