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中图分类号：DF41文献标识码：A文章编号：1000-5919(2008)06-0047-09
一、背景
在1890年美国国会通过反托拉斯法时，国会的原意是要打击两类商业行为，即(1)“限制贸易或商业”的行为①和(2)“垄断或企图垄断”的行为。②这两类行为貌似邪恶，国会的意愿和行动也就貌似正义。然而，究竟哪些行为会通过“限制”或“垄断”造成危害，当时的执法者一无所知。为此，法学者和经济学者努力至今，已经花了一个多世纪。
这“世纪求索”带来的后果好坏参半。一方面，它催生了“法与经济学”和“产业组织”两门学科的兴起。今天，即使是不赞成把经济学看作反垄断政策唯一基础的人，也至少不会否认经济学对反垄断政策产生了深远影响；而一些学者，如波斯纳(R.A.Posner)，则干脆断定反垄断政策的唯一基础就是经济学。③但另一方面，经济学界绝非铁板一块，不断地有新的理论和模型涌现，试图证实反竞争商业行为的存在。这些探索常常走得太远，企图通过回答一些本来没有答案的问题，来获取反垄断政策执行者的青睐。对此，一些学者，如科斯(R.H.Coase)，认为“世纪求索”的负面效果超过了其正面效果。④
情况或许没有科斯说的那么糟糕。反垄断的经济理论当然存在大量的对抗。以最粗的线条来划分，我们看到了大约从1950年代起到1980年代止“哈佛学派”与“芝加哥学派”的对抗，也看到了近十年来所谓的“后芝加哥学派”对“芝加哥学派”的反动。⑤但是，反垄断实践往往不是这些理论被人随机选用的结果。相反，当新理论战胜了旧理论后，不是那个旧理论东山再起，而是另一个更新的理论，携带着新的前提假设和运行机制，再战胜那个次新的理论。假如把整个反垄断的经济学研究看作是“反竞争行为”的排查工程的话，那么排查区域已经越走越广，因为常见的商业行为，都已经被逐一证明并不具备人们原来以为具备的反竞争效果了。反垄断司法的“本身原则(per se illegality)”，过去几十年在大范围内被“理性原则(rule of reason)”取代，就是经济学理论这一进步的实际体现，尽管后者离前者仍有较长的滞后。⑥
但正因如此，反垄断实践至今仍充满了冲突，而冲突有三个层面：(1)反垄断政策的整体去留层面：在许多学者主张大部分甚至完全废除反垄断法的同时⑦，越来越多国家和地区开始实施反垄断法或相似的反垄断政策⑧；(2)识别反竞争行为的自信心层面：在经济学家和法学家越来越提倡采用“理性原则”时，根据“本身原则”来执法的情况也还是到处可见；(3)逻辑一致性层面：即使在同一套法律⑨或同一份反垄断案件的法庭判决⑩内，仍然常常找到自相矛盾或含糊不清的论据，即所谓的“反垄断双语(antitrust double talk)”。
本文关注的是，反垄断实践如何利用经济学成果来调解上述冲突。确切地说，是如何对反垄断司法作牵一发而动全身的改进，使上述冲突能在诉讼和抗辩过程中自发地得到解决。为此，本文将以横向协议为例，依次论述：(1)所有涉及“横向协议”的反垄断罪名，均归结为同一套简单的经济信念；(2)这套信念往往不适用，一方面是因为它的某些部分与经济学逻辑不符，另一方面是因为它的某些前提与现实不符；(3)反垄断司法上的“理性原则”的含义仍相当模糊；(4)所以应该对“理性原则”作改进，使之确切地规定，原告人负有特定的举证责任，即证明其指控所依据的经济学理论基础不仅逻辑自洽(logically coherent)而且经验相关(empirically relevant)，从而使反垄断实践的谨慎程度，与目前经济学识别反竞争行为的能力保持一致。
二、反垄断的法律
横向协议是最瞩目的反垄断现象。为了识别和纠正那些有害的横向协议，反垄断领域曾经涌现过大量的政策法规，涉及横向勾结(horizontal collusion)、价格锁定(price fixing)、横向兼并和收购(horizontal merger and acquisition)、市场支配地位(market power)和市场划定(definition of market)等众多方面。通过逐一审查这些政策法规，我们将看到它们毫无例外地与“大的往往就是恶的”这一简单的经济信念紧密联系着；而我们也将看到，这一信念并未得到经济学的支持。
(一)合约性勾结——价格锁定
价格锁定是横向限制(horizontal restraints)的主要形式。价格锁定的协议，总是存在于两个或两个独立的企业之间。换句话说，如果价格锁定的现象只涉及一个企业，那么它就不属于反垄断法管辖的范围。(11)而且，“协议”既有可能是明的，更有可能是暗的，所以要确认“协议”，就必然牵涉相当繁冗的过程。(12)更重要的是，假如涉案企业均为受价者(price taker)，那么貌似由于勾结而产生的价格现象，就其实是由于它们被动地受制于相同的供求力量所导致的。
