论强制执行竞合及其解决，本文主要内容关键词为：强制执行论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]D912.29 [文献标识码]A [文章编号]1008-2689(2005)01-0047-09
一、强制执行竞合的概念界说
一般来说，竞合是指两个或两个以上的事物在某一个方面或某个点上的重合且彼此又互相排斥的一种状态。而法学中的竞合，则是指由于某些法律事实的产生，而导致两种或两种以上拟制法律关系产生，这些法律关系之间相互交错、冲突的现象。这一概念经常运用于各个法学领域，如请求权的竞合、担保物权的竞合以及犯罪竞合等等。由于这种互相排斥的状态使得人们最终只能选择实现一种结果，所以，不管竞合发生于何种法学领域，都存在如何适用法律解决这种状态的问题。
在民事强制执行程序中，如果债务人应当履行的给付义务是单一的，并且只有一个债权人，那么，执行机关可以直接依执行根据确定的债务人的义务，对债务人的财产或行为采取强制措施，实现债权人的权利，这时不会发生竞合问题。但是，如果债务人应当 履行的给付不是单一的，如债务人应当对多个债权人履行给付，或者债务人应当对同一 债权人履行多个给付，这时，由于多个给付的种类和内容不同，它们之间就可能产生既 互相排斥又互相重合的现象，从而使各个债权人的债权无法同时获得满足。这种民事强 制执行程序中存在的既互相排斥又互相重合的现象，就称为强制执行竞合。所以，强制 执行竞合，是指在民事强制执行程序中，两个或两个以上的债权人同时或先后依不同的 执行根据对同一债务人的特定财产，申请法院强制执行而产生的各债权人的请求之间相 互重合或排斥的状态。
强制执行竞合的概念，有广义和狭义之分。广义的概念认为，强制执行竞合应当包括金钱请求权之间的执行在内，而狭义的概念则认为强制执行竞合不包括金钱请求权执行 之间的竞合在内。本文是从广义上来研究强制执行竞合的。也就是说，笔者认为强制执 行竞合应当包含金钱请求权之间的执行在内。其理由有二：(1)尽管金钱债权具有同质 性并可以分割，但对数个不同执行根据的强制执行之间所产生的排斥和重合并不会因此 而消失。例如，A法院判令甲向乙归还欠款5000元，B法院又判令甲向丙承担侵权损害赔 偿金3000元，如果乙和丙分别以A、B两法院的生效判决为执行根据，对甲的某一特定财 产申请强制执行，则构成了强制执行竞合；(2)尽管金钱债权执行之间的竞合可以依据 参与分配程序予以解决，但是，参与分配也只是处理金钱债权执行之间的竞合的一种方 法，并不能因此而否定金钱债权执行竞合的性质。
二、强制执行竞合的类型化分析
在执行实践中，由于执行根据的种类、债权人请求内容及生效法律文书发出机关的不同，执行竞合的现象经常发生。根据执行根据的种类及债权人请求的内容等构成要件，理论界将强制执行竞合划分为三种类型：终局执行之间的竞合、保全执行之间的竞合和保全执行与终局执行之间的竞合。
(一)终局执行与终局执行之间的竞合
终局执行，是指以终局裁决或其他终局处理的法律文书为根据的强制执行。对已开始实施终局执行的特定财产，其他债权人依据不同的执行根据对其申请强制执行，就形成终局执行与终局执行之间的竞合。例如，债权人甲根据法院的一个以金钱给付为内容的终局判决向法院申请强制执行，法院决定拍卖债务人的一处房屋；而同一时期，债权人 乙又依据另一个以交付该房屋为内容的执行根据申请法院强制执行，要求该债务人向其 交付同一房屋，这样，债权人甲和债权人乙之间就产生了请求上的排斥，他们的债权无 法同时得到满足，于是，在这两个执行之间就发生了终局执行之间的竞合。
以终局执行根据的给付内容为标准，可将终局执行划分为金钱债权的终局执行和非金钱债权的终局执行。那么，金钱债权的终局执行之间、非金钱债权的终局执行之间以及它们相互之间是否都可以发生强制执行竞合?对于这一问题，我国台湾学者有不同的看法。有的学者认为“终局执行之间发生竞合的情形有二：一为金钱请求与特定物交付请求之竞合，另一为二执行名义均以交付同一特定物为请求内容时之执行竞合”；[1](91 )也有的学者认为：“通常终局执行，限于金钱债权之支付始有强制执行之竞合可言——，金钱债权终局执行之竞合，即所谓分配程序也，其情形有二：一为对于已为强制执行之财产，他债权人明示其欲就该财产处分所得价金受分配。二为对于已开始强制执行 之财产，他债权人再申请强制执行，而视为参与分配之声明”。[2]以上两种观点中， 前者认为终局执行之间的竞合不包括金钱债权终局执行之间的竞合，其理由是：金钱债 权终局执行之间，尽管不同的执行根据的执行先后或同时针对同一债务人的特定财产， 但是，各个执行程序之间并不相互排斥，执行只是量的问题。