对“排污权”的几点质疑——以“排污权”交易为视角，本文主要内容关键词为：排污权论文,几点论文,视角论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］X197 ［文献标识码］A ［文章编号］1005－3492(2014)08－0125－11 “排污权”交易制度始于美国《清洁空气法》的有关规定，于20世纪90年代引入我国，并被我国理论界大力宣扬和实务部门广泛试点。学者认为“排污权”是解决环境问题的一剂“药方”，[1]而“排污权”交易的试点也已在我国半数以上的省市如火如荼地开展。这在一定程度上可以展示“排污权”交易在我国的“繁荣”，但这种“繁荣”也在一定程度上使人们忽略了对作为“排污权”交易之基础的“排污权”自身的思考。“排污权”是什么，其能否作为一种商品进行自由买卖，无论如何都是理论界和实务部门无法回避的基础问题。① 一、找寻“排污权” “排污权”交易制度始于美国《清洁空气法》的相关规定，这是环境法学界普遍认可的事实。既然如此，我们对“排污权”法律地位的考察也应当从美国《清洁空气法》的相关规定开始。 美国《清洁空气法》1970年修正案授权当时刚成立不久的美国联邦环保署(EPA)制定国家空气环境质量标准(National Ambient Air Quality Standards，简称NAAQS)，并在全美统一适用。但是，到1977年《清洁空气法》再次修订前，全美许多地区仍无法达到NAAQS的要求。如果严格执行NAAQS，则许多地区的经济发展将受到严格限制，进而使NAAQS遭到地方政府的抵制。为了协调环保与经济之间的关系，EPA创造出了排放抵消政策(Emissions Offset Policy)，并于《清洁空气法》1977年修正案中规定下来。此时规定的排放抵消政策主要通过四种市场机制运行，即抵消(offset)、泡泡(bubble)、净得(netting)和储存(banking)，其交易的对象就是排放减量信用(emissions reduction credits)，这就是美国早期的“排污权”交易制度。但是，《清洁空气法》1977年修正案并没有明确规定“排污权”是否存在，也即没有明确规定其允许企业进行交易的对象是不是一种财产权利。 在《清洁空气法》1977年修正案的基础上，联邦环保署于1986年颁布了《排放交易政策文件》(Emissions Trading Policy Statement)，进一步明确工厂可以将其因采取减排措施导致实际排放量小于被许可排放量之间的差额通过四种市场机制转移至不同位置的其他排放源。同时，该文件也允许州政府根据其实际需要而制定自己的污染防治政策，授权各州制定自己的“执行计划”，实施排放交易制度。基于此，加利福尼亚州于1986年制定了《空气资源法》，并采取了“排放抵消政策”，但该法明确规定“由一地区核发并证明拥有被核准的减排量的证书不应构成正式文书、证券或任何其他类型的财产”[2]。所以，根据加利福尼亚州《空气资源法》的相关规定，企业用来交易的减排量并不是财产，企业并不因此而拥有所谓的“排污权”。 尽管美国《清洁空气法》1977年修正案没有明文规定被交易之减排量的法律性质，但美国最高法院在鲁克尔斯豪斯诉孟山都公司(Ruckelshaus v.Monsanto Co.)[3]一案中做出过类似的判决，表明减排量并非财产，不能构成财产权利。最高法院认为，当财产权由管制或法令所创造时，除非该管制体系为该财产创设出既有权利(vested right)，否则该财产并不具有财产利益(property interests)，而环保署颁布的《排放交易政策文件》明确要求各州得调整排放减量信用储备规则以实现全国性的空气污染排放标准的目的，特别是当排放量需要进一步降低时，可能对排放减量信用进行折旧、征收、撤销、暂停使用等处置，这样的处置很明显表明排放减量信用所创造出的所谓的所有权利益其实并不是既有权利，故排放减量信用并不是财产权。[4] 为了应对二氧化硫的污染，美国《清洁空气法》于1990年再次进行了修订，并规定了排放许可交易制度。与1977年修正案不同，1990年修正案明确授权主管机关为了实现特定的排放限制目标可以减少被许可的排放量，[5]并且进一步规定：“依据本章节所分配的许可排放量是依据本章节条款排放二氧化硫的有限授权。此类许可排放量不构成财产权。本章节或本法中其他条款不得限制美国得终结或限制此一授权的权力。本节有关许可排放量的规定不得影响本章就某一受影响的设施或排放源相关的任何条款的适用和执行，包括国家空气环境质量标准和州政府执行计划的条款。”[6]从这一规定我们可以看出，美国《清洁空气法》1990年修正案明确否定所谓的“排污权”的存在，其所允许交易的许可排放量并不是一种财产权利。 