但我们这里只关注价格锁定行为的待遇。赤裸裸的价格锁定协议当然是“本身违法”的。但本身原则的适用面其实更广。早在1927年的United States v.Trenton Potteries Co.案中，法庭就已经自信地认为，即使不去深究最终用户支付的价格是否相同，只要存在价格锁定的约定，就可以断定它给社会带来了伤害。(13)而在另外一个案子里，互相竞争的批发商制定相同的优惠条款，也被法庭按照本身原则判处违法。(14)
法庭对价格锁定采用本身原则处理的立场，直到1979年的Broadcast Music Inc.v.CBS(15)案才得到扭转。案中的BMI拥有大量作曲家的音乐版权。它向用户收取自助餐式的划一收费，让用户无限次地随意播放任何作品，而不是按次按首收费。这就是一种价格锁定——任何作家的任何作品都被标上了划一价格。然而，法官却以它能节省大量交易费用为由，判决该行为合法。该判决被普遍视作反垄断实践从“本身原则”向“理性原则”过渡的里程碑，因为虽然节省交易费用的原则未必能够适用其他案子，但既然法庭已经开了先例，确认横向协定可能促进竞争，那么其他案子也就同样可以靠罗列促进竞争的证据来抗辩。(16)然而，要指出的是，尽管该案打开了让“效益考虑”进入司法过程的缺口，但价格锁定本身还是被认作是反竞争的。不同的只是，人们由此意识到，价格锁定带来的某些好处，可能足以弥补它造成的伤害而已。
(二)结构性勾结——兼并和收购
美国反垄断政策对兼并和收购的管制涉及两个不同但相关的忧虑。一是担心兼并或收购后企业的市场份额过高；二是担心相同的人在互相竞争的机构担任较高的行政职位，致使这些机构得以协调市场行动。(17)与价格锁定协议不同的是，兼并和收购是通过结构重组，把多家企业置于同一个架构下管理，从而使针对企业间价格锁定协议的法律失效。
在美国，对兼并和收购的管制的反垄断条例，最初来自谢尔曼法(Sherman Act)的第一条和第二条。但是，现在大部分法规的渊源，则来自克雷顿法(Clayton Act)的第七条。(18)
在1982和1992年，美国联邦贸易委员会(FTC)和司法部(DOJ)两次联合发布了《横向合并指南》。(19)新版的指南给出了判断是否需要对一项横向兼并行为提出控诉的五个步骤：(1)评估兼并行为是否显著提高了市场集中程度；(2)评估兼并行为是否会引致反竞争效果；(3)评估新的进入者是否足够容易进入市场；(4)评估兼并带来的促进竞争的效果是否非要通过兼并才能达到；(5)评估假如兼并行为得不到批准，是否就有一方可能要倒闭并退出市场。
新版《指南》认为：“整个过程，包括评估市场集中程度、潜在的反竞争效果、新进入者、效率和破产可能等，是一套工具，它让反垄断执行机构得以回答合并分析的最终问题，即合并会不会提高企业的市场支配地位，或让人更方便地行使其市场支配地位。”(20)换言之，这套《指南》关心的是通过合并做大的企业，是否具有单方面减少产量和提高价格的能力。
(三)测量技术——市场划定
显然，假如不能确切地划定“市场”的范围，那么“市场支配地位”的概念就是空中楼阁。美国的法院一早就知道，反垄断政策的核心问题是“市场支配地位”，而讨论“市场支配地位”的前提条件则是“市场划定(Market Definition)”。最高法院在1946年的一个判决中承认：“确定相关市场，是证实违反克雷顿法的必要条件……”。(21)在这一点上，法院是正确的——如何划定市场，的确是实施反垄断政策的必要技术。那么，反垄断实践者从经济学那里得到了什么呢？
第一，市场划定的思路，来自经济学中的“交叉需求弹性系数(cross-elasticity of demand)”概念。这个概念刻画的是市场对产品X的需求量因产品Y的价格变动而变动的敏感程度。美国律师协会(American Bar Association)出版的一本标准手册是这样解释这一指标的(22)：
交叉需求弹性系数的数值高，就表明该产品是一种好的替代品，那么它就很可能处于相同的产品市场之中。虽然在经济学中该系数具有数学上的精确含义，但在法庭上，它往往在更一般的、非定量的场合，被用来表示一种产品的涨价在短期内对另一种产品的需求的刺激作用。实际上，法庭常常把这个指标当作“合理的替代用途”的同义词来用，而不把它看作定量的指标。
第二，市场集中程度则通常由“市场集中率”，或由所谓的“赫芬达尔—赫希曼指数(Heffindahl Hirschman Index，即HHI)”来衡量。(23)前者是市场占有量除以产业总量之商，后者是产业内部各个企业的市场占有率的平方和。(24)在1982年初版的《合并指南》把HHI指定为衡量市场集中程度的主要依据后，这个指标已经被广泛采纳至今。