与此相反，后者却认为终 局执行之间的竞合仅指金钱债权终局执行之间的竞合，因为非金钱债权的终局执行，如 物之交付或债务人行为或不行为请求权的执行，通过一次执行即告终结，不发生强制执行的竞合。对此，笔者认为，如果仅仅从狭义上理解强制执行竞合，则由于金钱请求的 强制执行之间并不相互排斥，可以认为不发生强制执行竞合问题。但是，本文是从广义 上探讨强制执行竞合的，也就是说，强制执行竞合的发生包括各个执行请求互相重合及 互相排斥的情况，金钱债权的终局执行之间的竞合即属前者。所以，强制执行竞合的情 形中，不能排除各个执行债权人均以满足金钱请求为目的的强制执行竞合。因此，终局 执行之间的竞合应当包括三种情形：金钱债权请求的终局执行与非金钱债权请求的终局 执行之间的竞合、非金钱债权请求的终局执行之间的竞合以及金钱债权请求的终局执行 之间的竞合。
(二)保全执行与保全执行之间的竞合
保全执行是强制执行的一种，是指在取得终局的、确定的法律文书以前，为保证人民法院将来作出的生效判决能得到顺利执行，对债务人的财产采取查封、扣押、冻结等执行措施以维持财产现状，限制债务人处分其财产。保全执行的执行根据，是经过保全裁判程序作出的法律文书。
在大陆法系国家，依所保全债权的种类，将保全执行分为假扣押执行和假处分执行两个方面。假扣押执行，是指对债权人以给付金钱或可换为金钱给付为内容的请求，为保 全将来的强制执行而对债务人的财产予以查封，禁止债务人处分其财产的程序；假处分 执行，是指就债权人金钱债权以外的请求，为保全以后的强制执行而采取的确保性、制 止性或履行性措施，如禁止债务人变更请求标的物的现状，或确定有争执的法律关系的 暂时状态等。[3](633)我国民事诉讼法第9章规定的财产保全虽然是一种保全执行，但 是，并没有区分假扣押和假处分两种制度。也就是说，我国现行的财产保全执行既承担 着国外的假扣押执行的功能，又部分承担了国外假处分执行的功能，但在内容、措施等 方面远不及两者丰富，所发挥的作用也因此受到很多限制，较两者小。例如，命令债务 人容忍债权人通行其土地的保全执行就无法通过现行的财产保全执行完成。因此，为了 扩大保全执行的功能，应当引入假扣押与假处分概念，按所保全请求权的性质对保全执 行进行分类。[4]
保全执行之间的竞合，是指针对债务人的同一财产，有多个保全裁定，而在强制执行时发生的互相排斥现象。例如，甲依据保全裁定请求法院对乙的财产进行查封之后，丙以另一保全裁定为依据，也请求法院对乙的同一财产进行查封，这时，甲的保全执行与 乙的保全执行之间就产生了竞合。从实践中看也是这样，由于财产保全的适用，特别是 在不同的法院之间的保全裁定，均是针对同一债务人的同一财产，这就造成在执行中必然互相排斥，从而发生保全执行之间的竞合。如实践中常常出现的同一财产被重复查封、扣押、冻结的情况即属此类。(注：对此，我国有学者认为，财产保全执行所采取的措施都是临时性、控制性的，不能实施其他处分性措施，如变卖、拍卖、分配等。既然 不能将财产在保全期间最终处分，也就不发生两个以上保全裁定的执行排斥的问题。但 如果其中一保全的权利人在本案中获胜诉判决，并申请执行时，就发生该判决的执行与 已有的保全执行的矛盾，如果允许终局执行，保全执行就失去意义；这时，保全执行的 竞合转化为保全执行与终局执行间的竞合。(参见常怡主编：《强制执行理论与实务》 ，重庆出版社1990年版，第重35页)也有学者认为，我国民事诉讼法明确禁止重复采取 保全措施，故在实践上和理论上均无发生保全执行间竞合的可能。)
由于保全执行可以分为假扣押执行和假处分执行两种，因此，保全执行之间竞合的情 形具体地说有以下三种：
1.假扣押执行之间的竞合
执行标的物经实施假扣押后，其他债权人再对同一执行标的物申请假扣押执行，这时，就产生了假扣押执行之间的竞合。例如，在甲与乙的债务案件中，甲为了保证法院判决生效后自己的债权能够得以实现，向法院申请对乙的财产进行查封。之后，在丙与乙的债务案件中，丙为了保证法院的判决生效后自己的债权能够得以实现，向法院申请对乙的同一财产进行查封，因此而发生了两个假扣押执行之间的竞合现象。
2.假处分执行之间的竞合
假处分执行之间的竞合，是指债权人依保全执行根据向法院申请实施假处分执行后，其他债权人也对该债务人的同一执行标的请求实施假处分执行而产生的两个假处分执行之间的竞合。例如，在甲诉乙侵占其房屋的案件中，甲请求法院对该房屋实施查封措施 ；与此同时，在丙诉乙房屋买卖、要求乙交付房屋的案件中，丙也请求法院对同一房屋 实施查封。这样，两个假处分执行之间就发生了执行竞合。
3.假扣押执行与假处分执行之间的竞合
