对完善行政诉讼举证制度的思考与建议，本文主要内容关键词为：行政诉讼论文,制度论文,建议论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
《中华人民共和国行政诉讼法》以及指导全国各级人民法院行政审判工作的综合性司法解释最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《贯彻意见》）对我国行政诉讼中的基本问题作了较为全面的规定。施行三年来，产生了较好的社会效果。但是，随着司法实践的不断深入，也产生了许多急待明确的问题。本文试就完善行政诉讼举证制度的几个问题谈几点粗浅的认识，以就教于行家们。
一、从产生原因看举证责任的性质
所谓举证，就是为证明案件事实而提供证据。关于举证责任在性质上，到底是一种权利还是一种义务，还是一种责任或者是一种规则，法学界素有争议，至今尚无定论。笔者认为，把它理解为一种义务是较为恰当的。因为，举证责任本身并不是一个新的名词，而是一个本源于古罗马法的法律概念。时代和制度的不同并不能使这一法律概念本身的涵义发生变化。只不过不同的时代、不同的诉讼制度对它的具体适用作了不同的规范而已。
从产生的原因看，举证责任并不只是由于人为的创设，而是还有产生它的客观条件。事物都是复杂的，各种纠纷的发生往往也不以当事人的主观意志为转移，常常出乎当事人的预料。而法院只是“过去”纠纷的裁判者，而不是“将来”纠纷的裁判者。不可能在纠纷发生之前或者在纠纷发生过程中即介入现场。纠纷也只有在发生之后才会诉至法院。在法庭上，任何诉讼当事人为了使自己在诉讼中处于有利地位，取得于己有利的证据，以支持或证明自己的主张。然而，在法庭上，双方当事人讼争的事实出现真假难分、虚实难辨的情形是不可避免的，而法院却又不能因此而对争讼悬而不决，为了使当事人得到及时而公平的裁判，法律为他们创设了一项追求胜诉结果的义务，即举证责任。
举证责任主要解决案件事实应由谁来提供证据证明，以及对待证事实或主张能够证明与不能证明的法律后果问题。在诉讼中，谁要追求胜诉权，谁就应履行举证的义务。同样，谁能够履行这项义务，谁就享有胜诉权，即胜诉的可能性就属于谁。这是举证责任的本来涵义。虽然在刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼等不同的诉讼制度中对这项义务的分担有不同的规则，但这种不同的分担规则只是外在的影响，并不能改变它在法律上的义务属性。《行政诉讼法》第32二条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”这里使用了“应当”这个义务性的法律术语，即是一例。因此，把举证责任理解为一种与胜诉权相对应的法律义务是正确的。
举证责任在不同的诉讼制度里有不同的分配规则。在刑事诉讼中，对被告人定罪量刑的举证责任全部由司法机关负担，被告完全不承担；在民事诉讼中，实行“谁主张，谁举证”的分担方法；在行政诉讼中，对具体行政行为的举证责任全部由被告行政机关承担，而且对每一项具体的待证事实或主张的举证责任只能由一方当事人承担。因为作为一项与胜诉权相对应的义务，如果同时由双方来承担，那就等于双方对同一个主张或事实都同时享有胜诉权。或者双方都不能举证时，双方都不享有胜诉权。这样以来，案件事实仍会处于不确定状态，有悖于法律创设举证责任的目的。
当然，举证责任只能由一方负担并不等于对方不可以举证。按照权利义务的对应关系，一方的权利即是对方的义务。对于负担举证责任的一方来说，只有履行这一义务才能享有胜诉权。而对于不承担这项义务的对方来说，却可以不经举证优先享有胜诉权。作为权利人，他的举证行为会直接加重义务人的举证负担，构成义务人的胜诉危险。正是基于举证责任的义务性质与行政诉讼法律关系的特点，为了实现行政诉讼法“保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其它组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权”的三重目标价值，《行政诉讼法》把举证责任全部分配给了被告行政机关。
二、我国行政诉讼举证制度存在的问题
我国行政诉讼法对行政机关的举证责任作了具体的规定，但也有一些问题值得研究。
