我国民事起诉要件之重构——兼论立案法官的释明，本文主要内容关键词为：要件论文,法官论文,民事论文,重构论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
鉴于当事人起诉与法院立案受理的内在联系，在重构我国民事起诉要件时，对立案法官的释明行为亦应予以足够的重视。也就是说，必须把立案法官的释明行为纳入重构民事起诉要件的视野，一并予以考量和设计。
一、我国民事起诉要件运行的现状
随着我国市场经济的发展、社会结构的巨大变革和民众法律意识的普遍提高，民事诉讼法起诉要件的规定遇到了冲击，尤其是“起诉难”现象日益加剧，对民众合法权益的保护显得尤为不够。为了解决“起诉难”问题，各地人民法院实施立审分离，并相继建立、健全了立案机构；最高人民法院也于1997年专门颁布了《关于人民法院立案工作的暂行规定》，试图缓解立法滞后和现实压力之间的矛盾。但实际的运行效果并不如所预期的那么尽如人意，仍然存在着一些未能解决的现实问题。
1.混淆起诉要件和诉讼要件。所谓起诉要件是指诉的适法提起所必需的要件。欠缺此要件时，即使存在起诉行为，其起诉在诉讼法上也视为不成立。（注：［日］中村英郎著：《新民事诉讼法讲义》，陈刚、林剑峰、郭美松译，法律出版社2001年版，第152页。）德国、日本等大陆法系国家，起诉要件通常只包括提交合法的起诉状和交纳必要的案件受理费等。诉讼要件则是指这样一些事实，只有在具备这些事实时，才能够作出实体判决或者称本案判决；如果没有这些事实，诉讼就会被驳回。正因为如此，它们常常被称为实体判决的条件。（注：［德］罗森贝克著：《证明责任法论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第406页。）在大陆法系国家，诉讼要件可分为绝对的诉讼要件和相对的诉讼要件两种。（注：邵明著：《民事诉讼法理研究》，中国人民大学出版社2004年版，第206～208。）而我国法律对起诉要件的规定过于严格，近似于大陆法系国家的诉讼要件，比如，对原告的主体资格过于苛求。我国民事诉讼法第一百零八条所要求的原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织，即要求原告是正当的当事人，要求法院在起诉受理阶段，就进行实体审查，审查原告是否有实体权利，而此时诉讼程序尚未开始。（注：刘敏著：《裁判请求权研究——民事诉讼的宪法理念》，中国人民大学出版社2003年版，第169～171页。）
2.“起诉难”现象无法杜绝。由于我国法律为当事人的起诉设置了过高的起诉条件，导致很多侵犯当事人合法权益的案件不能被法院正常受理。此类案件或许在民商事案件总数中所占的比例较小，但其所造成的不良后果却是不容忽视的。客观上造成很多当事人告状无门，只能寻求其它途径解决纠纷，给社会留下了难以预料的隐患，同时也损害了法院的权威和司法的公信力。
二、民事起诉要件重构的理论基础
民事起诉权和民事实体权的分离。
两者的分离表现在：享有民事起诉权，未必享有民事实体权；行使民事起诉权的主体，未必是享有民事实体权的主体。（注：崔峰著：“民事起诉权与民事实体权的对应与分离”，载http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp？id=12856）这一问题的根源可归结于民事诉讼和实体法的分离。民事诉讼和民事实体法同属民事法律体系，但两者的划分并非是从来就有的，从历史上看，民事诉讼只是到了近代才与民事实体法实现了立法上的分离。（注：杨荣新主编：《民事诉讼原理》，法律出版社2003年版，第603页。）民事实体法所规定的实体权利具有相对的稳定性，同时也带有时代局限性。随着时代的变迁和社会的发展，许多新型的权利正在不断地生成。如果仍要求保持民事诉讼与实体法的一致性，会将许多新型权利拒之于司法保护和救济的大门之外。如上所述，民事诉讼不仅仅是实现民事实体法的工具，同时也具有创设民事权利的功能，如日本的日照权，我国西安一电视观众主张的正常收视权等。（注：关于王忠勤诉西安有线电视台案，参见江伟、邵明、陈刚著：《民事诉权研究》，法律出版社2002年版，第245页。）所以我们应当最大限度地保护当事人的起诉权，以充分保护现有的民事实体权利和促进新型民事权利的形成和发展。
诉权保护。