假扣押执行与假处分执行之间的竞合，是指债权人依保全执行根据向法院申请实施假扣押执行之后，其他债权人又对该债务人的同一执行标的申请实施假处分执行；或者债 权人依保全执行根据向法院申请实施假处分执行后，其他债权人又对该债务人的同一执 行标的申请实施假扣押执行而产生的强制执行竞合。例如，在甲与乙的债务案件中，甲 向法院请求对乙的房屋实施查封；同时，在丙诉乙侵占其房屋的案件中，丙也请求法院 对同一房屋实施查封，因此而发生了假扣押执行与假处分执行之间的竞合。
根据实施假扣押与假处分的具体方法不同，假扣押执行与假处分执行之间的竞合又可分为以下三种具体形态：
其一，假扣押执行与假处分执行方法相同的竞合。例如，假扣押执行与假处分执行都是以实施查封作为禁止债务人对特定不动产所有权进行转移的方法。
其二，假扣押执行与假处分执行方法不相抵触的竞合。此种情形，是指对同一标的物，假扣押执行所采取的方法与假处分执行所采取的方法不同但不互相抵触。例如，依某 一债权人的假扣押申请对债务人的某一土地查封后，依另一债权人的假处分申请命令债 务人容忍其通行该土地的执行。
其三，假扣押执行与假处分执行方法相抵触的竞合。例如，对依据假扣押执行根据已实施查封的动产，其他债权人再依据假处分执行根据申请命令债务人交付该动产。[5]
(三)保全执行与终局执行之间的竞合
保全执行与终局之间的竞合，是指在债权人请求实施的保全执行过程中，其他债权人依据终局执行根据针对债务人的同一特定财产请求实施强制执行；或者在债权人请求实施的终局执行过程中，其他债权人依据保全裁定请求对债务人的同一特定财产实施保全执行，所产生的执行竞合现象。例如，债务人的某一财产，在诉讼开始后至判决生效前，人民法院基于一方当事人的申请作出保全裁定，并且采取了查封、扣押或冻结措施；之后，其他债权人在与同一债务人进行的另一诉讼中获得胜诉，并根据法院的生效判决 请求法院强制执行被查封、扣押、冻结的财产。在此情况下，如果获得胜诉判决的债权 人的权利得以实现，即终局执行得以实现，则保全执行就失去了意义；如果法院维持保 全执行现状，则终局执行就会受到阻止，终局执行中债权人的权利就无法得到保护。这 样，由于不同性质的执行所发生的冲突和排斥而产生了保全执行与终局执行之间的竞合 。
三、我国强制执行竞合问题的解决
应当说，我国现行法律关于强制执行竞合问题解决的有关规定，对于实践中强制执行竞合的解决确实具有重要意义。但是，我们也应当看到，有关的现行法律和司法解释不仅条文比较粗陋，而且存在诸多冲突。如我国的法律和司法解释对强制执行竞合的规定，既有平等清偿原则，又有优先清偿原则，从理论上讲，作出这样的规定是互相冲突的，有时甚至会造成无所适从。同时，扣押的效力因强制执行清偿原则规定的混乱而更显得失调，从而导致保全执行与终局执行的错位。解决强制执行竞合问题，应当从强制执行竞合的基本理论出发，并结合我国的实际情况，探索和研究我国应遵循的原则，并协调我国法律规定在强制执行清偿原则、扣押措施以及保全执行与终局执行等问题上的矛 盾和冲突。
由于强制执行竞合分为终局执行之间的竞合、保全执行与终局执行之间的竞合以及保全执行之间的竞合三种形态，所以，解决强制执行竞合应当从以下几个方面入手。
(一)终局执行之间竞合的解决
终局执行之间的竞合又可分为三种形态，即金钱债权终局执行之间的竞合、金钱债权终局执行与非金钱债权终局执行之间的竞合、非金钱债权终局执行之间的竞合。对于这三种竞合形态，有的学者根据各执行程序是否互相排斥，又将其分为两类，即执行程序目的不相排斥者和执行程序目的互相排斥者。[4]金钱债权终局执行之间的竞合，由于 各个执行程序目的相容，可以并存。非金钱债权终局执行之间的竞合，如果各执行程序 的内容相容，也可以并存。如多数债权人均依容许通行的终局执行根据，请求债务人容 忍在其同一土地上通行。这两种情形都属于前者。而金钱债权终局执行与非金钱债权终 局执行之间的竞合，或非金钱债权的终局执行之间竞合且各执行程序内容互不相容的， 则属于后者，此时，只能满足一种债权。
1.金钱债权终局执行之间竞合的解决途径
非金钱债权终局执行之间的竞合，如果各执行程序相容，可以并存，应并案办理，这里暂且不谈。下面仅就金钱债权终局执行之间的竞合如何解决进行探讨和研究。
金钱债权的终局执行之间，由于各执行程序目的相容且程序相同，所以，都需要对债务人的财产进行查封、扣押和拍卖、变卖以清偿债权。但是，在多个债权人对债务人的特定财产是平等地按比例受偿还是先申请执行的债权人因其先申请而获得优先受偿的地位的问题上，各国在立法上却有不同的做法，并由此形成了优先清偿主义、平等清偿主义和折中主义。笔者认为，在我国实现优先清偿主义的强制执行原则是发展的一般趋势。