根据《清洁空气法》1990年修正案的相关授权，负责洛杉矶区域空气质量的“南岸空气质量管理区域”(South Coast Air Quality Management District，以下简称SCAQMD)也开始实施排放许可交易机制，即“区域清洁空气激励市场”(Regional Clean Air Incentives Market，以下简称RECLAIM)计划。尽管RECLAIM的有关法规明确规定节余的排放量可以进行买卖、交易、转移，甚至是可以作为担保债务履行的抵押物，但被交易的排放量本身并不构成“证券或其他形式的财产权”，SCAQMD有权修改RECLAIM的相关规则，包括针对排放量使用的条件、限制、暂停或终止。[7]所以，该排放许可交易机制也不创设出任何财产权利。 此外，美国环保署于1995年提议针对造成地面臭氧的污染物也可以考虑实施排放许可交易机制，其相关文件对许可排放量的规定与《清洁空气法》一样，明确此一交易机制并不赋予许可持有者任何财产权利。[8] 与上述有关法律规定和司法实践相一致，而且具有普遍意义的是，在美国其他联邦和州的有关排放许可交易计划中，用来交易的许可排放量都不视为“财产权利”。当被许可的排放量被管理部门取消时，其拥有者无权获得相应的赔偿。[9] 从上文的考察我们不难看出，在所谓的“排污权”交易的发源地国内，无论是在相关的立法还是在相关的司法实践中，“排污权”都是子虚乌有的，用以交易的排放许可并不能构成任何财产权利。在美国的相关立法、司法资料中，我们也难以发现可以翻译为“排污权”的英文单词，如emissions right或pollution right等，而只有“排放交易”(emissions trading)、“可交易的排污许可”(tradable pollution allowances)等类似用语，而我国学者普遍把这类用语翻译成“排污权交易”，实在是一种误解。 不仅“排污权”在客观上不存在，而且与其相似的“碳排放权”和“渔业配额”②也不是一种客观存在的财产权利。如果想利用“碳排放权”和“渔业配额”去支持“排污权”的话，这一途径也是行不通的。 虽然《京都议定书》为了实现全球温室气体排放总量控制之目的而把“碳排放交易”规定为与“清洁发展机制”、“联合履行机制”相并列的手段，但其并没有明确规定相关的碳排放量是否为一种财产权利，只是规定“《公约》缔约方会议应就排放贸易，特别是其核查、报告和责任确定相关的原则、方式、规则和指南。为履行其依第三条规定的承诺的目的，附件B所列缔约方可以参与排放贸易。任何此种贸易应是对为实现该条规定的量化的限制和减少排放的承诺之目的而采取的本国行动的补充。”③从这一规定我们可以看出，《京都议定书》所允许的碳排放交易不是为了满足各国的经济利益，也不是为了使部分国家可以从碳排放交易中获取经济利益，而只能是各国为实现全球碳排放减量和限制目标所采取的一种补充性手段，故有学者认为“这种交易并没有授予附件B国家任何权利”[10]。 渔业配额制度的实践始于冰岛，主要是个别可转让配额(individual transferable quota，简称ITQ)，并且冰岛于1990年制定了《渔业经营管理法》，明确规定位于冰岛专属经济区的渔业资源属于所有冰岛人民的共同财产，设定总可捕量并将其划分为ITQ，分配给渔船船主并允许转让。但冰岛的《渔业经营管理法》并没有明文规定ITQ是否为一种财产。对ITQ的法律定性主要见于司法实践。1998年，冰岛最高法院判定ITQ为私人财产，但一年后，最高法院在另一个案件中做出了相反的判决，认定ITQ分配给渔船后并没有成为渔船船主的私有财产，以保证政府为了资源保育及公共利益而应具有随时调整与限制ITQ及总可捕量的权力。[11] 所以，从国外相关的立法和司法实践中，我们所能发现的只是对“排污权”的否定，而不是相反。尽管如此，“排污权”交易目前仍然还被我国各地的环保主管部门满怀信心地进行着试验与探索。因此，我们有必要对我国实践中所谓的“排污权”交易加以简单考察。 目前，我国“排污权”交易的实施及其规范主要集中在地方层面，许多地方都颁布了以“排污权”命名的规范性文件，如《嘉兴市主要污染物排物权交易办法(试行)》及其《实施细则(试行)》《湖北省主要污染物排污权交易办法(试行)》及其《实施细则(试行)》等，但我国尚未出台国家层面的有关“排污权”及其交易的规范性法律文件。通过对各地“排污权”交易办法及实施细则的考察，我们发现这些地方性规范文件一般都把“排污权”直接定义为“是指市场主体在正常的生产经营过程中，经许可向环境直接或间接排放主要污染物数量的权利”。所以，从表面上看，这些所谓的“排污权”确实是一种“权利”，更确切地说是一种可以在市场上进行交易的“财产权利”。但现实情况并非如此，这一点可以由我国最早实施的“排污权”交易同时也是“排污权”交易实践最为成熟的嘉兴市主要污染物的“排污权”交易实践证明。