诉权是公民的一项最基本的权利，是基本人权的体现，应由宪法加以规定和保护。诉权的内涵包括：诉权是向法院请求的权利；诉权是当事人平等享有的宪法权利；诉权包含程序内涵和实体内涵。（注：邵明著：《民事诉讼法理研究》，中国人民大学出版社2004年版，第116～123页。）起诉权是诉权最基本的内容，诉权的行使是保障公民接近司法最基本的途径。如果当事人的起诉权受到不合理的限制，则当事人应当享有的合法权益就很难得到有效的保护。如果公民的合法权益受到侵犯时，国家却不能提供适当的公力救济，则该项权利并不能称之为权利，至少是不完整的权利。也可以说，只有那些能够获得司法救济的权利，才能算得上真正法律意义上的权利。在现代法冶社会中，法院作为对民众提供公力救济（司法救济）的最重要的主体，也是保护社会正义的最后一道防线。如果法院对当事人的诉权不予重视，显然有违现代诉讼的基本法理，更谈不上对公民权利的保护了。
三、民事起诉要件的比较法考查
大陆法系国家一般在民事诉讼法典和实体法申明确规定起诉的效力，在理论上提出和发展了诉讼系属理论。如德国民事诉讼法第253条规定了诉所必备的内容，包括：法院和双方当事人的名称；确定的申请；对所提出的请求权的标的以及原因作确定说明；关于有辩论能力的原告的签名或者有辩论能力的诉讼代理人的签名。第261条第1款又规定了诉讼案件于起诉后即发生诉讼系属。（注：［德］奥马特·尧厄尼希著：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第216-220页。）日本民事诉讼法第133条第1款要求，在地方裁判所起诉的原告必须采取书面形式提出诉状；同时，第271条规定，在简易裁判所起诉的原告可以选择采取口头方式。对于诉状应该记载的内容，第133条第2款规定了最低限度的明确要求是，必须写清楚当事人及法定代理人、必须有具体请求内容和请求原因的记载。（注：王亚新著：《对抗与判定》，清华大学出版社2002年版，第30页。）法国民事诉讼开始的程序不同于德、日等其他大陆法系国家。德国和日本等国家以当事人直接向法院提起诉讼而开始诉讼程序，而法国则是诉讼首先在当事人之间开始，然后再由当事人委托法院解决纠纷。英美法系国家在法律渊源方面具有多元性，其民事诉讼规则中一般没有关于起诉效力的直接规定。如根据美国《联邦民事诉讼规则》3的规定，原告向法院提交起诉状标志着诉讼的开始。8(a)规定了起诉状必须包括的三个最基本的要件：其一，管辖权。“简要阐明法院的管辖权根据……”；其二，诉讼请求的陈述。“简要陈述表明诉辩人有权获得救济的诉讼请求”；其三，救济。“请求作出诉辩人所寻求的救济的判决”。（注：蔡彦敏、洪浩著：《正当程序法律分析》，中国政法大学出版社2000年版，第133页。）基于当事人进行原则，因不具备诉讼要件而申请驳回诉讼的抗辩是由当事人进行的。其内部并不完全一致的根源在于两者的法律文化、历史背景都有所不同，主要原因在于大陆法系是规范出发型的民事诉讼，而英美法系则是事实出发型的民事诉讼。（注：江伟、邵明、陈刚著：《民事诉权研究》，法律出版社2002年版，第63～67页。）由于两者的出发点不同，导致两者在法律意识和具体制度设计上都会有所不同。就民事起诉要件的设置而言，他们在某些方面却有相似之处，就是对民事起诉要件的要求普遍不高。在许多国家，合法的起诉便具备了起诉要件，足以启动诉讼程序，其后才是法院依职权对是否具备诉讼要件进行审查。
四、重构我国民事起诉要件的对策
1.将起诉要件和诉讼要件区别开来。在立法上将起诉要件规定为，只要提交合法的起诉状和交纳案件的受理费即可；同时应改造现行的民事立案受理制度，只要当事人起诉就立即发生诉讼系属的效力。至于案件的管辖、当事人适格和主要证据等诉讼要件，应由法院在诉讼系属内继续审查。籍此进一步降低民事起诉的门槛，以使民众能更便利地接近司法，使当事人的合法权益都能够得到充分的司法保护和救济。
2.区分正当当事人和程序当事人。将民事诉讼法第一百零八条中的“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”，改为“原告是以自己名义提起诉讼的公民、法人和其他组织”。因为正当当事人属于诉讼要件事项，应由法院在诉讼系属以后加以审查，而在起诉阶段如果法院进行审查，也只应当是形式审查，而非实质审查。如果在起诉阶段就进行实质上的审查，无疑是人为地抬高了起诉的门槛，不利于对当事人诉权的保护。
五、法官在立案阶段的释明
在起诉阶段，法官一方面要强调对当事人诉权的保护，同时应注意充分发挥法官在其中的积极作用，建立和完善法官在立案阶段的释明制度。笔者认为，当事人和法院的协同诉讼模式将更有利于保障诉讼的顺利进行。
所谓释明，又称阐明，是大陆法系民事诉讼法中比较重要的概念，作为对辩论主义的一项补充，（注：这里的辩论主义与我国民事诉讼中的辩论原则有着很大的区别，其具体区别参见江伟主编：《民事诉讼法学》，复旦大学出版社2002年版，第100页。）是指在民事诉讼过程中，就案件的实体问题、程序问题、法律问题和事实问题，在当事人不明了的情况下，法官予以解释或明确，以保障其充分行使诉讼权利或适当履行诉讼义务的一种行为。（注：黄松有著：《中国现代民事审判权论》，法律出版社2003年版，第227页。）
