刑罚威慑机制初论，本文主要内容关键词为：刑罚论文,机制论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、刑罚威慑效应概说
近十多年来，每当犯罪率上升，大案要案增多，社会治安形势恶化，公众和决策者往往就将其原因归结为对犯罪打击不力。面对公众和决策者的指责，立法机关和司法机关的自然反应就是加重刑罚。这种思维的逻辑前提实际上是犯罪率与刑罚量必成反比例关系：即刑罚量投入不够，犯罪率就必然上升，加大刑罚量，就必然能够降低犯罪率，似乎刑罚打击得力效应仅仅取决于刑罚的苛厉程度，与刑罚运行的其它方面没有关系。那么，打击得力效应的形成机制果真如此简单而直接吗？
所谓打击得力，意即刑罚发挥了威慑功能，震慑住了犯罪。打击得力的形成机制就是刑法学理论所说的刑罚威慑效应的形成机制。刑罚威慑效应有广义和狭义之分。狭义的威慑效应即对刑罚的恐惧，指通过对刑罚的恐惧预防犯罪。如果不受侦查、起诉、审判、定罪、量刑的不快后果的约束，某人就可能实施犯罪。威慑通常分为一般威慑和个别威慑。前者是对刑罚威胁的威慑效果，后者是实际施刑于罪犯的威慑效果。广义的威慑效应则不仅包括对潜在刑罚的恐惧效果，而且包括刑罚的威胁所产生的加强道德禁忌和促进习惯性守法行为的效果。刑法不仅是一个罪刑价目表，而且表达了国家对被禁止的行为的否定评价和道义谴责。通过刑法所表达的道德谴责能够以一种较少反射性的方式影响个体的道德态度，对个体进行道德启迪。大多数人的守法行为是习惯性的，习惯性的守法行为主要是基于其他理由的顺从，但对法律的恐惧和尊重无疑可以推动人们重复守法行为，从而促进习惯性守法行为的形成。从立法者的立场来看，刑罚的加强道德禁忌和促进习惯性守法行为的效果比消极的恐吓和威慑效果具有更大的价值，但却往往容易为立法者所忽视。
探讨刑罚的威慑效应不能不区别关于威慑效应的经验的问题和伦理的问题。所谓经验的问题是指刑罚的威慑效应特别是一般威慑效应到底是神话还是现实？如果威慑确实能够起作用，那么又是如何起作用的？在哪些领域和在什么条件下起作用？所谓伦理的问题则是在什么范围内威慑的考虑对制定刑罚、适用刑罚和执行刑罚来说具有正当的道德基础？因为某种刑罚可能在威慑方面确实是有效的，但是却是不能接受的，因为它是不人道、不公正的。因此，诸如死刑、肉刑和长期徒刑之类的重刑的选择不仅取决于其是否有效率，是否能产生威慑效应，而且还取决于是否符合道德情感。但人们往往混淆经验问题和伦理问题，使对经验问题的看法蒙上价值取向的色彩。
在威慑效应的经验问题上，西方国家刑罚理论的争论焦点是威慑效应到底是神话还是现实。威慑效应否定论者认为，罪犯都是一群特殊的人群，他们不能按正常方式对所预见的刑罚的不利后果作出反应，因此，威慑效应不过是保守的法学家支持和信奉的一种迷信，完全是虚构的、过时的，并且常常是过多的和不必要的痛苦的导因。刑罚不能威慑犯罪被他们认为是一条确定不移的真理。否定论者一般是通过对死刑威慑效果的实证研究来证明刑罚无威慑效应。威慑效应肯定论者认为，犯罪和正常人一样是根据对不快后果的预见作出反应的，通过确定的刑罚的威胁，使潜在犯罪人的心中对刑罚的恐惧超过实施犯罪的诱惑，刑罚就能够收到遏制犯罪的效果。肯定论者通过对警察罢工和类似情况（如大都市夜里断电）的后果的考察，发现即使是短暂的刑事司法真空也会导致诸如夜盗、抢劫等犯罪的蔓延。通过对警察腐败与有组织犯罪的关系的考察，他们发现有组织犯罪在警察腐败的地方最猖獗，警察腐败导致刑事司法瘫痪，致使职业罪犯产生可以逃脱惩罚的感觉，因而认为刑事司法因腐败而瘫痪时犯罪猖獗则是刑事司法制度正常运转时能够威慑或者至少减少犯罪的有力证明。