贪贿犯罪立法修正释评及展望——以《刑法修正案（九）》为视角，本文主要内容关键词为：修正案论文,刑法论文,视角论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D924.392 文献标识码：A 文章编号：1001-4403(2015)06-0096-07 自新中国第一部刑法(1979年《刑法》)颁布以来，基于回应不断变化的反腐败斗争的现实需要，我国贪污、贿赂犯罪的立法历经多次修正，刑事法网日益变得严密，规范设计也逐渐趋向合理。但近些年来，我国贪贿犯罪发案率居高不下，大案、要案、窝案甚嚣尘上，腐败犯罪形势十分严峻。在此一背景下，党中央审时度势，重拳反腐，铁腕治贪，在全国范围内掀起了一场声势浩荡的反腐败斗争，力度空前，成效显著。但是，另一方面，我国有关贪贿犯罪的立法在适用过程中遇到了一些新情况、新问题，亟需立法作出回应。《刑法修正案(九)》(以下简称“修九”)顺势而为，再一次地就贪污贿赂犯罪做了较大幅度的修正，从而使得我国惩治和预防腐败犯罪的刑事立法更加完善和健全，为新时期有效地惩治和遏制腐败犯罪提供了更为科学、合理的法律依据。本文拟结合“修九”就贪污贿赂罪所做的重大修改进行述评、解读，并予以立法展望，以期能有益于司法实践，并为未来立法完善提供参考。 一、贪贿犯罪立法修正述评 (一)完善贪贿犯罪的定罪量刑标准：从“具体数额为主，情节为辅”到“概括数额或情节”择一并重 根据1997年《刑法》(以下统称现行《刑法》)第386条规定，犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照刑法第383条贪污罪的规定处罚。索贿的从重处罚。据此，受贿罪和贪污罪适用的是同一定罪量刑标准。具体说来，现行《刑法》以“具体数额”为标准，以5 000元、5万元、10万元为分界点明确规定了轻重不同的四个档次法定刑，并辅之以“情节轻重”作为加重刑罚的因素。具体言之：(1)原则上，贪贿数额达到5 000元为构成犯罪的起点；不满5 000元的，情节较重的，亦以犯罪论处，处2年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。(2)贪贿数额5 000元以上不满5万元的，处1年以上7年以下有期徒刑；情节严重的，处7年以上10年以下有期徒刑。(3)贪贿数额在5万元以上不满10万元的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重，处无期徒刑，并处没收财产。(4)贪贿数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。 应当说，现行《刑法》这种以明定的具体数额作为贪污、受贿罪定罪量刑基本依据的立法模式具有标准明确，便于司法操作，符合罪刑法定原则之优点，但其缺陷也至为明显： 第一，过于强调数额作用的立法模式容易导致实践中出现“数额中心论”的司法思维，从而使得其他犯罪情节所具有的定罪量刑功能被架空或虚置。不容否认，贪贿数额的多少是衡量和评价贪贿犯罪不法程度的一个重要指标，但绝非唯一的指标。尤其是，随着贪贿犯罪尤其是社会上受贿形式的日趋多样化、非典型化，“其他犯罪情节”在罪刑评价体系中的地位和作用日趋变得重要。就受贿来说，除了收受贿赂的数额之外，其他犯罪情节如有无实际为他人谋取利益；谋取了多大利益；谋取的是正当利益还是非正当利益；在为他人谋取不正当利益的情况下，谋取的又是何种不正当利益；收受贿赂的次数；有无给国家或者人民利益造成损失及损失的大小；是否造成恶劣的社会影响，等等，均能独立地表征受贿犯罪违法程度的轻重。所以，有必要淡化“数额中心论”之立法和司法思维观念，强化“其他犯罪情节”在贪污、受贿罪定罪量刑中的作用，推进贪污、受贿罪罪刑评价要素的科学化、合理化。 