第三，市场是否划定得恰当，现在常通过“假定性垄断测试”来判断。根据1992年的《合并指南》，“市场的定义是，它是一种产品或一组产品，或是它们生产或销售的所在地理区域，它的范围则取决于这样一种测试，即假想一个追求利润最大化的企业，在不受价格管制约束的情况下，它很可能是该地区这些商品在目前和未来的唯一的销售商，那么在假设所有其他商品的销售条款保持不变的情况下，看看这个企业是否有能力实施‘少量但显著且非暂时’的提价。”
也就是说，目前这种通行的界定市场范围的方式，采用了反推的思维方式。主张这种界定方式的人认为：既然垄断者在其市场范围内是有能力实施“少量但显著且非暂时”的提价而不至于吓跑顾客和减少利润，那么如果通过测试发现一个垄断者确实能够这样做时，那个在测试时界定的市场范围，就是划得恰如其分的。反过来，如果市场范围划得过大，那么垄断者一旦实施“少量但显著并非暂时”的提价，顾客就会转向这个市场内的其他供应商，从而使得垄断者的提价难以为继。这便间接地表明，在测试时界定的市场范围是过大的(因为它包罗了其他市场的供应者)，因此需要重新划分。
(四)专利池
知识产权一直被视作反垄断的特殊领域，但其特殊性其实已被大大冲淡。开始人们认为，知识产权是政府通过专利(patent)、版权(copyrights)、商业秘密(trade secret)和商标(trademark)等方式授予的由行政力量保护的垄断力，这与同样是由政府行政力量实施的反垄断政策应该有所抵触。如果真是这样，那么知识产权在反垄断政策的实践中，就应该遵循一些特别制定的措施，以便调和两种行政力量的冲突。
这种忧虑在美国已经显得次要。原因有两个。一，法庭明确认定，政府对知识产权所授予的垄断力本身是合法的，追求和积累这种垄断力也是合法的。(25)二，早在1973年，博曼(Ward Simon Bowman)就明确论述，知识产权的垄断力，不会由于在生产过程中与其他产品的整合，扩展到那些产品上去。(26)这两点认识经过几十年的洗礼，已经基本成为共识，并体现到美国司法部(DOJ)和美国联邦贸易委员会(FTC)在1995年联合发布的《发布知识产权许可的反垄断指南》(下简称《知识产权指南》)中了(27)：
(a)从反垄断分析的角度看，政府认为知识产权与其他任何形式的产权在本质上是可比的；(b)政府不假定知识产权可以创造反垄断意义上的市场支配地位；和(c)发放知识产权的许可，会促使厂商把知识产权和其他辅助性要素相结合，政府认可这样的做法，并认为这种做法是普遍地有助于竞争的。
然而，在这个一般性的共识之外，一些经济学家还是发展出一些理论模型，认为某些涉及专利使用的商业行为应该引起反垄断关注。最典型的就是专利池(Patent Pooling)的做法。所谓专利池，就是若干分别持有不同专利的厂商，把它们的专利都拿出来，约定互相发放使用许可的行为。
在今天专利数目飞涨，专利冲突不断，诉讼费用高昂的情况下，专利池的安排广受采用。在1995年的《知识产权指南》中，这一做法部分得到认可，部分受到质疑。该指南认为，只有当厂商把互相冲突的专利(如果使用了甲专利就必然侵犯了乙专利，那么甲乙两专利就是冲突的)放入专利池中，专利池才是促进竞争的；如果厂商把互相替代的专利(如果使用了甲专利就基本或完全无需使用乙专利，那么甲乙两专利就是弱冲突甚至是互补的)放入专利池中，那么专利池就有可能是用来遮掩“价格锁定协议”的幌子，那就应该引起反垄断关注。这是说，在企业行使知识产权的领域，也仍然存在识别“价格锁定协议”的传统问题。
(五)逆向偿付
逆向偿付(Reverse Payment)是出现在知识产权领域的另一个新的反垄断课题，主要涉及药物生产行业。有关的案子始于1984年美国为了鼓励原料药(generic drug)的生产而实施的《药品价格竞争及专利回复法法案(Drug Price Competition and Patent Term Restoration Act，也称为Hatch Waxman Act)》。根据该法案，原料药厂商可以申请生产仍受专利保护的药物。申请会很快批准，除非专利持有人抗议。若有抗议，那么在抗议提出后的30个月内，原料药商和专利药商之间就有可能引发专利纠纷。若通过和解的方式来解决纠纷，那么专利药商就既可能会给原料药商一笔偿付，也可能答应缩短其专利期限，即让原料药商在专利到期前进入市场，与专利药商分别提供成分相同的药物。
引起反垄断关注的是付款的方向：偿付是从专利药商到原料药商的，即“逆向偿付”。一般认为，专利药商坐享垄断利润，要比在与原料药商竞争时的大，所以专利药商可能在较大的垄断利润中拿出一部分，通过庭外和解专利纠纷的机会，收买原料药商，让他们推迟进入市场。(28)显而易见，“逆向偿付”虽然是药物专利领域的新生商业行为，其实质仍然是与其他传统的横向协议引起的反垄断关注是一致的，即横向竞争的厂商试图通过勾结来减少竞争企业的有效数目。
历数横向协议的五个核心概念，即价格锁定、收购和兼并、提高市场集中率和增加市场支配地位、专利池和逆向偿付，其隐含的反垄断思路高度一致，可概括如下：