〔1〕相比之下，我国从公众到立法者、 司法者，到绝大多数学者，对刑罚的威慑效应都深信不疑，因而在我国基本上不存在威慑效应是神话还是现实的争论。在我国比较突出的经验问题是刑罚威慑效应如何产生的。重刑化论者认为，威慑效应与刑罚的轻重成正比，他们将提高威慑效应的赌注主要押在重刑和死刑上，认为多杀长判就能震慑犯罪。大多数学者反对这种对刑罚作用机制的简单认识，认为刑罚的威慑效应的发挥除了取决于刑罚的严厉性外，还同时取决于刑罚的确定性和即时性。这种认识无疑比重刑化论者的简单化认识前进了一大步。但我们认为这种认识仍然没有科学地说明威慑效应形成的机理，事实上并不是具备了刑罚的严厉性、确定性和即时性就必然能够产生威慑效应。除这三项制约条件外，刑罚的威慑效应能否得到发挥，还取决于刑罚的感受性、犯罪的类型、威慑对象的个体差异、刑法规范与亚文化规范的冲突等诸项因素。这些因素在刑罚威慑效应的形成过程中起着不同的作用。
二、刑罚威慑效应形成的必要条件
（一）刑罚的严厉性与威慑效应
常识认为，刑罚越严厉，就越能震慑犯罪。但是，常识往往只包含部分真理，真理走向极端就会成为谬误。刑罚的严厉性也是如此。一般地说，刑罚惩罚的强度与威慑效应存在正函数关系，加大刑罚强度，就能提高刑罚威慑效应。但这种正相关关系并非绝对的、无条件的，而是有其临界点的。这个临界点就是罪刑相当、刑罚公正。犯罪心理学研究成果和司法实践经验都表明，只有在罚刑相当、刑罚公正适度的前提下，惩罚强度与威慑效应之间的正相关函数关系才能成立。违背罪刑相当原则的严刑峻罚，不仅不能收到与刑罚支出成正比例的刑罚效益，反而会产生效应递减现象和刑罚负效应。主要表现在：（1 ）惩罚持续不断地升级，受刑者的刑罚耐受能力也相应地不断提高，其结果必然是单位刑罚量大幅度贬值；（2 ）不当或过度的惩罚极易引起受刑人的敌对和抵触的情绪反应，甚至产生攻击性、对抗性行为反应；（3 ）过于严厉的不公正的刑罚，与公众的社会正义观念相冲突，削弱了公众对于法与不法的感受性，妨碍公众对法律的尊重、理解和信任，必然造成公众法律情感的淡漠和迟钝。虽然过度的刑罚也会造成公众盲目服从的效果，但却丧失了公众发自内心的对法的支持，破坏了公正刑罚所固有的加强道德禁忌的伦理教化效果。有时善良的人们受等价观念的影响和恻隐之心的作用，可能就会拒绝与司法机关配合，甚至可能采取各种方式掩盖犯罪，包庇罪犯。因此，心理实验的结论认为，惩罚尺度和惩罚标准的最佳选择，就是根据事态给以适当的惩罚，使受罚的强度与作恶的程度相对称。早在200年前，贝卡里亚就曾科学地阐述了这一原理。 他说：“刑罚应尽量符合犯罪的本质这条原则令人信服地进一步加强了犯罪与刑罚之间的重要连结，这种相似特别有助于人们把犯罪的动机和刑罚的报应进行对比，也就是说，当诱人的侵犯法律的观念竭力追求某一目标时，这种相似能改变人的心灵，并把它引向相反的目标。”〔2〕
（二）刑罚的确定性与威慑效应
刑罚的确定性，涉及到一个人犯罪后受刑事追究和惩罚的可能性问题。这是刑罚得以发挥威慑效应的首要条件。刑罚的确定性与威慑效应的形成机理在于：刑罚对于犯罪人和其他社会成员都具有一种分化机能，必然而至的刑罚能够促进辨别可接受的行为和不可接受的行为。对犯罪人而言，如果犯罪得逞，又没有受到追究，那么，其再次犯罪的意识就会加强，畏惧刑罚惩罚的心理压力就会减弱，如果他多次犯罪后仍然能够逍遥法外，就会形成犯罪习惯。而必然而至的刑罚则能够破除犯罪人的冒险侥幸心理，消除犯罪得逞对犯罪人犯罪心理的强化作用，使犯罪人建立刑从罪生、有罪必罚的主观联想。对其他社会成员而言，其守法的程度是随着作案危险性的程度而降低的，对于那些处于犯罪边缘的人来说，随着作案危险性的降低，他们实施犯罪的可能性就会增加。而必然而至的刑罚则能彻底杜绝其犯罪后消遥法外的可能性，消除潜在犯罪人普遍存在的犯罪后可以逃脱惩罚的冒险侥幸心理，并在全社会形成普遍的有罪必罚的主观判断，从而强化全社会的守法意识。