第二，规定过死且长期不变的具体数额标准难以动态、适时地反映不同时期贪贿犯罪的不法程度。以“具体数额”作为贪贿犯罪的定罪量刑标准的规定最早出现在1988年1月21日施行的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，其旨趣在于增强司法的可操作性。这一规定具体数额的立法模式被1997年《刑法》所继受。但在此后，我国社会经济发展迅速，物价不断上涨，货币通胀高位不下，同样的货币所代表的社会财富和购买力相较于1997年已经大幅降低，国民对贪贿犯罪的犯罪数额标准的容忍度也在不断提高。从这一点来看，现行《刑法》关于5 000元作为贪污、受贿罪的入罪标准过低，不符合社会经济发展水平的现状，但事实上，实践中在贪污罪、受贿罪入罪标准的把握上往往是各地“各行其是”，另立一套新的标准，且所确立的标准远远高于法定数额，从而造成了对罪刑法定原则的严重背离。另一方面，这种固化的、长期不变的具体数额标准难以适应社会经济发展变化情况，不能适时地反映出具体个罪在不同社会时期所表现出的不同违法程度或者社会危害性，从而难免会导致刑罚的过剩。 第三，作为贪贿犯罪不同档次法定刑之基础的数额标准之间缺乏必要的差距，导致很多贪贿数额悬殊的案件在量刑上拉不开档次，罪刑失衡、司法裁量不公现象非常严重。一方面，从原则上构罪的5 000元标准到可判处10年有期徒刑的10万元，数额区间太小，刑罚跳跃幅度太大，明显不符合罪责刑相适应原则；另一方面，根据我国现行《刑法》的规定，贪贿5万元以上不满10万元的，最高可判处15年有期徒刑；而贪贿10万元以上的，实践中即使达百万甚至千万的，有的也仅仅被判处10年以上15年以下有期徒刑，南京市市长季建业受贿千万余元仅被判处15年有期徒刑便是适例。由此看来，当贪贿数额达到一定额度以后，量刑数额对刑罚轻重的调节作用就会出现边际递减效应，这无形中加剧了贪腐分子“小贪不如大贪”的心理动机。[1]从这一点来看，现行刑法所确定的未合理拉开差距的数额标准不仅难以体现罪责刑相适应原则，也不利于实现刑罚的一般预防和特殊预防。 针对现行《刑法》在贪贿犯罪定罪量刑标准上所存在的上述弊端，“修九”进行了全面性、根本性的修正。第一，在数额情节上，摒弃“具体数额标准”模式，采行“概括数额标准”模式，即将现有的5 000元以上、5 000元～5万元、5万元～10万元、10万元以上四个量刑档修改为“数额较大”、“数额巨大”以及“数额特别巨大”三个量刑档。第二，在评价贪贿犯罪罪刑体系中，摒弃“具体数额作用为主，情节作用为辅”的模式，采行“概括数额或其他情节”择一并重的模式，并根据“其他情节”所表征的行为的不同违法程度，划分为“其他较重情节”、“其他严重情节”、“其他特别严重情节”以及“数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失”四个层次，并配置了轻重衔接的法定刑。如此一来，“数额”与“其他情节”都成为贪污或者受贿罪量刑中的基本因素，二者在贪污、受贿罪的罪刑评价体系中具有同等的功能和地位。 应当说，“修九”所做的上述修改实现了贪污、受贿罪罪刑结构的合理化，有利于更好地落实罪责刑相适应原则，同时也为司法解释动态地根据贪污、受贿危害性质的不同，就有关数额、情节制定有差别的认定标准提供了空间。但为了纾解实践中存在的量刑失衡、司法裁量不公的乱象，在数额标准的确定上，应适当拉开作为不同档次刑罚赖以依据的具体数额的差距。 (二)进一步严密贿赂犯罪刑事法网，实现罪名体系的科学化：增设对有影响力的人行贿罪 新中国建立以来，我国刑法关于贿赂犯罪的立法经历了法网由粗疏到严密、罪名由相对单一到较为齐全和完备的发展进程。