市场必须是可分割和相对孤立的，因此“市场上的企业个数”和“市场集中率”这两个反垄断诉讼的核心指标才有意义。在可分割和相对孤立的市场中，不管通过何种方式(价格锁定协议、合并、收购、专利池或逆向偿付)，随着企业的实际数目减少，市场集中率就会提高。这时，仍然生存的企业，就不仅可以而且定会更随心所欲地协调其商业行为。这种企业间协调商业行为的能力，也称为市场支配地位。企业在行使市场支配地位的过程中，必然提高价格、减少产量、扼杀创新、排斥新的进入者，并伤害消费者的福利。
三、反垄断的经济学
究竟有没有“反垄断经济学”，经济学家的看法有天壤之别。康奈尔大学的反垄断专家黑(George A.Hay)的答案是肯定的：“我们也要指出，经济学对关于合并的法律和政策的最重要的贡献是最本质的。经济学通过解释合并的福利效益，为合并政策提供了一套理念；经济学通过解释合并的成本和效益，为合并的实施指明了目标”(29)；而“由于任何横向合并都会减少提供商品或服务的独立竞争者的数目，所以横向合并不仅引起了特别的关注，而且一直都比其他类型的合并受到更严密的审查。垄断的经济后果是众所周知的，即价格上升和产量下降。”(30)
加州大学的产业理论专家，也是“法与经济学”的创始人之一，德姆塞茨(Harold Demsetz)则断然否定反垄断法的存在。他在1968年写道：“我们根本就没有掌握这样的理论，能让我们根据某个特定的市场中的可观察的集中程度，来推断其价格和产量是否具有竞争性。”(31)德姆塞茨在1991年重申：“在我们对竞争的理解中，还没有出现与反托拉斯相关的内容。”(32)
孰是孰非，我们来看经济学究竟说了什么。
(一)觅价模型
横向协议的反竞争效果，是完全从经济学中古老而简陋的觅价模型(Price Searching Model)推演而来的。首先，经济学将供应商一分为二，一种叫受价者(price taker)，其特点是，他们无论如何改变供应量，都无法影响市场价格；另一种叫觅价者(price searcher)，其特点是，他们选择的供应量可影响市场价格。在经济学中，任何觅价者都是不同程度的垄断者。
觅价模型中假定，觅价者只用一个划一的价格来出售他所能出售的所有商品。为了增加销量，觅价者必须降价。然而，降价虽然能够多卖出一些商品，但基于“划一价”的假定，觅价者不仅要降低多卖出的那部分商品的价格，还必须降低在较高价格上本来能够卖出的那部分商品的价格，这样就会降低了他在较高价上原本能够取得的收入。此消彼长，对觅价者而言，只有一个划一的价格，能使他取得最大的收入。任何高于或低于这个使收入最大化的价格，都会令觅价者吃亏。经济学对觅价者(垄断者)的全部谴责，就是觅价者为了取得最大收入，刻意把产量限制在“市场出清价格”等于“收入最大化价格”的水平，而没有充分利用其生产能力，把产量进一步扩大，使“市场出清价格”等于“生产的边际成本”的水平，结果造成了社会资源的错配和消费者福利的损失。
这个模型本身是优雅的，即自洽或无懈可击的。问题是，只有维持“划一价”的假定，结果才是那样。然而，现实中的觅价者却总是对顾客作这样或那样的区别定价(price discrimination)的。“多买多送”、“精装平装”、“家庭套餐”、“高峰期价格”、“会员卡”、“优惠券”、“节日特卖”等俯拾皆是的定价现象，全都包含了区别定价的成分。一旦允许企业进行区别定价，即一旦取消“划一价”的假定，觅价者就必然增产，直到“市场出清价格”等于“生产的边际成本”为止。结果，社会资源错配和消费者福利的损失就不复存在，经济学对觅价者(垄断者)的全部谴责就不再成立。
当然，导致资源错配和消费者福利的原因还很多。例如，行业准入限制无疑扶持了垄断，但那是政府干预的问题；企业的公有制无疑降低了生产效率，但那是所有制问题，是委托人和代理人关系没理顺的问题；流动性强的产品(如软件)无疑不如流动性弱的服务(看病或理发)那么容易实施区别定价，但那是行业本身固有的交易费用问题。这些问题的存在，都不能证明或帮助证明觅价者(垄断企业)本身与资源错配和消费者福利的损失有必然关系。支持这一必然关系的只有觅价模型，而觅价模型有效的前提条件，是严格的“划一价”假设，而这个假定在真实世界中是极其罕见的。
(二)古诺模型
古诺模型(Cournot Model)是研究寡头以控制产量为策略相互竞争的模型，它的政策含义非常清晰：企业的市场集中程度增加，就会导致总产量减少和价格上升。(33)
我们分别考察这个模型的自洽性和实在性。该模型假设，市场上有两个销售同质产品的寡头，各寡头总是采用某个划一价来销售它的全部产品。由于没有采取区别性定价，各寡头都不能满足市场的全部需要，于是总是给对方留下一些需求空间。接着，各寡头都在假定对方不改变产量的条件下，根据对方给自己留下的尚未得到满足的需求空间，确定使自己收入最大化的产量和价格。由于模型假定，任何一方只要价格比对方高，它的产品就一件也卖不出去，所以各个寡头都不能离开这个博弈过程，而只能奉陪到底，反复增产和降价，直到双方都达到同一个均衡的价格为止。该模型的结论是，供应者数目越多，市场价格就越低，产量就越大，消费者得到的满足也越大。