关于保持刑罚的确定性与实现刑罚的威慑效应之间的关系，许多论者都有精辟论述。我国唐代思想家沈颜指出：“夫赏罚者，不在乎必重而在乎必刑，必刑则虽不重而民戒，不刑则虽重而民怠。”〔3 〕孟德斯鸠说：“如果我们研究人类所以腐败的一切原因的话，我们便会看到，这是因为对犯罪不加处罚，而不是因为刑罚的宽和。”〔4 〕贝卡里亚也认为：“对犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的不可避免性。”“如果让人们看到，他们的犯罪可能得到宽恕，或者刑罚并不一定是犯罪的必然结果，那么就会煽惑起犯罪不受处罚的幻想，就会使人以为既然犯罪可以受到宽恕，无情的刑罚就不是正义的伸张，而是强力的暴侵。”〔5〕边沁指出：“除非存在免受刑罚之希望， 否则就没有人愿意去犯罪。如果刑罚恰好由罪行之获利而产生，且又是不可避免的，那以就不会有人犯罪了。”〔6 〕菲利也说：“刑罚针对其他各种痛苦而言，处罚的确定性比处罚的严重性对人的影响更大，这是一条心理学规律。”〔7 〕“对每一违法行为的沉默但无情的自然抵制和违法人难以逃脱的痛苦结果构成了一种最有效的镇压。”〔8 〕“即使很小的不确定性也会大大削减我们所担心的痛苦的抵制力量，即使很大的不确定性也不会打消我们所希望的快乐的吸引。”〔9〕所以， 菲利说：“我们觉得法律惩罚效果不大的一个重要原因就是行为人想象有许多逃脱的机会。首先，存在着不被发觉的机会，这是预谋犯罪产生的最强大的原动力；其次，在被发觉之后，存在着证据不足、法官仁慈或者受骗、在错综复杂的审判过程中不被判刑以及由于宽大而撤消或减轻判决、课刑的机会。这么多与对痛苦结果的本能恐惧相冲突的心理学因素，在不为自然惩罚所知时，就减弱了法律惩罚的抵制力量。”〔10〕列宁也指出：“惩罚的警戒作用决不是看惩罚得严厉与否，而是看有没有漏网。重要的不是严惩罪行，而是使所有一切罪案都真相大白。”〔11〕“将犯罪人提交法庭公开审判，与其说是为了严厉惩罚（给予申诉可能就够了），不如说是为了扭转普遍存在的那种关于犯罪人可以不必惩罚的看法。”〔12〕这些论述得到了现代行为科学研究成果的论证。美国著名行为科学家斯金纳在对惩罚效应做了长时间的实验研究后，明确提出应当保持惩罚的必然性，排除未经批准不惩罚犯罪的可能性，因为犯罪之后任何成功地逃脱惩罚的现象都可能强化犯罪行为，增加犯罪的频率。因此，他主张刑罚的确定性应当成为刑事司法的基本目标之一。
事实上，自贝卡里亚以来，人们就公认刑罚的确定性在规范人们的行为方面比刑罚的严厉性的作用重要得多。美国学者理查德·霍金斯指出：“刑罚的客观确定性（被捕率和监禁率）比刑罚严厉性与大多数类型的犯罪的综合检测具有更密切的关系。确定性不仅被认为在威慑效力上优于严厉性，它还被断言具有前提功能，即刑罚的严厉性只有在存在着一定程度上的肯定性时，才能发挥作用。一般看来，监禁的确定性与较低的同严厉性无关的犯罪率相关，而刑罚的严厉性只有与具体的确定性水平相结合，才能与较低的犯罪率相联系。”〔13〕也就是说，刑罚不确定，大多数犯罪都逃避了惩罚，即使刑罚再严厉，也难以形成威慑效应。