在重构我国的民事起诉要件时，将释明视为法官的权利还是义务？若作为权利，法官可自由决定是否行使，对当事人诉权的保护可能不利；如作为义务，虽能达到充分保护当事人诉权的目的，但亦会增加法官的责任。在我国对法官自身权利还缺乏应有保障的现实国情下，法官个人是难以承负起这份职责的。因此，较为务实的做法是，赋予法官的释明双重内容，既作为法官的权利，又作为其义务。比如，凡涉及事实、证据问题，法官必须予以释明，对当事人是否提供事实和证据，法官在所不问；涉及诉讼请求的提出，当事人很难作出合适的选择时，法官亦可予以释明，但应由当事人自己作最后的决定。
对释明的内容，通常认为，不仅仅限于质询或敦促当事人对于事实的主张，还包括敦促当事人进行质证的活动，可以分为澄清不明确的释明、消除不妥当的释明、补充诉讼材料的释明、新提出诉讼材料的释明和举证方面的释明五个类别。（注：［日］高桥宏志著：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑峰译，法律出版社2003年版，第358页。）在我国，既应有法定的释明内容，亦应有法官按照职业道德规范的要求，根据个案的具体情况，自由裁量的释明内容。
对释明的方式，德国民事诉讼法规定有发问、晓谕（即提醒）和过议三种，日本民事诉讼法仅明确规定了发问，而我国台湾地区“民事诉讼法”则规定了发问和晓谕两种。（注：闵振华：“试论民事诉讼中确立法官释明权制度”，载《上海政法管理干部学院学报》2003年第3期，第64页。）笔者认为，在我国，法官的释明可采取口头或书面的方式进行。口头形式包括告知、提醒和发问等；而书面形式，则是在送达相关诉讼文书时，增加有关当事人诉讼权利义务的说明内容。
我国民事诉讼法中没有关于法官释明的规定，只是最高人民法院在其颁布的（关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称（规定））中，就此问题作出了明确的说明。《规定》第35条第一款规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”还有《规定〈第3条第一款、第8条第二款和第33条第一款等。上述有关释明的规定，主要都是对诉讼过程中证据提出等相关事项的规定，而对在立案阶段法官的释明却没有相应的规定。由于起诉是诉讼系属的起点，其操作愈规范，愈有利于后续诉讼程序的顺利进行。在过去的职权主义模式下，无所谓法官的释明，法官的权力过于强大，以致过分压缩了当事人寻求司法保护的空间；而在当事人主义的诉讼模式下，如果过于强调处分原则和辩论主义，则势必无释明之必要。正是在当事人和法官的协同合作中，当事人所追求的私权保护、纠纷解决等终极目标与法院所追求的维护法律秩序等司法目的，才有可能兼而得之。此外，我国当事人法律意识普遍较弱的现状和并不发达的律师制度，也为法官的释明提供了可能的空间。
笔者认为，在民事案件起诉阶段，法官可在以下几个方面予以释明：
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1.对起诉要件不符合法律规定的，法官可告知当事人相关规定并要求其补正，不应当动辄裁定不予受理或驳回起诉。
2.如果诉状中所列的当事人或诉讼请求等存在瑕疵，法官可提示当事人进行必要的更改或补正。
3.对于对方当事人已破产或明显缺乏清偿债务能力的，法官应建议当事人考虑将来执行不能的风险问题，以便让当事人权衡利害得失，并决定是否进行诉讼。
4.对于财产纠纷案件，如果诉状中的内容已明显反映出对方当事人可能有隐藏、转移或毁损涉案财产等行为的，法官亦可提示当事人申请诉前财产保全。
当然，立案法官的释明远不止于此。其使用的范围和时机，均有赖于法官个人依照法律的规定，根据其对释明的理解和具体个案的不同情形，做出适当的把握和判断。
法官的被动和中立并不等于无所作为，法官对许多事实或可能结果的判断也不会因此而受到影响。法官对诉讼风险的适当提示，在一定程度上，既是切实维护当事人利益的体现，也是出于对司法资源最大化利用的考虑。
只有从民事起诉行为和立案法官释明行为的联接点去考量，充分借鉴国外合理的的立法及司法经验，融入现代司法理念，重构我国的民事起诉要件，才更符合解决实际问题的需要，也更符合我国法律文化背景下的民事诉讼基本理论。应当把保护当事人的诉权放在首位，而立案法官的适度释明应位于辅助或次要的地位。两者的地位虽各有不同，但必须使它们相互协调，才能使民事诉讼程序的启动和运行更加符合民事诉讼法理的要求，才能使我国的民事诉讼程序在实际运作中达到最佳效果。这就要求当事人在起诉时保持应有的理智，不轻易滥诉，同时要求立案法官在积极的能动和审慎的克制之间，寻求合理的平衡，从而确保当事人和法院所追求的诉讼目的和诉讼价值均能得到顺利实现。