(1)我国采用优先清偿原则的理论依据
各国无论是采用平等清偿原则还是采用优先清偿原则，都是为了充分体现民事强制执行的价值，即保障民事强制执行程序的公正和效率。我国现行的法律和司法解释对强制执行竞合的规定既有平等清偿原则，也有优先清偿原则，从理论上讲，作出这样的规定是互相冲突的，有时候甚至会造成无所适从。例如，在保全执行与终局执行竞合中，如果两者同为金钱债权的执行且不足以清偿债权时，是按照最高人民法院“执行规定”第88条的规定，即依优先清偿原则对先申请执行的债权人优先清偿，还是按照民事诉讼法《适用意见》第297条规定对各债权人按债权额的比例进行分配，就难以抉择。
我国法律对于平等清偿原则与优先清偿原则作出相互矛盾的规定，是与我国的文化传统、社会心理、价值观念等因素密切相关的。我国有几千年的文明史，长期以来形成了我国民众普遍存在的对结果公正或实体公正的依赖情结和较强的“重义轻利”意识。但 是，随着中国的现代化发展的渐进，在市场经济规则的强大压力下，使得我国民众对“ 义”与“利”又有了新的观点和认识。伴随着对机会平等、程序正义与效率的认识的不 断深化，强制执行优先清偿原则也自然地融入其中。因此，在对我国强制执行法的改革 中，我们应当更新执行理念，确立优先清偿原则，这也是我国解决强制执行竞合问题的 最佳选择。
在我国确立优先清偿原则的理论依据如下：
第一，优先清偿原则从程序公正出发，更有助于实现债权人之间的公平。如前所述，公正与效率是民事强制执行制度的两大价值。在公正与效率之间还存在着价值评价标准问题，即在此两种法律价值发生冲突时如何评判取舍。首先，在民事强制执行中，公正 与效率是互相包含、互相依存的。效率作为满足人类需求的一种价值，其中内含着公正 的精神。从某种意义上说，效率所追求的是以最经济、最佳的方式来实现公正。同样， “当代社会中法律正义的公正内涵的确定，也需要借助于资源使用与配置的效益评价。 某些行为的正义或公正性，甚至直接可以用效益作为度量。”[6]其次，在民事强制执 行程序中，公正与效率之间也存在产生矛盾和冲突。
在公正问题上，笔者认为程序公正观更具有现实意义，它打破了传统的实体公正的观念，确立了程序法自身的保护实体权利的方法，体现了民事强制执行程序不依附于实体 法的独立价值。应当说，程序公正的价值取向更符合世界各国强制执行清偿原则的发展 趋势。从程序公正出发，强制执行优先清偿原则并不违反债权人平等原则。首先，债权 人对于债务人的强制执行，是利用国家的公权力强迫债务人履行义务的行为。尽管强制 执行程序不如债务人的自由清偿行为简便，但是，两者之间在本质和目的上并无不同。 既然在债务人自由清偿的场合，后来的债权人无法否认先前的债权人受清偿的效力，那 么，在强制执行程序中，其原理应当是一样的，自然也应当允许债务人的清偿行为有时 间上的先后，先申请者先受偿；其次，在强制执行程序中，一般来说，先申请执行的债 权人在事前要花费大量的时间、金钱和精力去查报债务人的财产。我国的司法实践中也 是这样，如最高人民法院“执行规定”第28条规定，申请执行人应当向人民法院提供其 所了解的被执行人的财产状况或线索。这就是说，债权人要申请强制执行，并不是简单 地填写一张申请书而已，更重要的是调查债务人的财产状况。那么，对于债权人花费心 机获得的执行财产线索，理应由该债权人优先受偿。平等清偿原则允许申请参与分配的 债权人不劳而获地分享先申请强制执行债权人所得的利益，实际上是用形式上的平等掩 盖实质上的不平等。
第二，在效率问题上，优先清偿原则较之平等清偿原则也具有明显的长处：首先，债权人优先受偿权的顺序根据强制执行时间的先后而取得，其程序简便易行，债权人只要有执行根据就能进入扣押、拍卖程序，从而提高强制执行效率；其次，确立优先清偿原则，有利于提高债权人的法律保护意识，督促债权人及时行使申请强制执行的权利，便于法院及时解决执行案件，以促进社会经济秩序的稳定；最后，实行优先清偿原则，还可以避免在平等清偿原则下，由于其他债权人不断地申请参与分配，法院一再重新制作参与分配表，而导致的强制执行程序迟延。同时，避免债权人在获得胜诉判决后迟迟不申请强制执行的现象发生，也可以减少债务人恶意转移财产、隐匿财产的机会。
第三，在我国实行平等主义清偿原则不仅程序复杂，而且还有其他的限制，如管辖权的障碍。我国的法院判决一律由一审法院执行，而不是由债务人所在地法院执行，这样 ，每个案件往往产生多家法院争相执行一个标的物，而不是由一家法院处理，对参与分 配程序的实施非常不便。特别是由于地方保护主义的影响，不同地方的法院之间为了各 自的利益，要做到公正客观地保护所有债权人的利益是很困难的。