即使是现在，嘉兴市环境保护主管部门的领导仍然无法摆脱“排污权”是否合法的困惑，仍然质疑“排污权”是不是一种商品以及能否进行交易；同时，参与所谓的“排污权”交易的企业主也从实践中直接怀疑“排污权”，直言“如果排污权是企业的资产，那么买卖的自主权就应该掌握在企业的手里，但现实根本不是如此；能否出售，价格多少，买家是谁，企业基本上没有什么发言权。”[12]因此，我国各地把“排污权”作为“权利”的规定也许并没有经过严格的法律思考，而是受到我国学界对“排污权”普遍称呼的误导。正因为这样，我们才有必要对所谓的“排污权”作进一步的理论辨析。 二、对“排污权”的法理质疑 “排污权”不仅在国外相关的立法和司法实践中不存在，而且在法学理论上也无法成立。如果在理论上承认“排污权”，必然会造成法学理论中的诸多冲突和混乱，进而使“排污权”在理论上难以自恰。 首先，在“排污权”交易机制下，“排污权”实际上是将生态环境划归部分私人拥有或使用，与生态环境的整体性及其公益性相违背。如果我们从字面上把“排污权”理解为向自然环境排污的权利，也即对自然环境的利用权利，则该种权利实际上应该是每一个自然人都应当享有的权利，这是任何自然人维持其生存和发展的必不可少的前提条件。但这种维持生存意义上的“排污权”在人类发展的长期历史进程中只被作为一种事实看待，而且是一种理所当然的事实。因为这种“排污权”不足以破坏地球生态环境进而威胁人类的生存。但是，在现代全球环境危机的背景下，良好的自然环境对人类而言已经是一种稀缺的资源，保护地球环境已经是全世界的普遍共识。世界各国都强调对自然环境进行有效保护，有些国家的法律甚至直接规定公民享有“环境权”。并且，现在人们的生活和生产水平普遍提高，即使是维持生活意义上的排污行为也会导致生态环境的破坏，如城市居民对汽车的普遍使用导致城市空气污染、农村居民对农药化肥广泛的使用导致区域水污染等。在这种情况下，为了有效保护环境，即使是人们维持生活意义上的排污行为也应当受到限制，④而不是对“排污权”的张扬，在法律上赋予人们排污的权利。否则，不仅无法有效保护环境，而且在“环境权”法制化的国家和地区还会直接导致违反“环境权”的法律规定。 在良好的自然环境已经成为一种稀缺资源的背景下，即使想在法律上赋予人们对这种稀缺资源进行排污利用的“排污权”，则该种权利也应当归属于每一个人，而不是部分人。因为，自然环境具有区域整体性，体现的是生存于其中的所有的人的共同利益。每一个人都依赖于他处于其中的自然环境而生存，但每一个人都无法对其进行分割占有和控制。每一区域的自然环境必须由该区域内(甚至也包括区域外)的所有的人共同享用。假如把自然环境视为一种资源和财富，则其至少必须为生存于其中的人们共同所有。正因为如此，美国著名环境环境法学者萨克斯先生才创造出所谓的环境保护“公共信托”理论。尽管环境保护公共信托理论遭到了环境法学者的质疑和批判，[13]但该理论至少也告诉我们这样一个事实，即自然环境不可能被划分给部分人拥有和使用。所以，如果“排污权”成立，其应当归一定范围内的所有的人平等享用。这一道理也被冰岛最高法院关于冰岛渔业资源分配的判决所证明。⑤ 在“排污权”交易机制中，尽管“排污权”分配的是环境容量，但环境容量一般被认为是“在人类生存和自然生态不致受害的前提下，某一环境所能容纳的污染物的最大负荷量”，[14]也即生态环境在特定时间段所能容纳的污染物的最大值。环境容量虽然无形，但它确实是客观存在的，是生态系统自净能力的一种表现形式，与生态系统密不可分。正是由于生态系统中不同环境要素之间不停的物质循环、能量流动、信息交换等才导致生态系统本身具有一定的自净能力，形成环境容量。所以，环境容量融于生态系统和环境要素之中，是生态系统之功能的一种。因此，我们可以说，在某种意义上，环境容量指的就是生态系统本身。也正因为如此，即使主张环境容量使用权为“准物权”的学者也不得不承认环境容量具有“整体性”。[15]并且，人们对环境容量的使用就是向自然环境中排放污染物质。所以，如果把环境容量用“权利”的途径分配给私人拥有和使用，实际上也就是把人们的排污行为法律权利化。这种权利及其分配同样也会遭受笔者在前面已经提出的质疑。 所以，“排污权”如果是一项法律权利，则首先表现出来的是其权利主体方面的不合理。为什么现实中所谓的“排污权”主体只是部分排污企业，而把广大的民众排除在外？为什么只是某种行业或类型的企业而不是所有的企业？如果把环境容量作为一种自然资源，并且在我国自然资源主要归国家所有的体制下，则环境容量也主要归国家所有，而国家可以把其所有的环境容量分配给任何人，这也可以勉强说得通。尽管如此，国家在分配环境容量的时候也应当考虑基本的社会公平问题，而不是随意分配。但是，即使在美国等私有制国家，环境容量也没有分配给广大民众，虽然美国相关法律直接规定环境容量不能构成任何财产可以在一定程度上保证了社会公平，但这样的解释仍然让人觉得非常牵强。