这一认识对我们极富启发意义。它表明刑罚的威慑效应的形成并不仅仅取决于刑罚的严厉性，甚至主要不是取决于刑罚的严厉性，而是主要取决于刑罚的确定性。只要刑罚确定，不使犯罪分子犯罪后有逃脱法网的可能，即使不判处重刑和死刑，同样能够形成刑罚高压，造成“严打”态势。储槐植先生曾经一针见血地指出：“‘打击不力’概念的外延不能仅仅等于‘刑该重而不重’，还应包括‘罪该治而不治’。”〔14〕有资料表明，我国近年来刑事案件特别是重大刑事案件的大幅度上升是与破案率的大幅度下降相伴随同时出现的。因此，我们在理解和贯彻“严打”方针时，就不能只注意在立法和司法上加重刑罚这一单一的取向，而应着力严密刑事法网，提高刑事司法机关的追诉能力，提高破案率、起诉率、定罪率和判刑率，把犯罪的黑数降低到最低限度，把犯罪分子成为漏网之鱼的可能性控制在最低水平上，形成天网恢恢、疏而不漏的态势。我们主张，如果说“严打”是我国打击刑事犯罪的一项长期任务而应当继续坚持下去的话，那么，今后的“严打”重点则应当从单纯加重刑罚转移到同时注重提高刑罚的确定性上来。如果确立了这样的刑罚观，我国刑事政策将能向严而不厉的正确方向作重大调整。
（三）刑罚的即时性与威慑效应
现代行为科学和犯罪心理学的研究表明，要使惩罚收到最佳效果，就必须使拖延惩罚减少到最低限度，惩罚犯罪的最佳时间就是犯罪行为的发生时间。“惩罚最好在每次行为后即进行。”这就是刑罚的即时性或及时性。
对于刑罚即时与威慑效应的关系，我国唐代学者柳宗元曾经指出：“夫圣人之为赏罚者非他，所以惩劝者也；赏务速而后有功，罚务速而后有惩。必赏以春夏，而刑以秋冬，而谓之至理者，伪也。使秋冬为善者，必俟春夏而后偿，则为善者必怠；春夏为不善者，必俟秋冬而后罚，则不善者必解，是驱天下之人而入于罪也。”〔15〕贝卡里亚运用联想主义心理学的联想律论证了刑罚的即时性。他说：“惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时，就越是公正和有益。”〔16〕因为“犯罪与刑罚之间的间隔得越短，在人们心目中，犯罪与刑罚这两个概念的联系就越突出、越持续，因而，人们就很自然地把犯罪看作起因，把刑罚看作不可缺少的必然结果。”〔17〕“只有使犯罪与刑罚衔接紧凑，才能指望相联的刑罚概念使那些粗俗的头脑从诱惑他们的、有利可图的犯罪图景中立即猛醒过来。推迟刑罚只会产生使这两个概念分离开来的结果。推迟刑罚尽管也给人以惩罚的印象，然而它所造成的印象不像是惩罚，倒像是表演。并且只是在那种本来有助于增加惩罚感的对某一犯罪的恐惧心理已在公众心中减弱之后，才产生这种印象。”〔18〕边沁也认为：“刑罚应该尽可能紧随罪行而发生，因为它对人心理的效果将伴随时间间隔而减弱。此外，间隔通过提供逃脱制裁的新机会而增加了刑罚的不确定性。”〔19〕
刑罚即时与威慑效应的形成机理的关系在于：一个人会把从惩罚中得到的痛苦与从犯罪中得到的初期快乐联系起来，但这种认识能力会随着时间的推移而大大减弱。当一个人在实施犯罪很长时间以后才受到刑罚的痛苦时，他从犯罪行为中得到的快乐时间就会相应延长。而刑罚与犯罪之间的间隔越短，惩罚越及时，人们把两者等同起来的可能性就越大，对犯罪分子的心理威慑作用就越强烈，就越能很快地打消犯罪分子逃避惩罚的侥幸心理，摧毁其抗拒惩罚的心理防线，促使其认罪服法。就一般威慑而言，迟到的惩罚会淡化一般威慑的效果。因为随着时间的推移，人们对犯罪行为的印象和案发时的强烈感受就会逐渐淡化，甚至变得模糊不清。以后即使给予犯罪行为以相应的惩罚，但罪与罚的因果必然性观念则难以巩固。反之，惩罚与犯罪间隔的时间越短，犯罪与刑罚这两个概念在人们头脑中的联系就越紧密、越持久，就越能消除人们的冒险侥幸心理，促使人们慎重地选择自己的行为。