综上所述，我国在解决强制执行竞合问题上应当确立优先清偿原则。只有这样，才能更充分地实现强制执行程序的公开、公正、合理、及时等价值要求，体现强制执行程序的经济性及合目的性。
(2)我国的优先清偿原则的模式设计
强制执行优先清偿原则的基本内涵是，对于债务人的财产，先申请扣押的债权人，享有优先于其他无法定优先权的债权人受清偿的权利。德国、英国和美国在立法上均采优先清偿主义，但各国规定的优先权在具体内涵和性质上却又有所不同。具体可分为以下几种模式：
德国模式。德国法利用扣押质权制度，使债权人在扣押之际就取得担保物权人的地位，从而优越于其他普通债权人而受清偿。在保全执行和终局执行中产生的担保物权，在法律效果上与契约产生的担保物权后果相同。这种模式能够给予执行中的债权人以强有力的保护，但是，在债务人的偿债能力有限的情况下，因扣押行为产生的担保物权在破产程序中又享有别除权，如此一来，对于其他事先没有设定担保，事后又没有机会申请强制执行或保全执行的债权人来说，这项制度实际上剥夺了他们通过破产程序获得平等救济的可能性。所以，该模式在对债权人的保护上有失公平。
法国模式。法国在强制执行的清偿原则上采平等清偿主义，但法国民法典上规定的裁判上的抵押权制度实质上把民事诉讼法典中的平等清偿原则架空了。与德国的扣押质权相比，法国裁判上的抵押权制度有以下特点：第一，对债权人的保护在时间上是大大地提前了，德国的扣押质权始于强制执行，法国裁判上的抵押权则始于裁判的作出；第二，裁判上的抵押权制度仅限于对不动产的强制执行。尽管法国的裁判上的抵押权制度与 德国的优先权相比有上述不同之处，但是，在破产程序中同样有别除权，所以，这一制 度与德国模式存在相同的缺陷。
英、美模式。英国普通法上仅承认债权人按交付执行令状的先后而有优先受偿权，并无扣押质权制度，而衡平法通过裁定设定担保权益(如前所述的扣押指令)，也达到了使部分债权人优先受偿的目的。判决债权人通过扣押指令所获得的担保权益的发生时间是在判决作出之后，在债务人破产时，判决债权人对扣押财产不享有别除权。美国法通过司法担保权益制度，规定法院的判决对债务人的财产产生判决担保权益，而强制执行本身又在债务人的动产和不动产上产生扣押担保权益和强制执行担保权益，这样，在司法 程序中产生的担保权益，改变了普通债权人之间原来的平等地位，使强制执行优先清偿 原则能够得以体现。美国的判决担保权益在对债务人的保护时间上与法国一样，都是始 于裁判的作出，但美国的判决担保权益不仅仅限于不动产，也可以适用于动产，尽管在 财产是动产的场合该担保权益不能对抗第三人。与德国、法国不同的是，美国法上的司法担保权益不同于因契约而产生的担保物权，在债务人破产时不享有别除权。
在以上各种不同的模式中，应当说，英、美的司法担保权益制度具有一定的合理性。因为，一方面，它充分考虑到了对先申请执行的债权人的保护。如对为实现债权付出费用和时间的债权人规定的优先受偿的权利，以及债权人的担保权益的产生时间的提前等；另一方面，为了不使优先主义破坏债权平等，在债务人的财产不足以清偿所有债权人债权的情况下，其他债权人或者债务人可以提出破产来阻止执行程序的进行，以使自己的债权获得一个平等救济的机会。
因此，笔者认为，我国在对强制执行优先清偿原则的模式选择上，应当在借鉴英、美的司法担保权益制度的基础上，结合我国的实际情况来确立。从优先权的立法体例上看，各国主要有两种情况：一是在程序法中规定优先权，如德国民事诉讼法上的扣押质权和强制抵押权制度，美国债权人救济法中的判决担保权益和执行担保权益制度，二是在实体法中规定优先权，如法国民法典规定的裁判上的抵押权制度。一般来说，在民事诉讼法或强制执行法中采强制执行优先清偿原则的国家，其民法典对于优先权则规定得较少或者不作规定(如德国)，而采强制执行平等清偿原则的国家，其民法典对于优先权则规定得非常详细(如法国、日本)，这体现了强制执行清偿原则与实体法律制度互相配合的理想状态，即：[7](297)
强制执行优先清偿原则 + 债权平等
强制执行平等清偿原则 + 民法上的优先权
基于上述两种模式，并结合我国目前民事立法状况，笔者认为我国应将强制执行优先清偿原则规定在程序法(即民事诉讼法或强制执行法律中)。
(3)我国优先清偿原则的主要内容
如前所述，尽管最高法院《执行规定》第88条第1款确立了处理多个金钱债权人申请执行同一债务人案件的优先清偿原则，但是，对于在我国确立这一原则，还有以下问题值得探讨：