既然自然环境为身处其中的所有的人共同享用，并且还要对其进行人为分配，则应当以自然人为标准对其进行平等地分配，而不应考虑自然人的身份、社会地位、财富等方面的差别。从事工业生产的人可以向普通民众购买份额，富人也可以向穷人购买份额，以满足相应的份额需要。即使这样，还有一个难以解决的主体问题就是无法确定多大地域范围的民众应当参与分配，因为生态环境的整体性和地域性同时存在，局部的生态环境不具有封闭性，其与更大范围的生态环境联系在一起，直至整个地球的生态系统。再退一步讲，即使能够确定参与分配的民众，但这种全民都是潜在交易主体的做法也不具有可行性。因为环境容量具有无形性和随时变动性，民众对其份额的实现完全依赖政府的及时管理和控制，再强大的政府也难以保证这种全民分配和交易机制的正常运行。总之，“排污权”如果成立，则“权利”主体无法确定。 其次，在“排污权”交易机制中，“排污权”不是为了保护权利主体的利益，与权利的本质相违背。权利在法学领域是一个见仁见智的问题。尽管法学家无法对权利作一个十全十美的界定，⑥并且不同的学者对权利的本质也有不同的认识，⑦但至少有一点是共同承认的，即权利是为个体利益服务的，个体既是权利的出发点，也是权利的归宿，即使表面上被称为集体权利，也不例外。[16]权利的这种个体性决定了，如果某一权利不是为了个体的目的，而是为了个体身处其中的集体的目的，则该权利就不再是真正的权利了。若以集体作为权利行使的目标，则这种表面上的权利行使行为就不再是权利行为了，而是个体对集体承担的一种责任和义务。正如耶林所言的那样，如果以维护社会秩序为目的，个人“主张权利”就是权利人“对社会所负的义务”。[17]并且，尽管耶林直言“权利就是受法律保护的利益”，但他也明确指出权利除了应当具备这种“纯物质价值”之外，还应当具备这种“纯物质价值”无与伦比的“理想价值”，即基于“是非感”的“人格”和集体生活不可或缺的“秩序”。[18]所以，如果把个人利益转化为法律上的权利，除了该利益“客观存在”以及对该利益进行权利保护必须体现“主体的独立人格需求”外，还必须要求对该利益进行权利保护不能与主体生活于其中的“集体秩序”相冲突，并且还应当有利于促进这种集体生活秩序。[19] 对于“排污权”而言，其不是为了保护排污主体的利益，并且，排污主体的排污利益也无法正当化为权利。“排污权”的目的是为了限制主体的排污行为，进而限制了主体对自己利益的自由追求，其目的是为了保护人们共同的赖以生存的自然环境。这一点可以从“排污权”的产生中明显看出。所谓的“排污权”实际上是以保护环境为目的而对排污行为及其数量加以限制的条件下产生的，是实现政府环境管制目的的一种手段和途径。在排污行为及其数量遭受政府管制之前，任何企业都可以自由地无限制地排污，进而追求企业的最大经济利益，但这种单纯追求经济利益的无限制排污的行为最终破坏了人们赖以生存的自然环境，从而迫使政府对排污行为及数量加以限制。“排污权”实际上就是对企业排污进行限制的一种方式，一般限制企业在特定的时间以及特定的区域内对某种污染物质进行排放的数量，尽管也允许企业转移自己节余的排放量(我们暂且不论这种转移行为是否具有正当性)，但对于大多数企业而言，这种“排污权”的设置毫无疑问是对其追求经济利益的一种限制。并且，整个“排污权”交易机制就是由政府建构用以实现减排任务而保护自然环境的，“排污权”的完满实现实际上就是环保义务得到完满履行。更有甚者的是，这种“排污权”还有可能随时被政府根据环境保护的需求而取消，从而使政府限制的性质更加明显。 此外，虽然企业的生产活动具有社会正当性，能够满足人们的生活需要，促进社会的发展进步，从而也使企业的排污行为具有一定的社会正当性，但这种正当性不足以使污染成为一种权利。在当前用以满足人们生活生产需求的物质财富并不匮乏而环境污染与破坏事件频发的情况下，保护环境很显然就成为维护社会正常秩序的必然要求，相反，污染环境不仅不能促进而且还会破坏社会正常秩序。所以，企业虽然对排污拥有利益，但这种利益违背了增进社会正常秩序的要求，不能将排污利益权利化。其实，每一个企业都应当努力维护自己生存其中的自然环境，这不仅是企业作为一个法律上的“人”而应当承担的促进共同体利益的义务，而且是企业应当承担的一种社会责任。所以，当企业应当尽力用较少的污染去实现同等甚至是更大规模的生产和营利，而不是把节余的排放量作为自己的财产去换取利益。因此，才有学者在综述分析有关“排污权”性质的各种理论学说之后明确指出，“现阶段授予企业的排污指标，更应该被认为是在政府的严格监管之下”的“一种环境义务，更应在相关的制度安排中体现排污权的义务性质”。[20] 再次，环境容量的不确定性致使“排污权”的保护无法实现。由于整个地球就是一个大的生态系统，是一个“封闭的循环”，[21]但这个大的生态系统又是由无数个彼此联系的小的生态系统组成，正如美国学者韦斯科夫所指出的那样，地球生态系统“由许许多多细小的生产环节相互关联所组成，每一个小环节的产物或废物的输出也是另一个小环节的原料输入”[22]。