这个模型本身当然也是优雅的，即自洽或无懈可击的。问题是，它的一系列前提都必须先在现实中得到满足，才可能观察到它所预测的结果。
首先，无论产量多大，各个企业的边际生产成本都必须一样而且在博弈前后保持相等。这当然是不符合实际的。经济学家一再指出，大规模的生产，有可能降低边际生产成本。(34)而更具讽刺意味的是，要是各个企业的边际生产成本真的与产量无关，那么恰恰是让一家而不是众多企业负责整个社会的供应才是最优的，因为那样反而节省了无数家企业分别投入的固定成本。
其次，该模型假定市场是高度集中且及时出清的。换言之，整个市场的买卖，都仿佛由一个集中的拍卖者主持，并在一刹那完成。只有这样假定，才能得出高价卖主无法出售任何商品的约束。这一假定显然也不符合实际。在真实社会中，厂商有进入市场的先后之分，有占据市场位置的优劣之分，而只要存在这些差异，先进入市场或占据更好位置的厂商，就能在较高价位上出售其产品，就无须奉陪古诺博弈。如果是这样，关于企业个数与市场价格和产量之间的必然关系就不成立。换言之，在企业进入有先后和企业可以实施区别定价的条件下，我们既可以观察到企业个数多但价格仍然较高的情形，也可以观察到企业个数少但价格较低的情形。
再有，寡头的策略反应很古怪。一方面，古诺模型假定寡头之间没有任何勾结，所以才有它们被迫把产量增加到无利可图的地步的结论。但另一方面，寡头之间对于对方的策略却始终保持高度的认知。麦基(John S.McGee)诙谐地写道：“竞争者在任何时候都知道自己的成本函数，社会总需求，其对手的产量，还有市场价格。简言之，他知道现状。但是，除了到达均衡的那一刻以外，他对未来的认识却错得厉害。他从来不会学习，从来不懂改进。(35)”更讽刺的是，当市场是异质的时候，即在“统一及即时出清市场假定”不成立的情况下，如果哪个竞争者计算错误，仍站在有利可图但并非均衡的价格上，那么他的收入就反而会更高。
严格地说，古诺模型的每项假设，在真实世界里都是可能的，但可能性都很低，而要同时都满足，可能性就更低了。低到什么程度？我们不妨倒过来看，这些假设如果都成立了，那么我们就应该看到，竞争者们会争相反复拆分自我，以求自己分裂后的众多个体，能在市场上联合起来占据更大市场份额。显然，我们至今从来没有见过寡头争相分裂的奇观。
(三)市场划定不可能
在反垄断实践中，前面讨论过的第一种关于市场划定的概念，即“交叉需求弹性系数”，连法庭都承认，它只是被当作非定量的形容词来使用。为什么不能把它作为定量概念使用呢？因为除了全知全能的上帝，谁也做不到。
要明白，真实世界里需求弹性的数值，是一切经济变动的缩影。真能确切地知道这个数值，就无异于掌握了经济的过去和未来。波斯纳指出：“假如我们知道一群卖主提价后会发生什么情况的话，再去问这群卖主是否构成经济上有意义的市场就是多余的了。换言之，如果我们知道其他卖主面对的需求弹性，我们就几乎什么都知道了。”(36)遗憾的是，关于合并的反垄断实践，却武断地假定这个数值是可知的。
第二个概念，即“市场集中率(HHI)”，也是一个根本不具备严肃意义的文字游戏。任何学过算术的人，都能明白其中的把戏，而连美国法庭也坦白道：“显然，原告把市场划定得越窄，就越容易表明在相关市场上所具有的垄断力。”(37)
第三项划定市场的判别技术，即“假定性垄断测试”，也是经济学原理的误用。我们已经在关于觅价模型的讨论中指出，即使对垄断者(觅价者)来说，如果只收取划一的价格，那么能令其收入达到最大化的价位就只有一个。任何高于或低于这个价格的方案，都会使它减少收入。
要知道，企业经理手上并没有一张需求曲线的表格。使利润最大化的定价方案，是在不断的摸索和试错中找到的。更重要的是，即使找到了，企业经理也并不知道已经找到。在真实世界中的竞争者，唯一知道的竞争结果，要么是他们存活了，要么是他们破产了。(38)因此，总在摸索最佳定价方案的企业，如果在利润还有上升余地的时候，接受了反垄断调查机构做的“假定性垄断测试”，那么它就有可能被判定为垄断；否则，就不会被判定为垄断。问题是，不管企业经理还是反垄断调查者，都不可能知道企业是否已经达到利润的顶峰。因此，用“假定性垄断测试”来划定市场和识别垄断，恰恰是不具备经济学依据的。
(四)科斯定律的教训
美国反垄断当局在专利池和逆向偿付问题上显示的反垄断关注，本质上是相通的，即担心潜在或现行的市场垄断者(不论是那些掌握了更受欢迎的专利的企业，还是那些仍受专利保护的专利药生产商)，会从比竞争收入更高的垄断收入中拨出一部分，通过某种方式(如以专利池为掩护的价格锁定协议，或以逆向偿付为掩护的贿赂和勾结)，收买其竞争对手(不论是那些掌握了较低价值专利的企业，还是那些企图尽早进入市场的原料药商)，从而把对手排斥到市场以外，以便独自攫取垄断利润。