其一，执行程序中，先申请执行的债权人优先于其他无法定优先权的债权人受偿的权 利的称谓。该权利在德国的法律中称为扣押质权(限于动产)及强制抵押权(限于不动产)，在法国的法律中称为裁判上的抵押权(限于不动产)，而在美国则称为强制执行担保权 益和判决担保权益。尽管它们都是产生于程序之中，但是，前两者并不随着程序的中止 而消灭，在破产程序中仍有优先效力，而后者则是随强制执行程序的终结而消灭，在破 产程序中不享有别除权。
笔者认为，我国优先清偿原则中的优先权设立的目的是为了满足债权保全的需要，其只能在强制执行程序中发挥作用，所以，应当将其称为强制执行优先权或强制执行担保权。当然，这里的优先权不同于民法上的优先权。民法上的优先权是个多义的概念，它既可以指担保物权中的优先受偿权，也包括用益物权中的先买权等，而本文在这里仅指 强制执行程序中的优先受偿权。
其二，执行优先权的性质。执行优先权，从性质上说仅仅是为了确保执行债务人履行判决以及在执行债务人不履行判决时从扣押财产中优先受偿的权利，这种权利与英、美的司法担保权益类似，而与德国的扣押质权和强制抵押权有明显的区别，简而言之，执行优衔权不能与债权成立时合意设定的担保物权相提并论。
在债权成立时合意产生的抵押权人或质权人，在债权成立时就考虑到了债权的风险并积极地采取了防范措施，其受到优遇，在债务人破产时享有别除权是理所当然的。执行优先权人则不同，他们在债权成立时没有积极采取防范措施，在这种情况下，尽管是基于执行效率等因素的考虑，在法律上赋予其由于诉讼在先或强制执行在先而产生的优先权，但是，在债务人破产时，对于执行优先权，应当象对待提前清偿，以及事前没有提供而事后提供的物权担保一样予以撤销，这无疑是基于公平的要求，为了有效地维护债权平等。所以，执行优先权从广义上看属于执行程序中的一种执行担保权益，而不是抵押权或质权，在破产程序中不享有别除权。
其三，执行优先权的对象及内容。
执行优先权是针对债务人的财产而设定的权利，那么，是否债务人的所有财产上都可以设定执行优先权呢?
对这一问题，有人主张应当从两个方面的条件来把握：[8](414)其一，作为执行优先权的对象应当是可执行处分的物或权利，其二，作为执行优先权的对象应当是以登记公示的物或权利。因此，判决债务人的不动产、登记的动产如车辆、船舶、航空器等当然可以成为执行优先权的对象。其他财产权利可否成为执行优先权的对象，根据物权法定 原则，法律明确规定可以作为抵押物和质押物的，一般都可以成为执行优先权的对象， 如知识产权、股权等。但是，笔者认为最高人民法院《执行规定》第88条第1款所规定 的采取执行措施的范围并不限于不动产，对动产也可以采取措施，而且根据法院采取措 施的先后优先受偿。所以，可以成为执行优先权的对象包括：动产、不动产、知识产权 及股权等。
法院经判决债权人申请，对可以成为执行优先权对象的、被申请扣押的财产作出扣押裁定。该扣押裁定本身并不是要求用被扣押财产偿还债务，而只是判决债权人在该财产上产生了担保权益，在以后的强制执行程序中，该债权人可以申请拍卖被扣押的财产并从拍卖的价款中优先受偿。执行优先权在债务人或其他与财产有关的个人的申请下，法院可以在扣押裁定作出后更改或撤销该裁定。
最后，执行优先权的产生。
就执行优先权的产生方式看，有两种思路可以考虑：其一，于判决作出后，判决债权人申请法院进行判决登记，并予以公示，其法律效果是在判决债务人的现有财产(不特定)上设定担保权益。这无疑是借鉴美国的作法；其二，是借鉴英国的作法，在判决债权人得到确定判决之后，可以向法院申请扣押判决债务人的特定财产，并在法院作出扣押裁定后对该被扣押的财产在执行程序中享有优先受偿权。
在我国执行优先权产生方式的问题上，既要照顾到现实的可行性，又要考虑我国的法律习惯。笔者认为，第一种思路不可取。首先，与合意产生的担保物权不同的是，判决作出之时并无确定的担保物，甚至是否存在可抵押或质押的财产还有疑问。在物不确定的情况下承认执行优先权，有悖物权确定原则；其次，即使执行债务人有财产可供抵押或质押，但是，因为没有公示而不具有对世性，即使确定了担保权益的存在也毫无意义；第三，如果不论判决债权的数额而认可执行优先权可及于债务人的任何可供抵押、质押的财产的话，无疑限制了债务人财产的流通，加重了债务人的负担；最后，从我国现有的制度设置来看，在法院进行物权登记的作法不仅不符合我国的习惯，而且具有一定的难度。
相比之下，第二种思路不仅对判决债务人行使权利作出了必要的限制，有一定的合理性，而且也较为符合我国的习惯，应为我国所采纳。
执行优先权的产生时间，根据实施扣押对象的不同，可分为两种：
①不动产及其他财产权。判决债权人在获得法院给付金钱的确定判决后，就可以申请法院对判决债务人的特定财产进行扣押，法院作出扣押裁定之日起时，该债权人的执行优先权获得确定。也就是说，执行优先权产生的时间不限于执行程序中，而是应当在判决作出之后。