正因为如此，某一区域生态系统的环境容量具有不确定性，其不仅与该生态系统的状况有关，而且还与更大范围的生态系统的状况有关，受该生态系统外的因素的影响很大。如某一河流或湖泊的环境容量会因降雨量的多少、气温的高低、风力的大小而变化，某一区域的大气环境容量受风力、降水等因素的影响更大。即使自然科学家现在已经采用某种方法和公式对特定区域生态系统的环境容量进行估算，⑧但所有这些计算毫无疑问都不可能像计算水桶的容积那样得出某一生态系统的确定环境容量。在这种情况下，如果把一定份额的环境容量作为“排污权”的客体而确立排污权的话，则该种权利无法得到有效保护。 一方面，政府负有保护环境的责任并拥有保护环境的职权在现代环境危机背景下已是一个不争的事实，为了达到特定的环境质量标准，政府应该而且必须随时削减甚至注销排污主体获得的环境容量份额，从而使“排污权”主体对自己的权利没有一个安全的预期。另一方面，无法确定侵害“排污权”的行为。假如把某一特定生态系统的环境容量分配给A、B、C、D四个主体，则A、B、C、D享有“排污权”。在这种情况下，如果不享有“排污权”的E向该生态系统排放污染物质，则其侵害了A、B、C、D的“排污权”吗？或者是侵害了哪一个主体的“排污权”？并且，如果A、B、C、D任何一方超过其环境容量份额向该生态系统排放污染物质，则其侵害了另外三方的“排污权”吗？很显然，由于环境容量不确定，更无法特定化，A、B、C、D任何一方都无法主张其“排污权”遭受侵害，没有超量排污的主体仍可以按照自己的份额进行排污，其“排污权”实际上没有遭受任何侵害。假如环境容量是一种刚性限制，一部分人多用就意味着另一部分人少用，则上述侵害“排污权”的行为可以成立。这也揭示了“排污权”的另一个权利缺陷，即如果“排污权”成立，则没有人对该权利承担相应的义务，包括作为和不作为的义务，也即“排污权”找不到相应的义务主体。在权利义务的法律关系中，一般情况下(尤其是在私法领域)，权利和义务是相互对应的，既没有无权利的义务，也没有无义务的权利，但也有一种例外情况，即只有义务而没有相应的权利主体，也就是绝对义务。但法律领域中不存在只有权利而没有相应的义务主体的情况。权利主体权利的实现要么依赖义务主体义务的履行，要么以义务主体不侵害其权利为前提。而所谓的“排污权”在现实中根本找不到相应的义务主体，其既不依赖于义务人义务的履行，也无法判定非权利人的侵权行为。 最后，“排污权”是与政府权力相对应的一种义务，是排污主体对政府管制权力的一种服从。“排污权”不仅在现实中找不到相应的义务主体，而且与其相对应的只是政府手中的公权力。笔者在前文已经指出“排污权”是政府实现排污管治目标的一种手段，这是一个不争的事实。不仅如此，“排污权”行使的时间、地点、频次等都要受到政府的严格控制，甚至连能否转移以及转移给谁、转移的价格等都由政府控制。这种时刻伴随着政府公权力的“排污权”实际上就是与政府权力相对应的满足政府权力的一种义务。这一点也可以从“排污权”的不当行使而遭致的法律责任看出。如果排污主体通过超量排放等方式不当行使“排污权”，则会遭致国家公权力对其进行处罚，这也是世界各国法律的普遍做法。这一点与民事权利的不当行使可能遭致权利主体的损害赔偿责任有明显的区别。并且，如果“排污权”是一种合法的民事权利，则其正当行使在一定程度上应当具有阻却违法和相应法律责任的功能，但“排污权”没有任何阻却违法及法律责任的功能。如果排污主体排放的污染物造成社会公众的人身和财产损害，即使其排污行为完全符合“排污权”的要求，其也要承担相应的损害赔偿责任。 此外，从权利产生的最初动因来看，权利是用来对抗政府并且也是可以对抗政府的，这也是第一代“消极性”人权[23]的最基本特征。对于财产权而言，这种对抗最初表现为财产权的不可剥夺性，现在表现为非经正当程序与合法理由并经适当补偿则不得被剥夺。而无论是在国外还是在国内，“排污权”都不具有对抗政府的功能，不属于“财产权”[24]自然也就不是所谓的“新财产权”[25]，因为不管“新财产权”有多么“新”，它也仍然属于财产权，故，“排污权”不在第一代人权的阵营之内。第二代和第三代人权分别为社会弱者所享有国家保障的“积极性”权利和人类所享有的自给自足的权利，[26]很显然，“排污权”也不属于第二代和第三代人权。并且，在现实中，“排污权”都归企业这类非人权主体所有，而作为人权主体的自然人却都不拥有“排污权”。这也说明“排污权”不是一种人权，或者更确切地说，“排污权”不属于权利范畴，其根本就不是一种权利。 三、对“交易”的反思 “排污权”在一定程度上源于其交易机制，如果该交易机制没有存在的理由和必要，则“排污权”自然无需讨论。所以，笔者有必要对“排污权”交易加以反思。尽管“排污权”无论在现实中还是在理论上都难以成为一种法律权利，但其交易在现实中确实存在。