第一，规范性文件的法律地位不明确。行政诉讼法第32条规定：被告应当提出作出具体行政行为所依据的规范性文件。此处的规范性文件一般被认为包括四类：一是法律，二是法规，三是规章，四是规章以下的规范性文件（或称普通的规范性文件）。对于一、二两项，它们的法律地位很明确。但三、四两项的法律地位和法律效力则模糊不清。而很多情况下，三、四两项与一、二两项具有法律上的源流关系。在我国，行使立法权的，除了最高国家权力机关外，还有最高国家行政机关和省级地方权力机关。由于长期受宁简勿繁的粗放式立法的思想影响，立法机关制定的法律、法规文件其实大多只是一些弹性很大、过于原则化的大纲式法律、法规，可操作性不强。真正适用它们来处理问题时，往往还要按照行政等级逐级分解下去，结合各地区、各部门的实际，各自再制定相应的“实施条例”、“实施细则”、“办法”等规范性文件。根据我国宪法和地方政府组织法的规定，“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门权限内，发布命令、指示、规章”，“……省、自治区、直辖市以及省、自治区的人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民政府可以根据法律和国务院的行政法规制定规章”。因此，这些“条例”、“细则”、“办法”中由上述机关制定的那一部分即构成规章，除此外的那一部分则属于规章以下的规范性文件。如中央各部、委下属的司、局部门；地方的厅、局部门；以及市、县、州、乡、镇人民政府制定的均属此类文件。我们知道，制定规章与规章以下的各种规范性文件都是行政机关从事行政管理的重要方式。而且由于其内容具体、操作性较强，它们往往比法律、法规更经常地成为具体行政行为的直接依据，因此也更经常地涉入行政诉讼。因为一旦具体行政行为被提起诉讼，位于具体行政行为背后的这些规范性文件也必然受到当事人的质疑。宪法和地方政府组织法赋予了这些行政机关这项管理职能，而对体现这项管理职能的规范性文件（指非法律、法规的规范性文件）的地位和效力却没有予以明确。在行政诉讼中，行政诉讼法的规定是：对法律、法规实行“依照”，对规章实行“参照”。由此可以推论出，行政规章对法院不具有绝对的约束力。法院在审理行政机关依据规章作出的行政行为时，对认为正确、合法的规章，可以承认其效力并适用之；对认为不合法的规章，虽无权直接宣布无效，但有权拒绝适用它来裁判案件。至于规章以下普通的规范性文件，其地位和效力等级相应地应低于同类规章。但这只不过是法理上的推论，行政诉讼法本身并未明确法院对这类普通的规范性文件如何处理。因此常常造成当事人在制定文件的行政机关和裁判案件的法院之间来回质询，而行政机关与法院往往各执一词，增加了行政审判的难度。
第二，举证范围不科学，法律、法规不应列入举证范围。从行政诉讼法第
32条的规定可以看出，我国行政诉讼法不同于刑事诉讼法与民事诉讼法的地方在于它不但把物证、书证等七种法定证据列入举证范围而且还把包括法律、法规、规章等规范性文件也当作证据事实列入了被告的举证范围。有人认为，这是根据行政诉讼的特点而作的必要的规定。笔者认为，举证责任作为一项追求胜诉权的法律义务，并不能因诉讼制度的不同而发生性质上的变化。传统的证据理论告诉我们，凡是列入举证范围的证据事实都不具有当然的法律效力，而要经过法院审查，确认其合法、有效后，才能成为定案的根据。行政诉讼法把法律、法规作为证据事实对等，显然不对。因为这意味着法律、法规与其它七种证据事实一样须经法院审查确认，才能成为定案的根据。然而宪法并未赋予法院审查法律、法规效力的权力。在我国，法律、法规一经制定即具有当然法律效力。即使是具有违宪性条款的法律法规，法院自身也受其约束，且不能拒绝适用。
证据事实与法律、法规不同的另一方面在于：证据事实是千差万别的具体的特定事实，法院没有诉前知悉的义务，也没有诉前知悉的可能。只能在诉讼中等待当事人提供以后才可知悉。法律、法规则是公之于大众、施行于社会的具有普遍约束力的行为规范。法院作为适用法律裁判案件的专门机关，必须先知之而后用之。也就是法院对法律、法规有诉前知悉、诉中适用的当然义务，而不以当事人提供为前提。所以，把法律、法规列入举证范围，就会形成法院对它们既要审查（根据证据规则）又无权审查（根据法律、法规的性质）的自相矛盾的境地。事实上，我国的刑事诉讼法、民事诉讼法在规定举证范围时，就没有把刑事、民事法律、法规列为证据事实，这样规定并不等于举证的义务主体可以提出没有法律依据的诉讼主张，也并不等于法院可以因此而不适用法律、法规来裁判案件。