这一设想是基于对债权安全的保全的考虑。因为，尽管判决作出前的债权可以通过诉前保全、诉讼保全来积极弱化其风险，强制执行程序开始后，还可以依靠法院的执行行为对债权风险进行有效的限制，但是，判决确定债权后，申请执行前的这段时间却是法律救济的真空。于此期间，判决债务人一般不可能主动向债权人提供担保，而判决债权人也不能请求法院适用诉讼保全或采取强制执行措施，那么，这时即使判决债权人查到了判决债务人的财产，由于无法立即采取必要的保全措施，就有可能使判决债务人有了转移财产的时间，从而失去执行时机。所以，为了强化对债权人的保护，有必要将执行 优先权的产生时间提前到执行开始前。
②动产。对动产的扣押只能在执行程序开始后进行，经债权人申请，法院作出扣押裁定后，该债权人即对扣押的动产享有优先权。
执行优先权的确定是以法院作出裁定的当日为起始时间，以后他债权人通过对该执行标的物重复扣押获得的执行优先权按时间顺序排列，只能在前一顺序的执行优先权所担保的金钱债权获得清偿后，就剩余部分实现清偿。但是，如果有两个以上的债权人在同一天内从法院获得就同一债务人的特定财产的扣押裁定的，那么，两个以上的债权人应当按照各自的债权额比例平均分配被扣押的财产经拍卖、变卖后所得的价额。
2.金钱债权的终局执行与非金钱债权终局执行之间或内容不相容的非金钱债权终局执行之间的竞合
金钱债权的终局执行与非金钱债权的终局执行之间或内容不相容的非金钱债权终局执行之间发生执行竞合时，由于各执行程序的目的互相排斥，只能进行其中一种强制执行程序，满足其中一种债权。
我国最高人民法院“执行规定”第88条第2款的规定的原则是：基于所有权和担保物权而享有的债权优先于金钱债权受偿，有多个担保物权的，按照各担保物权成立的先后顺序清偿。这一规定确立了物权优先于债权的原则，如果在同一物上有数个物权并存时，先设立的物权优先于后设立的物权。对于这一原则，笔者基本赞同，但是，从内容上看，这一原则还有待补充。因为，这一原则只考虑到了多个请求权分别基于物权和债权，或者均是基于物权的情况，而忽略了多个请求权均是基于债权的竞合情况的发生，在这种情况下，物权优先的原则并不适用。
因此，我国对于金钱债权的终局执行与非金钱债权的终局执行之间或内容不相容的非金钱债权终局执行之间的竞合解决的原则应当是：先申请执行者优先，但执行根据基于物权者更优先。
(二)保全执行与终局执行之间竞合的解决
终局执行分为金钱债权的终局执行与非金钱债权的终局执行，而保全执行又可分为假扣押执行与假处分执行，因此，两者的竞合可以有以下四种类型：假扣押执行与金钱债权终局执行之间的竞合、假扣押执行与非金钱债权终局执行之间的竞合、假处分执行与 金钱债权终局执行之间的竞合及假处分执行与非金钱债权终局执行之间的竞合。这四种 形态，根据执行程序的目的是否互相排斥，又可分为以下两种情况：
1.假扣押执行与金钱债权的终局执行之间的竞合
假扣押执行与金钱债权的终局执行之间，由于两者均是为了实现金钱债权，所以两种程序可以并存。在发生两者发生竞合时，应当按照金钱债权强制执行竞合的清偿原则，即优先清偿原则予以处理，有执行优先权的优先受偿，但假扣押执行债权人所应当受偿 的金额应当予以提存。
2.假扣押执行与非金钱债权终局执行之间、假处分执行与金钱债权终局执行之间以及假处分执行与非金钱债权终局执行之间的竞合
假扣押执行与非金钱债权终局执行之间、假处分执行与金钱债权终局执行之间和假处分执行与非金钱债权终局执行之间发生强制执行竞合时，由于各个执行程序相互排斥，只能满足其中一种执行程序。如前所述，对于这一问题如何解决，理论上有三种观点：终局执行优越说、保全执行优越说和折中说。其中，终局执行优越说和保全执行优越说均有其缺陷，相对来说，折中说的观点则较为合理、全面。也就是说，解决保全执行与终局执行之间的竞合问题，除了以申请执行的时间先后作为基本原则之外，似乎也找不出其他更为公平合理的方法了。
一般情况下，先行的保全执行排斥后行的终局执行。但是，在不违背保全执行目的的情况下，允许后行的终局执行的债权人对同一保全财产进行扣押，但不得对该财产进行拍卖、变卖等最终处分，否则保全执行的债权人可以运用执行异议或第三人异议之诉进行救济。如果诉讼的结果是保全执行债权人在本案中败诉，或者保全执行被撤销，终局执行就可以进行。相反，如果保全执行债权人在本案中获得胜诉判决，则按终局执行之间的情形竞合处理。
(三)保全执行之间竞合的解决
对于保全执行之间的竞合，我国现行法律的规定是先行的保全执行排斥后行的保全执行(如我国法律禁止重复查封、冻结)，即对于同一保全财产，先行的保全执行和后行的保全执行是不能并存的。