这种交易源于经济学家的构想，⑨被预想为能够实现“以较低的成本达到环保目标”、“激励环保技术的创新”、“持续改善环境”等目标，但这种被经济学家预期的目标在实践中并没有实现。[27]并且，学者还认为这种交易“是为了厂商利益的最大化，而不是为了减少污染”，有“纵容环境污染之意”，[28]应当“谨慎实施”[29]。 首先，“排污权”交易把原本违法的超标排污行为正当化，赋予污染行为以正面意义，向社会传递一种错误的价值判断。在没有“排污权”交易机制的情况下，超出其排放额度进行排污的主体面临的是相应法律责任的承担，一般情况下行政主管机关都会对其施以罚款等行政处罚。这种法律责任的承担不仅告诉排污者而且也告诉社会公众，超标排污是一种违法行为，是一种被法律所禁止而不被提倡的行为，从而向社会传递一种正确价值判断，即污染具有负面的社会意义。但是，在“排污权”交易机制下，排污者可以通过支付一定的费用向别人购买“排污权”来实现其超量排污的目的，而此时的超量排污不仅不是一种违法行为，而且还变成了一种名正言顺的正当行为，进而使排污者不会因其超量排污而有负罪感，同时也向社会公众传递一种超量排污并非不正当的错误价值判断，在一定程度上使污染具有正面的社会意义。所以，同样的超量排污行为，同样要求排污者承担一定的经济成本，只不过一种是罚款而另一种是购买“排污权”的费用，但其价值导向却截然相反。正因为如此，美国当代著名哲学家桑德尔(Sandel)教授才明确指出，“对于掠夺环境而采取的罚款和费用之间的区别不应被轻易放弃”，“假如到大峡谷游玩的游客乱丢一支空啤酒瓶而应处100美元的罚款，而费用代表富有的登山者认为可以交100美元就可以随意乱丢，难道他把罚款等同于费用的观念没有任何错误吗？”[30]所以，同样是交纳一笔钱，不同的定性显示不同的价值判断。定性为罚款传达的是一种“负面谴责的价值判断”，而定性为费用则是把“错”的事情当成“正确”的事情。[31] 其次，“排污权”交易可能加剧局部环境的恶化，违背环境正义。虽然整个地球就是一个大的生态系统，但笔者在前文已经指出，这个大的生态系统是由无数个小的生态系统组成，而这无数个小的生态系统就构成了局部的生态环境，尽管其与更大的生态系统之间不断地进行着物质循环和能量流动。污染物质正是通过生态系统内部以及生态系统之间的物质循环和能量流动从污染源向周围以及整个生态系统扩散。由于生态系统自身具有一定的自净能力，因此，在通常情况下，污染物质会随着扩散范围的增大而逐渐被环境要素稀释，从而降低污染能力，甚至扩散到一定范围之后就不再具有污染能力。也就是说，污染物质的污染能力在污染排放地附近是最强的。在这种情况下，“排污权”交易实际上是把污染物质的排放地点从一个地方转移到另一个地方，从而增加被转移地点的环境负荷，导致被转移地点的局部环境恶化。并且，更为严重的是，购买“排污权”而增加排污量的主体一般都处在经济技术较为落后的贫穷地区，“排污权”交易实际上是一种把污染物质的排放从发达的富裕地区转移到落后的贫穷地区的“合法”手段，增加了贫穷地区民众遭受环境侵害的风险，从而违反了“不要在我家后院排污”(not in my backyard)的环境正义原则。[32]尤其是当污染物质具有较强的地方健康影响时，如具有致癌危险的空气污染物质，并且“排污权”的购买者远离其出卖者，则“道德考量可以阻止购买者通过购买排放信用来逃避减排，即使他的购买并没有导致排污总量的增加”。[33]所以，美国学者在对二氧化硫排放交易机制进行考察后明确指出，“环境损害发生的地点与(二氧化硫气体)排放地点和风向有关”，这种“交易能够导致污染‘热点’(hot spots)地区的扩大或恶化”，而“这些污染热点地区”一般都“倾向于更为贫穷的地区”，从而引发“环境正义问题”。[34] 最后，“排污权”交易机制的预期效果在实践中难以实现。尽管“排污权”交易机制在理论设计上看有些道理，但其在实践中的运行必须具备一系列前提条件，如对排污总量的严格控制、对排污者之排污量的精确监测、对超标排污者的严厉处罚、不同排污者的边际排污成本存在较大差别等。如果排污总量不受严格限制，则“排污权”及其交易无从产生；如果不能精确监测排污者的排污量，则无法确定其超标排污；如果不对超标排污者进行严厉处罚，则其可能不会去购买“排污权”而宁愿选择受罚；如果排污者的边际排污成本没有较大差别，则“排污权”的供求关系无法产生，交易行为不可能出现。但这些条件在现实中很难全部实现，即使是在美国这样经济技术都非常发达的国家也是如此。一个较为典型的例子就是在实施氮氧化物和硫氧化物排放交易机制的美国洛杉矶南岸区域的排放量从1993年到1997年间并没有明显减少，其原因就是“企业能够膨胀允许排放量的基线，使得额外增加了40000吨的空气污染”。[35]并且，即使上述这些条件都得以满足，“排污权”交易机制的激励技术创新、持续减排而改善环境等预期效果仍难以实现。 