应该承认，我国决策者和立法者对刑罚及时与威慑效应的关系是有清醒认识的。正是基于这种认识，才提出了在从重的同时从快打击严重刑事犯罪的方针。但是，在司法实践中从快的方针并没有得到始终一贯的贯彻和执行。“严打”斗争搞“战役”这一事实本身就表明所谓“从快”往往也只是在发动“战役”期间从快，而在“战役”之前和之后则没有坚持一有罪案发生就主动、及时出击。如果平时就坚持有罪必究，何至于“战役”期间的超常的“大丰收”？！如果一方面加重刑罚，另一方面又拖延惩罚，让犯罪分子长时间地逍遥法外，前者产生的有限的威慑作用必然会被后者所抵消！
总之，刑罚的严厉性、确定性和即时性是公认的刑罚发挥威慑效应的三个必要条件，缺少其中任何一个条件都可能会严重削弱刑罚的威慑效应。
三、刑罚发挥威慑效应的中介条件
一般论者在谈到刑罚的威慑效应的形成机制时，往往只论述了刑罚的严厉性、确定性和即时性三个必要条件。似乎只要具备了上述三个条件，就必然能够发挥刑罚的威慑效应。实际上刑罚的严厉性、确定性和即时性只是刑罚发挥威慑效应的不可缺少的前提条件。在此前提条件基础上，还存在一个威慑对象对刑罚惩罚的威胁的认识和恐惧感受的问题，即刑罚的感受性问题。“许多研究的结论都认为威慑之所以不发生作用，就在于对法律的威慑方面缺乏了解或者根本没有感性认识。 ”〔20 〕因为“刑罚抑制犯罪的能力基于潜在的违法者了解法律和刑事司法制度的假设。法律的存在或者一个处罚的实际执行只会对那些能够意识到对他们自己会产生风险的人发生影响。对任何忽视法律的人不可能由于法律的存在而抑制违法行为的发生。如果不知道因违法会受到逮捕和处罚，就不会产生威慑的作用。”〔21〕刑罚威慑对象对刑罚的感受性是刑罚与威慑效应之间的中介。刑罚威慑效应的形成过程可以图解为：〔22〕
A…………………………→B…………………………→C
（威慑的客观可能性）
（对刑罚制裁威胁的感受）
（违法率）
刑罚的感受性具有对象差异性 个人的身份、地位、经历、财富以至年龄、性别等，都会导致刑罚威慑对象对刑罚形成不同的感受。边沁曾经指出：“相同的名义之刑不是相同的实在之刑。年龄、性别、等级、命运和其他许多情节，应该调整对相同之罪的刑罚。如果罪行是人身伤害，同样的财产刑对富人将无足轻重，而对穷人则沉重不堪；同样的刑罚可能给某一等级之人打上耻辱烙印，而对低等级之人则可能毫无影响；同样的监禁对一个商人可能是毁灭性打击，对一个体弱多病的老人则无异于死刑，对一个妇女可能意味着终身耻辱，而对其他状况的人也许无关紧要。”〔23〕在财产刑中，刑罚感受性的这种对象差异性似乎更为明显，以致成为一些国家扩大罚金刑适用范围的主要障碍，或者成为人们批评罚金刑不公正的主要理由。其实，刑罚感受性的对象差异性是普遍存在的，所不同的只是程度高低而已。刑事立法的任务不在于消灭刑罚感受性的对象差异性，而在于在公正的基础上通过有效的制度设计缩减不同对象对刑罚感受的差异性。因此，刑罚制度中才有了诸如累犯、惯犯从重或加重处罚之规定。如何针对刑罚感受性的对象差异性，设计公正而有效的刑罚制度和刑罚结构，以最大限度地发挥刑罚的效益，是值得刑罚理论进一步研究的重要课题。