当然，一般情况下，先行的保全执行应当具有排斥后行的保全执行的效力，但是，保全执行的目的只是在于用扣押等方法禁止债务人处分其财产，从而保证债权人将来的胜 诉判决能够得以执行。因此，其他债权人在不违背这一目的的前提下，应当可以申请对 同一保全财产实施扣押等保全方法。另外，如果认为对于同一财产不能重复进行保全执 行，那么，在理论上，法院应当将后行的保全执行申请驳回。这时，一旦先申请保全执 行的债权人撤回申请，法院将保全财产发还债务人后，后申请保全执行的债权人由于没 有任何表示意见的机会，导致其债权没有任何保障。所以，对于同一财产，应当允许重 复扣押。因此，先行的保全执行和后行的保全执行应该是可以并存的。在保全执行并存 (即竞合)的情况下，其处理方法因各个保全执行程序的不同而有所不同。如保全执行竞 合分为假扣押执行之间的竞合、假处分执行之间的竞合以及假扣押执行与假处分执行之 间的竞合，其中，假扣押执行之间的竞合，因其执行措施相容而可以并存。而假扣押执 行与假处分执行之间、假处分执行之间，有的执行措施不相抵触(包括执行措施相同及 执 行措施不同但不互相抵触的)，也有的执行措施相互抵触。下面分别予以说明。
1.假扣押执行与假处分执行之间的竞合
假扣押执行与假处分执行之间的竞合分为两种情况：
(1)其执行根据的内容或执行方法不相抵触
如依债权人甲的申请对债务人乙的土地实施假扣押执行后，另一债权人丙申请命令债务人乙容忍其通行该土地的假处分执行，此时这两种保全措施可以并存；又如债权人甲 对于债务人丙的不动产申请法院实施假扣押执行后，债权人乙为了保全其不动产所有权 转移登记的请求权，申请法院就同一不动产实施禁止丙转移、让与、设定负担、出租及 其他一切处分行为的假处分执行，此项假处分执行与假扣押执行不相冲突，应当予以准 许。但是，由于在时间上假扣押执行在先，假处分执行在后，执行在先者取得优先地位 ，所以，假扣押执行的效力优于假处分执行，假处分执行不得妨碍假扣押。假扣押执行 债权人取得终局执行根据申请转变为终局执行时，假处分债权人不得提出异议。
(2)其执行根据的内容或执行方法互相抵触
所谓互相抵触，是指假处分执行的内容，是撤销或变更假扣押效力或除去假扣押执行，或者假扣押执行的内容，是撤销或变更假处分效力或除去假处分执行。假扣押执行与假处分执行相互抵触的情况的发生，是由于法院在裁定准许假扣押或假处分时，并不需要审查请求标的物的状态或债权人欲保全的债权是否确可实现所造成的。例如：债权人甲对于债务人丙占有的动产申请法院实施假扣押执行，债权人乙请求法院对该动产实施 交付的假处分执行，这样，债权人乙的假处分执行就会变更假扣押执行的内容或除去假 扣押执行的效力，从而与假扣押执行发生抵触，法院不应当予以实施。
2.假处分执行之间的竞合
假处分执行与假处分执行之间，也存在两种情况，即执行措施相抵触和执行措施不相抵触。
(1)执行措施不相抵触
假处分执行的方法，因债权人的请求的不同而具有多样性，对于同一债务人，不同的执行方法如果不相抵触，可以实施多次假处分执行。由于假处分执行在法律上的效力具有物权排他性，所以，第一次假处分执行的效力优先于第二次假处分执行，第二次假处分执行不影响第一次所进行的假处分执行的效力。[2]如果第一次假处分执行的债权人所保全的权利，经诉讼后败诉应撤销其假处分执行的，第二次假处分执行的债权人当然可以期待受保全的利益，所以，在这种情况下，不同的假处分执行可以并存。如，债权人甲为保全不动产的转移登记，申请法院实施禁止债务人转移、让与、设定负担的假处分执行后，债权人乙也申请法院就相同的不动产实施相同方法的假处分执行，此时，两种假处分执行可以并存。但是，第二次假处分执行不得妨碍第一次假处分执行的效力， 第一次假处分执行的债权人在获得本案胜诉判决后，可以直接申请执行法院除去第二次 假处分执行而实现其权利。
(2)执行措施相抵触
假处分执行之间，其执行措施互相抵触，是指第二次假处分执行的内容是撤销或变更 第一次假处分裁定的执行。如，第一次假处分执行的内容，是禁止债务人就不动产进行 转移，而第二次假处分执行的内容则是命令债务人将该不动产交付债权人，这时，如果 对第二次假处分执行予以接受并实施，那么，就等于是否定了第一次假处分执行的效力 。因此，在假处分执行措施不相容的情况下，由于各个执行程序无法并存，法院应依先 申请执行者优先的原则，驳回后申请保全执行的债权人的申请。
收稿日期：2004-10-21
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