一方面，“排污权”交易机制不仅不能够激励技术的创新，反而减弱了技术创新的动力。[36]在“排污权”交易机制下，由于边际排污成本存在较大差异，技术先进的排污者的减排成本较低，会产生多余的“排污权”，进而可以出卖其“排污权”；与此相反，技术较为落后的排污者由于进行技术改进而进行减排的成本较高，故其宁愿选择购买技术先进的排污者多余的“排污权”。这种状况原本就是“排污权”交易行为能够产生的前提之一，而“排污权”交易的实施反过来又巩固了这种技术差别的状态，导致无论是技术先进的排污者还是技术较为落后的排污者都没有动力去改进排污技术。相反，在严格的命令控制机制下，排污者为了生存和避免行政机关的严厉处罚而具有更强的技术创新动力。 另一方面，“排污权”交易缺乏持续减排而改善环境的激励。[37]经济学家主张用“排污权”交易机制取代命令控制机制的原因之一就是他们认为命令控制机制无法激励排污量的持续减少，因为排污者达到控制标准之后就没有动力继续减少排污量，而“排污权”交易机制可以激励排污者持续减少排污量，但事实并非如此。因为，排污者持续减少排污量的动力要么来源于外在的强制，即行政机关持续减排的命令和控制，要么来源于内在的盈利动机，即减排能够给排污者带来更大的经济效益。显然，在“排污权”交易机制下，排污者的持续减排动力应该源于其内部的盈利动机。但是，在“排污权”交易机制下，减排能否给排污者带来更大的经济效益是不确定的，因为不同排污者的减排成本不一样，而且减排所节省的“排污权”的价值也具有不确定性，甚至还有可能随时被政府注销。在这种情况下，对“排污权”交易机制“依赖”程度的“增加会创造一个新的激励因素去抵抗排污限制”。[38]所以，即使是在“排污权”交易机制下，“一个污染源一旦符合了相关的排污限制，它就没有进一步的动力去做额外的减排了”[39]。并且，即使“排污权”交易在实践发生，其环境保护效果也是微不足道的。正如美国有学者通过对排放交易实践进行实证考察后所明确指出的那样，“净得(netting)在个案中对环境质量的影响是无关紧要的(insignificant)，在整体上也可能是无关紧要的(probably insignificant)；抵消(offset)对环境质量的影响也可能是无关紧要的(probably insignificant)；无论是联邦实施的还是州实施的泡泡(bubble)对环境质量的影响都确定是无关紧要的；储存(banking)对环境质量的影响也确定是无关紧要的”，总体上而言，“排放交易对环境质量的影响微不足道(negligible)”。[40] 所以，经济学家起初所预想的“排污权”交易机制应当具有的一些有关环境保护的功能在实践中无法实现，正如有学者总结性地指出：“传统被认为是‘经济激励’(economic incentive)方案的排放交易(emissions trading)比传统的(命令控制)调整为减排和技术创新提供更弱的经济激励”。[41] 四、结语：“排污权”交易机制的本质及其回归 既然“排污权”无论是在法律实践中还是在法学理论上都不是一项法律权利，并且，其交易不仅带来了负面的伦理社会问题而且也无法实现预期的目的，但是，这种交易在现实中确实存在。其实，上文的论述已经向我们展示了“排污权”交易实际上是一个矛盾体。因为，虽然在经济学意义上我们可以说，只要具有稀缺性和有用性的东西，都会产生交易和流通，但是在法律领域，能够作为交易标的的东西毫无疑问都是交易主体有权处分的财产权利，否则交易行为就会构成非法交易或无权处分。而国外相关立法和司法实践在明确否定“排污权”是一种财产权利的同时却允许其作为交易的标的进行交易，这显然是一种矛盾。如果法律允许买卖一种不能构成任何法律权利的“利益”，则由于该“利益”本身的权利瑕疵而直接影响买卖双方的利益安全，进而导致该种“利益”的交易不可能呈现出繁荣之势，甚至在实践中少有发生，正如美国的排放交易实践那样。[42] “排污权”交易虽然被认为是一种取代政府管制的市场机制，但该种市场机制不仅没有展示出应有的生机，甚至是“有价无市”，[43]而且时刻也没有脱离政府的管制，甚至连“能否出售、出售给谁、售价多少”等都严格遵照政府的管制。所以，在“排污权”交易机制下，政府不仅要严格控制排污的总量和严密监测每个排污者的排污量，而且还要对交易行为进行管制，实际上导致政府的管制不仅没有减少，反而可能增加。“排污权”交易机制只是在名义上采取了市场机制，实质上仍没有摆脱政府管制，是把市场机制“嫁接”到政府管制手段上的产物，是政府管制的市场化扭曲和异化，这种扭曲和异化的结果之一就是把原本违法的超标排污行为合法化了。 其实，自由市场本身是不可能解决环境问题的。因为，推动市场运行的是人们的经济理性，但若把经济理性运用于诸如环境保护、种族歧视与性别平等以及职业安全与健康等问题领域时，结果往往是非理性的，甚至使“个人以及社会缺乏理性”，最终使人们发现当初“不应当这样选择”，“一点都不理性”。