第三，被告举证与法院取证的内容范围不明确。行政诉讼法在把举证责任分配给被告承担的同时，也规定了人民法院有权要求当事人提供或补充证据，并有权向有关行政机关及其它组织、公民调取证据。这里所指的当事人既包括被告、也包括原告和第三人。被告在法院要求下提供或补充证据仍属履行举证责任。而原告和第三人在法院要求下提供或补充的只能是证明被诉具体行政行为是否存在以及行政侵权行为造成的损失大小是否合法的证据。人民法院调查取证的目的也是为了核实当事人所提供证据的真实性与相关性，而不是为了帮助或代替被告完成举证责任。也就是说，法院不能用自己取得的证据来证明被诉具体行政行为的合法性。法院取证的直接目的主要是为了正确、及时地裁判案件，实现行政诉讼法在程序上的目标价值，从而实现行政诉讼法“保护公民、法人和其它组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权”的实体目标价值。因为法院的天职就是审判，只有通过对行政案件的正确、及时审理，才能达到行政诉讼法所设立的实体目标。然而，对于法院应当在什么情况下要求当事人补充证据？当事人补充证据的方式和范围是什么？法院要求被告补充证据时是否意味着恢复了被告的行政调查权？法院调查取证的内容范围是什么？特别是对被告举证（包括补充证据）与法院取证的具体内容范围如何界定没有在行政诉讼法上得到明确，这样以来，就很容易助长被告的依赖思想，在司法实践中以“法院有责任查明事实”等种种借口和理由推卸或减轻自己的举证责任。法院也容易无形中受到影响，不能把握取证的范围，从而变相地成为举证责任的主体。这既脱离了行政诉讼法本身的要求，也妨碍了行政诉讼目标价值的实现。
第四，缺乏举证时效的规定。我国的刑事诉讼法、民事诉讼法对当事人的举证行为没有在时间上予以限制。在刑事诉讼的整个过程中均可举证。法院认为事实不清、证据不足的，可以退回检察院补充侦查。民事诉讼的当事人在整个诉讼过程中对自己的诉讼主张也可以不断地举证，而不受审级的限制。与刑事诉讼法、民事诉讼法不同的是，我国行政诉讼法第33条关于“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据”的规定，对被告的取证行为给予了时间上的限制，即原则上只能在诉前取证。这是“先取证。后裁决”的行政程序在行政诉讼法上的一个体现。然而除了对收集证据的行为进行时间限制外，行政诉讼法对收集证据之后提供证据的举证行为却没有明文的时间约束。《贯彻意见》第30条虽然补充规定了“被告在一审庭审结束前不提供或不能提供作出具体行政行为的主要证据和所依据的规范性文件，人民法院可以依据行政诉讼法第三十二条和第五十四条（二）项的规定，判决撤销被诉的具体行政行为。”但这条司法解释并不是行政诉讼法第32条的题中应有之义，而是纯粹为了弥补第32条的缺陷。且该条补充规定也并不彻底，对于被告在一审庭审结束前不提供或不能提供，但在一审庭审结束后又提供了作出具体行政行为的证据和所依据的规范性文件以及在一审不提供行为的证据和所依据的规范性文件以及在一审不提供在二审才提供的证据，法院如何确认其举证的法律效力？二审法院在二审期间可否要求当事人补充证据？如可以补充，那么，被告的补证内容范围是否包括它在一审时不提供或不能提供的那部分证据？如通过二审期间的补证行为又否定了一审裁判结果时怎么办等问题没作规定，导致了司法实践中做法不一，同类性质的案件在不同的法院处理结果不同，有的甚至完全相反。
第五，执行在先与不得自行取证的矛盾没有排除。行政诉讼法第33条规定被告在诉讼过程中不得自行向原告和证人收集证据。但在第44条中又规定具体行政行为在诉讼期间不停止执行，即所谓“执行在先”原则。事实上执行起来这两个条款是有矛盾的。因为，具体行政行为自动完成的情形不多，很多情况下需要行政机关去执行，有些甚至还需要申请法院执行。诉讼期间，被告虽然不能自行取证，但却可以自行执行，因此，被告就可能在执行过程中收集证据，（比如公安机关的收容审查行为）。有的甚至连执行行为本身亦可构成一种证据事实。如果具体行政行为在作出时没有主要证据，而在执行过程中发现或取得了主要证据，而且执行中取得的证据又能够证明具体行政行为的合法性，那么，这种证据有没有法律效力？如果有法律效力，这种执行行为属不属于诉讼过程中的自行取证行为？执行中的取证行为是否违反“先取证、后裁决”原则？怎样防止自行执行中的自行取证行为？这些问题和矛盾在行政诉讼法上均未得到合理解决。
三、对完善现行举证制度的设想
（一）应将法律、法规排除在举证范围之外，并赋予人民法院对非法律、法规的规范性文件的效力以确认权。