假如上述推论成立，那么世界上就应该只剩下一家企业。换言之，要是垄断利润肯定比竞争下的多个企业所创造的利润总和大，那么企业所有者之间就会积极达成协议，共同分享更大的垄断蛋糕，而同时只需要掷骰子来决定谁来操办剩下的垄断企业。这个过程一直发展下去，整个经济体就只会剩下一家企业。但实际上，从来没有发生过这样的事情。为什么？
上述推论的症结，在于错误地假定了垄断利润肯定比竞争利润高，从而误解了企业之间达成“科斯定理意义上的双边偿付(Coasian side payment，简称‘科斯支付’)”协议的经济意义。事实上，如果一家企业能够创造比对手的贿赂更高的价值，那么它就是不可贿赂的。同样，如果一家原料药商，有把握成功推翻专利药商拥有的专利，能比专利药商创造更高的价值，那么它也是不可贿赂的。不是说现行的垄断者不想贿赂，而是说新进入者如果预计能够创造更高的价值，那他们就不可能被只能创造较低价值的现行的垄断者买通。竞争下的市场总是充满新的进入者，社会财富总是在无中生有地积聚，原因就在这里。
既然如此，那么企业之间达成协议，让对方免费使用自己的专利，或向挑战者作偿付，即进行所谓的“科斯支付”，就必定有其特殊的意义。不难理解，专利池和逆向偿付最主要的功能，就是节省交易费用，包括企业间有关专利的中长期估值、讨价还价、拟定合同、纠纷调解和法庭诉讼等资源耗费。
针对逆向偿付，还应该注意到一个对称的情境。设想一下，假如是一家专利药商，发现原料药商已经进行了侵犯专利权的生产和销售活动，那么前者在向后者索偿时，为了减少诉讼成本(律师费和不确定性)，决定给现行的侵权者一点优惠，减免部分向侵权者索取的赔偿，那么这种做法是会被认为是合情合理的。
问题是，由于《药品价格竞争及专利回复法法案》的实施，原料药商只是在挑战专利药商，而侵权行为还没有发生，那么专利药商如果同样为了减少诉讼成本，决定给未遂的侵权者一点优惠，这种优惠就必定是通过逆向偿付、或通过自愿缩短专利期、或通过两者并行来实现。上述两种情境是对称的。只是前者侵权已经发生，后者侵权尚未发生而已。若前者得到反垄断政策的允许，那么后者就不应该受到谴责。(39)
有关横向协议的反垄断政策，建立在支离破碎的经济学基础之上。其中一部分经济学基础，虽然是逻辑自洽的，但与真实世界的联系却非常脆弱，觅价模型和古诺模型即属此类。另外一部分经济学基础，则是对经济学基本原理的误用，各种市场划定技术，以及对专利池与逆向偿付的质疑和谴责，均属此类。
(五)司法程序的改进
经过一百多年的实践，美国判例展现出来的趋势表明，没有哪种商业行为是肯定有害因而可以把握十足地根据“本身原则”来识别的。(40)然而，向“理性原则”过渡，即试图通过对一种商业行为的社会效果作综合的考察，也并不能解决问题。原因是，反垄断诉讼中的不同角色，对所谓的社会效果，会有截然不同的看法，而反垄断法的目标本来就是多元的。
波斯纳法官写道：“谢尔曼法的立法者对‘托拉斯’问题感到忧虑，但他们所认定的问题不仅模糊不清，而且是自相矛盾的。他们似乎担心低价会对与托拉斯竞争的小企业造成伤害，也担心歧视性定价的问题(如铁路对洛克菲勒的标准石油公司提供的回馈，会置其他与托拉斯竞争的小企业于不利的位置)；但他们还担心高价对消费者造成的伤害。然而，他们对高价的忧虑，主要是认为垄断性定价会造成财富分配不公，而不是担心垄断性定价会影响资源的有效配置和利用。既要保护竞争者免受低价的伤害，又要保证消费者免受高价的伤害，这是两个在大部分情况下都不相容的政策目标。”(41)
同时，司法是会出错的(42)。错误分两类：其一称为假阳性错误(false positive，概率论中的第一类错误)，即把本来是促进竞争的行为错判为反垄断违法；其二成为假阴性错误(false negative，概率论中的第二类错误)，即把本来具有反竞争效果的行为错判为合法。
反垄断学者兼联邦法官伊斯特布鲁克(F.H.Easterbrook)分析了两种错误的不同后果。他解释，法庭即使犯了假阴性错误，即放过了有害的商业行为，市场力量也很容易纠正这种错误；但如果法庭犯了假阳性错误，即错杀了无害的商业行为，则会对社会造成持久的伤害。
伊斯特布鲁克法官写道：“我们假设每个法庭犯假阳性错误的概率是1/10。那么如果有10个案子进入独立的司法程序，那么其中至少有一个案子被假阳性错误所累的概率就是65％(0.910=0.349)。由于任何一个联邦法官都可以颁布全国范围的禁令，一次假阳性错误就足以使被控告的行为绝迹。如果假阳性错误的概率是15％，那么10个案子的累计概率就达到81％，也就是说对消费者有利的活动就极有可能受到压制。这些数字应该引起极大的焦虑才是。一些大企业——微软只是一例——会因为同一项行为面临十宗以上的独立诉讼。法官的表现可能比这里假设的做得更好一点：假如假阳性错误的概率为5％，那么10件案子中有1件错判有罪的概率就‘只有’40％。对不起，可我还是忧虑。出错率不降到1％的程度，我的忧虑就不会缓解。我必须告诉你们，我认识的法官们出错的概率常常高于那个程度。包括我在内。(43)”