[44]市场并非万能。市场直接作用的场域仅限于经济利益，除此之外，市场的“触角”无法达到。因此，正如笔者在上文论述的那样，美国学者才总结性地指出排放交易对环境保护的作用“微不足道”。 “排污权”交易是环境保护向经济发展做出的一种妥协和让步，而不是一种旨在保护环境的激励措施，正因为如此，才有学者提出用环境税制度取代“排污权”交易，并且要求环境税不仅要对“符合标准的排污者征收”，而且税额“必须超过额外减排的边际成本”，[45]只有这样，才能激励排污者持续减排。这实际上就是使“排污权”交易向政府管制的一种回归。但如果我们承认不同排污者减排的边际成本可能存在巨大差异，且税率的标准是统一适用的，不具有灵活性，则统一的税率就会对不同的排污者产生不同的减排激励，而在没有污染物排放总量控制的前提下，仅凭这种统一的税率也是无法切实有效地保护环境的。鉴于此，笔者认为，在污染物排放总量控制和污染物排放配额制度的前提下，用必要的奖励和惩罚措施取代“排污权”交易，是一种较为可行的选择。政府一方面要对超量排污者施以超出其超量排污边际成本的惩罚，另一方面也要对没有用完其排污配额的减量排污者施以超出其减排边际成本的奖励，这样，必要的奖励和惩罚作为政府对污染物排放总量和单个排污者的排污总量进行管制的自然延伸，在保持“排污权”交易制度之前提条件不变的情况下，不仅可以避免笔者在前文所述的“排污权”及其交易的各种矛盾和问题，而且也能够给排污者提供持续减排的动力。 ［收稿日期］2014－05－21 注释： ①嘉兴市排污权交易和储备中心是我国第一个正式成立的排污权交易和储备中心，中心自2007年11月10日成立以来已经实施了数起排污权交易。尽管如此，有关领导在面对记者采访时也不得不对“排污权是不是一种商品，能否交易”充满困惑。(参见翁国娟．我国首个排污权交易现状调查[].中国化工报网站，http://www.ccin.com.cn/ccin/news/2010/09/27/145497.shtml，2013年10月23日浏览。) ②从排放许可的角度看，排污许可交易和碳排放交易属同一类型的交易；如果从自然资源使用许可的角度看，则排污许可就是对环境容量资源的使用许可，其与渔业配额中的捕捞许可属于同一类型。 ③《京都议定书》第十七条。 ④如我国各大城市为了应对城市大气污染而限制汽车的使用。 ⑤冰岛1990年《渔业管理法》将冰岛专属经济区内的渔业资源宣布为冰岛人民的“共同财产”，并设定个别可转移捕捞配额，且该配额仅分配给登记在案的渔船船主。后来，有一名没有渔船的人申请捕捞配额而被拒绝，随后便将政府起诉至法院。法院认为政府的行为违法，政府将捕捞配额分配给渔船船主等于是把公有的渔业资源当成永久的财富送给部分人，与资源保存或公益相违背。(参见施文真．由交易单位之法律性质重新检视排放权交易制度与WTO之关系[J].政大法律评论，2008(105):42－43。)该案判决表明，既然是共同享有的资源，就不应该仅仅分配给部分人享有，而把另外的一部分人排除在外。 ⑥夏勇先生曾经指出，“利益”、“主张”、“资格”、“全能”和“自由”是权利必备的五个要素，以其中一个要素为“原点”而以其他要素为“内容”给权利下定义都不为错(夏勇．人权概念的起源——权利的历史哲学[M].中国社会科学出版社，2007:39－40)；康德感叹问一位法学家“什么是权利？”就像问一位逻辑学家“什么是真理？”一样是他感到为难(［德］康德．法的形而上学原理——权利的科学[M].沈叔平译．商务印书馆，1991:59)，以至于美国著名哲学家范伯格直接认为“权利”是个“简单的、不可定义的、不可分析的原始概念”(［美］J.范伯格．自由、权利和社会正义[M].王守昌等译．贵州人民出版社，1998:91－92)。 ⑦张文显先生在考察中外学者对权利的解释的基础上把权利的本质归纳为八种学说，即“资格说”、“自由说”、“利益说”、“法力说”、“可能说”、“主张说”、“规范说”和“选择说”(张文显．法哲学范畴研究(修订版)[M].中国政法大学出版社，2001:300－305)。 ⑧如“水环境容量计算方法”(逄勇、陆桂华．水环境容量计算理论及应用[M].科学出版社，2010：第一章第三节。)和“大气环境容量核定”(宁平．大气环境容量核定方法与案例[M].冶金工业出版社，2013：第五章。)等。 ⑨美国经济学家戴尔斯(J.H.Dales)于1968年在《污染、财富和价格》(Pollution,Property & Prices:An Essay in Policy-Making and Economics)中首先提出“排污权”交易。标签：环境容量论文; 排污权交易论文; 碳排放论文; 空气污染物论文; 排污权论文; 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