刑罚威慑对象对刑罚的感受性包括对刑罚严厉性、刑罚确定性和刑罚即时性的感受性 对刑罚严厉性、确定性和即时性的感受程度，对形成刑罚的威慑效应具有不同的作用。美国刑法学家埃里克森（1977年）调查了1700个中学生的违法行为和他们对于自己所述犯罪行为的逮捕和监禁的感性认识，发现这些中学生对于逮捕和监禁的确定性的感性认识层次，同他们自己所述的犯罪的程度呈负有相关关系，即当他们能够想象到一个犯罪所受逮捕和监禁的可能性很大时，就会相应减少从事那种违法行为的可能性。〔24〕而对刑罚严厉性和即时性的感受对威慑效应的作用，人们的研究结论则存在分歧。霍林哥和克拉克（1983年）进行的研究发现，对刑罚的严厉性和确定性的感生认识的确产生了威慑作用。当危险的感生认识增加并且人们看到对于一个可能发生的结果有较严厉的处罚时，雇员盗窃的案件就会有所减少。佩斯特罗（1984年）进行的一项调查研究表明，对刑罚的严厉性和即时性的感性认识能够增加对不良行为法律制裁后果的恐惧感，减少不良行为发生的可能性；〔25〕而另外一些研究则表明刑罚的严厉性观念与减少过去的违法行为关系并不密切，并且只在那些具有较高的被捕可能性意识的人中，才与犯罪呈负相关关系。实施刑罚的速度与一般威慑也关系不大，“对一个没有被捕或受到刑罚直接经历的人来说，他不大可能将对司法速度的考虑作为其对任何一种刑罚威胁反应的重要条件。”〔26〕美国学者的研究还发现，想象的刑罚确定性和刑罚严厉性对减少犯罪的影响大于客观的刑罚确定性和刑罚严厉性。个人是根据自己对刑罚危险（即刑罚确定性、严厉性和即时性）的判断来选择行为的，尽管判断要来自现实，但如果个人对刑罚危险的主观判断大于实际存在的刑罚危险，即使实际存在的刑罚可能性没有其想象的那么大，也会产生较好的威慑效应。因此，挪威刑法学家安德聂斯明确指出：“要想取得理想的遏制效果，决定性的因素并不是客观存在的被捕获的危险本身，而是潜在的犯罪人对此危险所作的主观判断。”〔27〕
对威慑效应形成机制的上述研究结果，一方面表明，只有在刑罚对象感受到刑罚危险的前提下，刑罚的确定性、严厉性和即时性才能使刑罚产生威慑效应。如果刑罚对象认识不到刑罚危险（如没有听到、不相信或认为不切实可行），那么，客观存在的具有一定严厉性、确定性和即时性的制裁就不会产生威慑效果。同时进一步确认了刑罚的确定性在刑罚发挥威慑效应过程中的决定性作用。这对我们确立理性化的刑罚观、合理而有效地组织对犯罪的反应，具有重要的启发意义。它启示我们应当将发挥刑罚威慑效应的重点置于提高刑罚的确定性，并在此基础上强化刑罚威慑对象对刑罚危险的感受性，使之形成刑罚为犯罪的必然的真正的结果的肯定性判断。强化刑罚对象的刑罚感受性的关键在于，作为信源（信息的来源）的刑罚主体能否有效地疏通信道（信息传递的通道），提高刑罚信息在传递过程中的抗干扰能力，最大限度地防止或减少刑罚信息在传递过程中的失真和受阻现象，以便将刑罚内含的对犯罪行为的强烈谴责、对罪犯的惩罚和利益剥夺等信息及时、准确地传递到作为信宿（信息的接受者）的刑罚对象。
四、刑罚威慑效应形成的限制条件
威慑的意义在于用相同或略多些的痛苦来抵消那些犯罪时产生的快乐，从而达到消除违法行为的目的。刑罚发挥威慑效应的前提是犯罪人能够作出理性选择并根据避苦求乐的原则选择自己的行为。但是，如果刑罚对象没有这种理性选择的能力，或者虽然有理性选择的能力但不是根据避苦求乐的原则选择自己的行为的，刑罚就难以发挥其威慑效应。探讨刑罚的威慑效应时，不能不注意，刑罚的威慑功能并非在任何情况下都能有效地发挥作用，因为客观上存在着刑罚威慑作用受到限制的广泛的领域。笔者认为，刑罚的威慑效应至少受下列三方面因素的影响而不能正常发挥：
（一）犯罪的类型差别限制威慑效应的发挥