如果本文第一部分的概括属实，即反垄断法关于横向协议的反垄断政策，全都能归结到一套简单的经济学信念；如果本文第二部分属实，即这套经济学信念的经济学基础部分是不现实的，部分是出于误解；如果本文的第三部分属实，即“理性原则”仍然是一套含糊不清和自相冲突的诉讼程序；如果本文第四部分属实，即司法过程会出错，而且假阳性错误会由于法律的强制力放大它对促进竞争的商业行为的抑制，那么我们就应该得出一个结论，即为了慎重起见，为了使反垄断实践的谨慎程度与经济学识别反竞争行为的能力保持一致，反垄断司法的“理性原则”，应该解释为让反垄断的原诉人承担这样的举证责任，即证明其控诉的经济学基础不仅是逻辑自洽的而且是具有现实性的。
注释：
①15 U.S.C.§1.“第一条：任何契约、以托拉斯形式或其他形式的联合、共谋，用来限制州际或国际的贸易或商业，是非法的。任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋，是严重犯罪。”
②15 U.S.C.§2.“第二条：任何人垄断或企图垄断，或与他人联合、共谋垄断州际或国际的商业和贸易，是严重犯罪。”
③Posner,Richard A.,Antitrust Law,Chicago:University of Chicago Press,2001,at ix.
④Coase,R.H.,The Firm,the Market,and the Law,Chicago:University of Chicago Press,1988,p.66.
⑤Hovenkamp,Herbert,Antitrust.St.Paul,MN:Thomson/West,2005,pp.35-39.
⑥Schmalensee,Richard,"Thoughts on the Chicago Legacy in U.S.Antitrust",eSapience Center for Competition Policy,2007,May 2007.p.22.
⑦Cato Institute,Crane,Edward H.and Boaz,David,Cato Handbook for Congress:Policy Recommendations for the 106th Congress,Washington,D.C.:Cato Institute,1999.Prepared by Thomas J.DiLorenzo,See Friedman,Milton,"The Risky Road to Regulation”,National Post,1999,Section C.Posner,Richard A.,Antitrust Law,Chicago:University of Chicago Press,2001 .p.260.
⑧Jacobson,Jonathan M.and American Bar Association,Section of Antitrust Law,Antitrust Law Developments (Sixth),Chicago,Ill.:Section of Antitrust Law ABA,2007.At 1259.
⑨见中国《反垄断法》第13、14和15条。
⑩Brown Shoe Co.v.United States,370 U.S.294 (1962).
(11)United States v.General Electric Company et al.,272 U.S.476；47 S.Ct.192；71 L.Ed.362；1926.案中那些执行“零售价下限”的所谓零售商，被证明是通用电器公司的真正代理(bona fide agents)，而非独立营运的企业。这样，也就不存在企业之间的协定或共谋，所以被告无罪。
(12)See Areeda,Phillip,Antitrust Analysis:Problems,Text,Cases,Boston:Little,Brown,1981.At 202，2C.230，(第202页写道：“同一个地区的每个地产经纪都收6％的佣金。不管卖一幢房子花了一个礼拜还是几个月，佣金都不变。这会是独立的行为吗？要证明存在限制贸易的阴谋，常常遇到一个困难，就是要从被告人的行为中推断某种合约的存在。”)
(13)See Jacobson,Jonathan M.and American Bar Association,Section of Antitrust Law,Antitrust Law Developments (Sixth),Chicago,Ill.:Section of Antitrust Law ABA,2007.at 81,n.436,citing 273 U.S.392 (1927).