虽然宪法在任何国家都被奉为具有最高法律效力的根本大法，其它任何法律均不得与之相抵触，但我国不设宪法法院，最高法院和地方各级法院及专门法院均无权对法律、法规进行违宪审查与确认，而只有适用的义务。因此，将其作为证据事实列入举证范围既不科学、亦无必要。比如刑事公诉机关在公诉书中对被告人只列举犯罪事实且全部属实，仅仅未列举法律条文时，法院并不可以以主要证据不足为由退回补充侦查或判决被告人无罪。同样，认为那种仅仅因未适用法律、法规的具体行政行为即构成主要证据不足的理由也是不正确的。笔者认为，依法行政原则当然要求具体行政行为必须具有法律依据。如果行政行为不适应法律应当构成适用法律、法规的错误。因为不能把适用法律、法规错误仅仅理解为应当适用甲法而适用了乙法，应当适用该法的甲条款而适用了乙条款，以及适用了已经失效或尚未生效的法律四种情形，而应当还包括有法不用这种特殊情形。
另外，在我国，抽象行政行为不能成为行政诉讼的诉讼标的，但每当法院对具体行政行为进行合法性审查，尤其是审查其有无法律依据时，常常要面对出自各部门、各地区的各种非法律法规的规范性文件，而且由于各部门、各地区出于对各自利益的特殊考虑，同类问题会有不同的文件。加之制定文件的机关和人员的政策、业务水平、法制意识等方面的原因和缺乏严格的程序约束，现在普通的规范性文件与法律、法规不一致，甚至变相修改法律、法规的情形并不少见。如果不加审查确认而让其直接成为法院裁判案件的依据，那势必会出现同一法院处理同类案件有不同的结果。这不但违反了“法律面前人人平等”的司法统一原则，也使行政审判的司法监督功能大打折扣或流于形式。所以，赋予法院对非法律、法规的规范性文件的效力确认权是排除具体行政行为合法性审查障碍的必然要求。我国行政诉讼法第52条、第53条，关于“依照”、“参照”的区别待遇亦表明了法院对规章效力的相对确认权。不过仅此不够，应当在法律上进一步明确赋予法院对普通的规范性文件以完全的确认权。而且也只有在这个前提下把普通的规范性文件列入举证范围才是顺理成章的。
（二）应明确界定被告举证与法院取证的内容范围，防止举证责任变相向法院转移。根据行政诉讼的受案范围和被告与法院在行政诉讼中的法律地位及各自的诉讼目的，对他们的举证（包括补证）、取证内容范围可作如下界定：
第一，被告行政机关应当提供证明下列事实的证据：
1.争议的行政法律关系的法定状态（双方权利义务的法定形式）；
2.被告的行政管理职权与职责范围；
3.行政管理相对人在行政管理活动中的违法事实或申请事实；
4.争议的行政法律关系发生、变更、消灭的原因、过程与结果；
5.构成合法具体行政行为的法定要件（包括实体要件与程序要件）；
6.被诉具体行政行为的实际状态；
7.行政相对人的诉讼时效事实（包括送达、复议事实）。
第二，人民法院调查取证和要求当事人提供或补充证据的条件：
1.因不可抗力造成被告有证不能举；
2.因原告或其它证人有恶意行为嫌疑（包括故意作伪证、故意沉默、陈述虚假、陈述反复）；
3.因原告提供原行政程序中未提供的证据；
4.因证据保全的必要。
第三，人民法院调查取证的内容范围：
1.被告所举证据是否具有客观性、相关性或合法性；
2.被告的举证程序是否合法，有无伪证行为；
3.被告有无诉讼过错（包括不应诉、不出庭、不答辩、不举证）；
4.不可抗力是否真实；
5.原告或其它证人的恶意行为是否存在。
（三）应设立“一审穷尽”的举证时效。在行政诉讼法中设立“一审穷尽”的举证时效制度，就是要求当事人在一审审判过程中（不包括执行过程）的举证在行为上达到“完成”的状态，在内容上达到“全部”、“穷尽”的要求。
具体可作如下规定：1.被告应当在一审审判过程中完成举证责任；2.被告举证时，应当提供作出具体行政行为时的全部证据和所依据的普通规范性文件；3.二审期间，被告不得为被诉具体行政行为补充证据；4.非因不可抗力和原告的过错被告在二审期间提供一审期间未提供的证据，不具有法律效力。
此外，“先取证，后裁决”的行政程序规则不允许具体行政行为作出之后的再取证行为。但行政诉讼法第32条的规定则并没有明确禁止具体行政行为作出之后到相对人起诉之前这段时间里的再取证行为。为此，应当在该条中“应当提供作出具体行政行为”后面加上一个“时”字，才是准确的。
（四）应当将行政诉讼法第33条中的“在诉讼过程中”修改为“在审理过程中”。因为诉讼过程包括审理过程和执行过程。我国的三大诉讼法的诉讼过程中均包括执行程序在内。被告在审判程序中原则上是没有自行调查取证权的，但在执行程序中则有可能再次享有这项行政权力。因为当案件经法院审理最后判决被告重新作出具体行政行为时，就等于同时恢复了被告的行政调查取证权。而被告此时的自行调查取证行为仍属于对法院判决的执行，也即是仍处于“诉讼过程中”。
举证制度是行政诉讼中的一个重要而复杂的问题，直接关系到行政诉讼法目标价值的顺利实现。随着司法实践的不断发展和立法经验的不断积累，举证制度将会也应当得到进一步的完善。
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