刑罚的威慑作用常常因刑罚威慑所保护的规范的性质而呈现很大差异。常识告诉我们，刑罚在威慑自然犯和法定犯方面的作用并不相同。自然犯是在本性上不道德的行为，而法定犯仅仅是由于法律禁止而被认为非法。人们常假设刑罚威慑对法定犯的作用要小于对自然犯的作用。这实际上是个误解。事实上，当威慑发生作用时，它对法定犯所产生的守法效果要大于对自然犯所产生的效果。因为，遇到自然犯，法律支持并依靠社会道德规范。如果法律惩罚的威胁不复存在，道德情感和对社会舆论的畏惧仍然是一种有力的犯罪控制力量。而在法定犯，法律是孤立无援的，没有有效的法律制裁，禁令就是一句空话。因此，能否使公众服从主要就看法律制裁的有效性。〔28〕但在自然犯和法定犯内部，不同的犯罪对刑罚的威慑同样具有不同的感受性。美国学者威金斯曾经形象地描述了这种情形：“一般家庭主妇无须被吓阻毒死其丈夫，但却需要威慑其别偷商店的东西。”〔29〕
另一对威慑效应差异较大的犯罪类型是手段性犯罪和表现性犯罪。手段性犯罪之被实施是因为它们只是实现其他目的的一种手段或方法，表现性犯罪之被实施则是因为他们本身就是令人愉快的。前者一般是指诸如偷东西、贪污、欺诈等犯罪，而后者则指滥用毒品、谋杀、强奸等犯罪。此种分类由美国学者钱伯利斯提出，他认为这两种犯罪分别代表了理性和非理性。一般说来，手段性犯罪因恐惧刑罚的科处而更可能受到威慑，表现性犯罪则对刑罚威惧具有抗阻性。〔30〕在此基础上又将犯罪人分为具有高犯罪意向的人和低犯罪意向的人。然后将两种分类结合起来，将所有的犯罪分成高意向的手段性犯罪、低意向的手段性犯罪、高意向的表现性犯罪和低意向的表现性犯罪四种。在其他条件相同的情况下，低意向程度的手段性犯罪（如偶然的商店偷窃）比高意向水平的手段性犯罪（如职业性的扒窃）更易受到逮捕的威慑；高意向水平的手段性犯罪比表现性犯罪更易于受到刑罚威慑的遏制；高意向程度的表现性犯罪（如群奸、嗜毒亚文化）的刑罚威慑可能性最低，低意向程度的表现性犯罪（大多数的凶杀和伤害）次之。
附图：〔31〕
犯罪行为的理性和个人意向程度：
犯罪分类和刑罚潜在的威慑作用
最有可能遏制的犯罪：低意向程度／手段性（C）
高意向程度／手段性（A）
最无可能遏制的犯罪：低意向程度／表现性（D）
高意向程度／表现性（B）
钱伯利斯不仅认为刑罚对不同的犯罪类型因手段性和表现性之别而有不同的威慑作用，而且认为刑罚对同一种犯罪也会因手段性和表现性之别而有威慑力高低之分。他以凶杀为例，认为手段性的契约杀人和为保险金杀人最易受到遏制，而刑罚对表现性的团伙凶杀、激情犯罪的威慑力则最低。附图：〔32〕
犯罪行为的理性和个人意向程度四种凶杀类型
（二）刑罚对象的个体差异限制刑罚威慑效应的发挥
并不是所有的人对刑罚的威慑都能作出相同的反应。社会大多数人可能比较容易受到刑罚威慑，但是，有些人则可能因理智或情感缺陷而不能象大多数人那样对刑罚的威慑作出正常反应，如刑罚对心智发育未成熟的未成年人、精神有障碍者和精神耗弱者等就难以发挥威慑效应。还有些人则缺乏抵制瞬间欲望和冲动的能力，其行为往往为一时的激情或冲动所左右，甚至明知自己将为这种自我放纵行为付出沉重代价而在所不惜、无所畏惧。此外，刑罚对出于对信仰的坚定追求而触犯维护现行秩序的法律的理想主义者和那些处于社会边缘的人所能发挥的威慑效应往往也极为有限。
（三）冲突的群体规范限制刑罚威慑效应的发挥