(14)See Ibid.,at 82,n.444,citing 446 U.S.643 (1980).
(15)See Ibid.,at 91,n.513,citing 441 U.S.1(1979).
(16)See Ibid.,at 92,n.519,citing United States v.Brown University,5 F.3d 658 (3d Cir.1993).
(17)See Ibid.at 325.
(18)15U.S.C. § 18.Also see Farrell,Joseph and Shapiro,Carl,"Horizontal Mergers:An Equilibrium Analysis",The American Economic Review,1990,80(1),pp.107-126.
(19)20 See COMM'N,U.S.DEP'T OF JUSTICE & FEDERAL TRADE."Horizontal Merger Guidelines",1992.
(20)See COMM'N,U.S.DEP'T OF JUSTICE & FEDERAL TRADE."Horizontal Merger Guidelines",1992.
(21)See Standard Oil Co.of California v.United States,337 U.S.293,299,n.5.
(22)See Jacobson,Jonathan M.and American Bar Association,Section of Antitrust Law,Antitrust Law Developments (Sixth),Chicago,Ill.:Section of Antitrust Law ABA,2007.,at 563.
(23)See COMM'N,U.S.DEP'T OF JUSTICE & FEDERAL TRADE,"Horizontal Merger Guidelines",1992,at § 1.4.
(24)See Ibid.
(25)See Jacobson,Jonathan M.and American Bar Association.Section of Antitrust Law,Antitrust Law Developments (Sixth),Chicago,Ill.:Section of Antitrust Law ABA,2007,at 1083,citing the Supreme Court that "mere accumulation of patents,no matter how many,is not in and of itself illegal."
(26)See Bowman,Ward Simon,Patent and Antitrust Law; a Legal and Economic Appraisal,Chicago:University of Chicago Press,1973.
(27)See COMM' N,U.S.DEP'T OF JUSTICE & FEDERAL TRADE,"Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property",1995,at § 2.0.
(28)See Shapiro,Carl,"Antitrust Limits to Patent Settlements",RAND Journal of Economics,2003,34(2),pp.391-411.
(29)See Hay,George A.and Werden,Gregory,"Horizontal Mergers:Law,Policy,and Economics",American Economics Review,1993,Papers & Proceedings 83,pp.173-177.
(30)See Hay,George A.,"Horizontal Mergers",M.M.John Eatwell,Peter Newman,The New Palgrave:A Dictionary of Economics,London:Macmillan,1987.
(31)See Demsetz,Harold,"Why Regulate Utilities?" Journal of Law and Economics,1968,11(1),pp.55-65.
(32)See Demsetz,"100 Years of Antitrust:Should We Celebrate ？" Arlington,Va.:George Mason University School of Law,Law and Economics Center,1991.
(33)See Hay,George A.and Werden,Gregory,"Horizontal Mergers:Law,Policy,and Economics",American Economics Review,1993,Papers & Proceedings 83,pp.173-177.
(34)See Williamson,Oliver E.,"Economies as an Antitrust Defense:The Welfare Tradeoffs",The American Economic Review,1968,58(1),pp.18-36.Also see Bork,Robert H.,The Antitrust Paradox:A Policy at War with Itself,New York:Basic Books,1978.
(35)See McGee,John S.,"Competition" And the Number of Firms:Economic Theory,In Defense of Industrial Concentration.Praeger Publisher Inc.,New York,1971.
(36)See Posner,Richard A.,Antitrust Law,Chicago:University of Chicago Press,2001,at 147.
(37)See Belfiore v.,New York Times Co.,654 F.Supp.842,846 (D.Conn.1986).
(38)See Alchian,Armen A.,"Uncertainty,Evolution,and Economic Theory",The Journal of Political Economy,1950,58(3),pp.211-221.
(39)See Schildkraut,Marc G,"Patent-Splitting Settlement and the Reverse Payment Fallacy",Antitrust Law Journal,2004,71(Winter),at 1048.
(40)注意：这里讨论的只是反垄断法涉及的商业行为。乔治·梅森大学经济学教授博祖(Don Boudreaux)讲过一段故事。他在出席一个研讨会时，一位法学教授告诉他：“掠夺性定价肯定是有害的，俄亥俄州一家从事掠夺性定价的工厂，竟然派人放火烧了竞争对手的仓库！”博祖不得不提醒这位教授：“在反垄断法实施前很久，纵火就已经列入刑事犯罪的范畴了。”
(41)See Posner,Richard A.,Antitrust Law,Chicago:University of Chicago Press,2001,at 34.
(42)Good,I.J.and Tullock,Gordon,"Judicial Errors and a Proposal for Reform",The Journal of Legal Studies,1984,13(2),pp.289-298.
(43)See Easterbrook,Frank H.,"When Does Competition Improve Regulation?",Emory Law Journal,2003,52,pp.1297-1308.
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