刑罚所保护的规范是社会统治集团和主流文化的规范。在这种主流文化规范存在的同时，社会不同的利益集团或不同价值取向的社会群体还各有其亚文化的规范体系。这些亚文化的规范往往与刑罚所保护的规范存在冲突。处于这些群体或集团中的成员就面临着对相互冲突的法律规范的制裁和集团规范的制裁的双重畏惧。经验表明，集团规范的制裁，特别是那些带有极端性邪教组织（如制造沙林毒气事件的日本奥姆真理教）和以犯罪为职业的黑社会组织（意大利的黑手党、美国的三K 党、香港的三合会等）的制裁，对其成员往往更具威慑力，刑罚对这些集团成员的威慑效应很容易被作用方向完全相反的这些亚文化集团的规范制裁所抵消。刑罚之不能有效威慑和打击有组织犯罪，已经成为困扰当今世界各国刑事司法制度的一大顽症。在实践中，各国立法者逐渐认识到，在犯罪发生后再被动地对黑社会组织成员进行惩罚，事实上并不能起到多大作用。打击黑社会组织犯罪的关键在于摧毁黑社会犯罪组织，预防排除黑社会组织对其成员的影响和控制。因此，各国立法者对黑社会组织犯罪纷纷改变了传统的以行为为中心的罪状描述方式，将集结的犯罪组织本身予以犯罪化。组织、领导或者参加这种黑社会犯罪组织这一事实本身，就构成犯罪，并处以严厉刑罚。
综上所述，发挥刑罚的威慑效应对于遏制犯罪确有非常重要的价值。所以世界各国面临犯罪高压时，无不寄希望于通过加强刑罚威慑挽狂澜于既倒。我们不反对通过刑罚威慑犯罪，但运用刑罚威慑犯罪时，首先必须明确威慑效应的形成机制，不能把加强威慑性与加重刑罚划等号，尽管不能排除两者之间的联系。加强刑罚威慑性的关键在于提高刑罚的确定性，严打不如严管；其次，必须清醒地认识到刑罚威慑功能的局限性，不能把遏制犯罪的希望主要寄托于刑罚威慑，否则，就必然会陷入犯罪量和刑罚量同步增长的怪圈。
注释：
〔1〕〔29〕〔30〕Sanford H.Kadish,Encyclopedia of Crimeand Justice,The Free PreSS,P.593—595.
〔2〕〔5〕〔16〕〔17〕〔18〕〔意〕贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1991年版，第57、59、56、56—57、57页。
〔3〕转引自甘雨沛主编：《刑法学专论》， 北京大学出版社1989年版，第298页。
〔4〕〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），商务印书馆1982年版，第85页。
〔6〕〔23〕〔英〕吉米·边沁：《立法理论—刑法典原理》， 中国人民公安大学出版社1993年版，第69—70页。
〔7〕〔8〕〔9〕〔10〕〔19 〕〔意〕恩里科·菲利：《犯罪社会学》，中国人民公安大学出版社1990年版，第63、75、76、69页。
〔11〕《列宁全集》，第4卷，第356页。
〔12〕《列宁全集》，第8卷，第53—54页。
〔13〕〔22〕〔26〕〔31〕〔32〕〔美〕理查德·霍金斯：《美国监狱制度——刑罚与正义》，中国人民公安大学出版社1991 年版， 第184、172、187、190、191页。
〔14〕储槐植：《严而不厉：为刑法修订设计政策思想》，《北京大学学报》1989年第6期。
〔15〕柳宗元：《断刑论》（下）。
〔20〕〔21〕〔24〕〔25〕〔美〕史蒂文·拉布：《美国犯罪预防的理论实践与评价》，中国人民公安大学出版社1993 年版，第91、98、99、101—102页。
〔27〕〔28〕〔挪威〕约翰尼斯·安德聂斯：《刑罚与预防犯罪》，法律出版社1983年版，第40、33—34页。
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