1979年《刑法》分则第八章“渎职罪”章中仅仅规定了受贿罪、行贿罪和介绍贿赂罪，此后历经1997年刑法的全面修订，直至《刑法修正案(七)》新设“利用影响力受贿罪”、《刑法修正案(八)》新增“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”，我国刑法关于贿赂犯罪的立法形成了由受贿罪(斡旋受贿)、行贿罪、单位行贿罪、单位受贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪、利用影响力受贿罪、非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪等罪构成的相当完备的罪名体系。 尽管如此，但这并非意味着我国贿赂犯罪的罪名体系是完美无缺的。笔者注意到，贿赂犯罪作为必要共犯，通常不仅要处罚收受贿赂一方，而且要处罚作为对向行为之给予贿赂的一方，如现行《刑法》在规定受贿罪、单位受贿罪、非国家工作人员受贿罪的同时，相应地设置了行贿罪、对单位行贿罪、对非国家工作人员行贿罪。例外的是，《刑法修正案(七)》虽然规定了利用影响力受贿罪，却没有将对有影响力的人行贿的行为规定为犯罪。实践中，为谋取不正当利益，而向国家工作人员的近亲属、身边人，或者向离职的国家工作人员或者其近亲属、身边人行贿的现象客观存在，而且相当普遍、危害严重。[2]可见，这一“处罚间隙”的存在不仅不利于预防利用影响力受贿犯罪行为的发生，而且不能保持和其他刑法条文之间的协调性。基于此，笔者曾明确指出，我国《刑法》未将利用影响力受贿之对向行为——针对国家工作人员的近亲属或其密切关系人或者离职的国家工作人员或其近亲属以及其他密切关系人行贿，以利用其影响力谋取不正当利益——规定为犯罪，这恐怕是立法上的一个漏洞。[3]122 令人欣喜的是，上述问题在本次修法中已经得到了妥善的解决，“修九”第46条(《刑法》第390条之一)特别地将请托人(包括自然人和单位)对有影响力的人的行贿行为纳入到刑法规制的范围。这一立法举措，不仅严密了刑事法网，从而使得我国的罪名体变得更为科学；同时，也有利于与《联合国反腐败公约》第18条关于要求缔约国将“影响力交易”行为入罪的规定进一步对接，更好地履行公约规定的缔约国义务。 (三)彰显宽严相济刑事政策基本精神：完善对有悔罪表现贪贿犯罪分子的特别宽宥制度和增设对重特大贪贿犯罪分子的终身监禁措施 首先，根据现行《刑法》第383条第一款第(三)项后半段规定：个人贪污、受贿数额在5 000元以上不满1万元的，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关予以行政处分。“修九”第44条第三款就此做了修改，规定：犯贪污罪、受贿罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，视情形予以不同程度的从宽处罚：(1)数额较大或情节较重的，可以从轻、减轻或者免除处罚；(2)数额巨大或情节严重的，或者数额特别巨大或情节特别严重的，可以从轻处罚。 “修九”的上述规定在如下两个方面可以说是立法上的创新举措：其一，针对贪贿犯罪分子“坦白”可以免除处罚的特别规定，实际上已经突破了现行《刑法》总则第67条第三款关于坦白只能予以从轻或者减轻处罚的原则。其二，继续沿用现行《刑法》关于酌定从宽情节法定化的做法，并扩大其适用范围。析言之，现行《刑法》第383条第一款第(三)项将原本属于我国长期审判实践总结出来的酌定从宽情节——针对相对不严重贪贿犯罪分子，在犯罪后如有悔改表现、积极退赃的——予以法定化，并加大从宽力度，规定可以减轻或者免予刑事处罚。而“修九”进一步地将法定从宽处罚情节扩大到避免、减少损害结果的发生，并规定可以从轻、减轻或者免除处罚(数额较大或情节较重)。对贪贿情节更为严重的犯罪分子(数额巨大或情节严重的，或者数额特别巨大或情节特别严重)，如具备上述情节可以从轻处罚。 “修九”针对非严重贪贿犯罪分子所做的特别宽宥制度，可以说是利弊并存：其利在于，不仅体现了“宽严相济”刑事政策中“该宽则宽”之精神，同时，对于激励贪贿犯罪人悔过自新，主动交代罪行，以使案件获得及时侦破和审判，进而节约司法资源无疑具有积极而又重要的意义。其弊则表现在：上述规定仅仅适用于贪贿犯罪分子，却不能适用于具有同样情节的其他类犯罪人，恐有违背刑法适用平等原则之嫌。[4]鉴此，笔者以为，为了尽可能地避免出现司法适用上的不平等现象，针对贪贿犯罪分子有较大宽宥力度之“可以免除处罚”的规定应从严适用。 其次，“修九”第44条第四款规定，犯贪污、受贿罪而被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。应当说，在性质上，终身监禁不是一个新的刑种，它只是专门针对被判处死刑缓期执行的贪污、受贿犯罪分子在具体执行中的一个特殊的刑罚措施，是我国反腐刑事法治的一个创举，满足了我国当下严格控制死刑的适用与从严惩处腐败犯罪的两方面现实需要。析言之，一方面，如所周知，贪污、受贿罪虽然危害性极大，但毕竟其不属于直接以人身为直接对象、危及生命安全的严重暴力犯罪，对其适用死刑并不符合罪刑均衡原则。而终身监禁制度的设立，大大提高了生刑的惩罚力度，缩小了死刑与传统无期徒刑之间的惩罚空隙，这在客观上会使得判处死刑尤其死刑立即执行的标准变得更高，从而弱化死刑在严重腐败犯罪治理中的作用。另一方面，目前贪污、受贿犯罪仍然高发、多发，特别是涉案数额持续攀升，上千万甚至过亿的案件屡见不鲜，针对这些危害性极大、情节特别严重的贪贿犯罪分子，对其判处死刑缓期执行依法减为无期徒刑后，予以终身监禁，不仅有利于体现罪责刑相适应原则，而且可以防止司法实践中通过不当减刑、假释而使这些犯罪分子服刑期过短的现象发生，以实现对犯罪分子的强大震慑。 但从长远来看，终身监禁刑罚措施的设置并不具有妥当性①，主要理由如下：首先，因减刑、假释而导致“生刑过轻”的问题并非只存在于贪贿犯罪中，所以，仅仅对贪贿犯罪设置“终身监禁”，是一种缺乏体系性、整体性考量的权宜之计。因为，相较于故意杀人、强奸、抢劫、绑架、爆炸、投放危险物质罪或者有组织的暴力性犯罪等严重暴力犯罪，贪贿犯罪的社会危害性程度未必更重，但对于前者，现行刑法只是规定了“限制减刑”(《第50条第二款》、“禁止假释”(《刑法》第81条第二款)，两相对照，明显有违罪责刑相适应原则。其次，执行死刑对罪犯而言虽然是强烈的痛苦，却是一个短暂的过程。而终身监禁终身剥夺罪犯的人身自由，受刑人持续地遭受强烈的痛苦，其实质是在用时间慢慢葬送一个活着的犯人，是一种侵害人格尊严，比死刑更加残酷的惩罚方法。[5]再次，终身监禁原本是针对人身危险性极大、再犯可能性大的犯罪而设置的，但实践证明，罪犯经过长达15年左右甚至更长时间的服刑改造，释放后一般很少重新犯罪。[5]而且鉴于贪贿犯罪的主体特殊要求，即便其被释放，由于已经不再具备公务员的任职要求，从而也就丧失了再犯的资格和能力了。由此，终身监禁的创设并不符合该制度的本来旨趣。最后，终身监禁措施彻底断绝了犯罪人的改善更生之路，让罪犯对未来看不到任何希望，严重违背了刑罚的教育改造之目的。 实际上，《刑法修正案(八)》针对严重暴力犯罪设置的死缓限制减刑已经相当严厉，我们完全可以通过修改总则中的限制减刑、禁止假释的适用罪名范围，即将贪污罪、受贿罪纳入到限制减刑、禁止假释的范围，以解决实践中“生刑过轻”的问题，如此处理同样可以实现对贪贿犯分子的强大震慑。当然，如后所述，从未来刑法的发展趋势来看，贪贿犯罪的死刑应予废止。所以，有必要考虑对实施极其严重犯罪(如暴力犯罪、贪污、受贿罪等)而被判处无期徒刑的犯罪分子，增设不可假释且限制减刑的刑罚执行措施。 (四)秉承罚当其罪，强化犯罪预防的刑罚配置原则：增设罚金刑 从罪刑等价的角度来考虑，罚金刑作为剥夺犯罪分子一定数额金钱的刑罚方法，首先应考虑对具有贪利性质的经济犯罪、财产犯罪、贪贿犯罪予以适用，此来学界的共识。这是因为，一方面，对于实施贪利性犯罪的行为人在适用人身自由刑的同时适用罚金刑，不只是具有惩罚、提高违法成本的意蕴，而且能给其迎头痛击，破其所图，灭其所欲，使其得不偿失，如此可以有利于预防其再犯。 另一方面，对于社会上存在的企图通过犯罪途径谋取私利的人以警戒，权衡得失，从而不去以身试法，达到一般预防之目的。正因为如此，对贪利性犯罪配置罚金刑是当代世界各国的通行做法，也是我国未来刑法发展的基本方向。本次修法就充分考虑到这一点，具体对贪污罪、受贿罪、(单位)行贿罪、对有影响力的人行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪、对非国家工作人员行贿罪等罪增设了罚金刑(或得并处或必并处)，实现了刑罚措施的多元化，这无疑是立法上的进步，值得赞誉。 (五)调整行贿犯罪从宽处罚条件及原则，提高行贿犯罪的违法成本，以实现源头治理 现行《刑法》第390第二款条规定：对于被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻或者免除处罚。正是基于这一规定，实践中为了取得行贿人的配合，以便能及时查处受贿犯罪，节省司法资源，提高办案效率，一般都会对主动交代的行贿人作出减轻、免除处罚甚至不起诉的处理，以示“恩惠”。但这种对主动交代行贿之行为人予以大幅度从宽处罚的通常做法，不仅有违罪刑均衡和刑罚个别化原则，而且有纵容犯罪从而助长行贿的不正之风之嫌。[4]另一方面，受贿的发生离不开作为对向行为之行贿，所以，过于宽宥对行贿人之处罚，无疑是对其违法成本的降低，会让行贿人变得有恃无恐甚至变本加厉，从而也就不能从源头上有效地遏制受贿犯罪。鉴于此，本次修法严格了从宽处罚的条件及从宽幅度，强化了对行贿犯罪的打击力度，即对主动交代行贿的行为人一般只可以从轻或者减轻处罚，而不能免除处罚。只有在同时具备“犯罪较轻”、“对侦破重大案件起关键作用”或者“有重大立功表现”情形之一的，才可以考虑减轻或者免除处罚。如此修改，减弱了对行贿人从宽处罚的力度，提高了行贿人的违法成本，这对于往后预防贿赂犯罪的发生势必起到积极的作用。 二、贪贿犯罪的立法展望 (一)贿赂标的应扩大到非财产性利益 现行《刑法》第385条第一款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”据此，贿赂的标的或者内容只能是财物。至于“财物”的内涵及具体范围，刑法通论采取了扩张解释的态度，即不仅包括具有价值的、可以管理的有体物、无体物(即狭义的财物)，还包括能用金钱衡量价值的财产性利益，如提供房屋装修服务、出钱供他人旅游、免除债务、给付购物卡、房产证，等等。特别值得一提的是，类似在请托人出钱雇请卖淫者供受托人嫖宿的场合，由于能够认为国家工作人员实际上是收受了财产性利益的，因而也可以解释为受贿。但对于不能体现为财产性利益之其他利益贿赂，诸如请托人直接为国家工作人员提供性贿赂的，或者提供一定地位或荣誉、提供升学机会的，等等，就不能解释为“财物”，否则就属于超出国民预测可能性的类推解释，有违罪刑法定原则。 但是，从近些年来的司法实践来看，贿赂犯罪形式不断发生变化、花样亦日益翻新，已不再像以往社会那样大多只是表现为权钱(物)交易，非财产性利益贿赂(尤其是性贿赂)现象已是屡见不鲜，而且愈演愈烈。笔者以为，不论是何种形式的贿赂，本质上都是国家工作人员“以权换利”，都是对国家工作人员职务行为廉洁性和不可收买性的亵渎和侵犯。所以，从立法论上，有必要立足于贿赂犯罪的新特点、新情况及反腐败斗争的现实需要，参照《联合国反腐败公约》，将贿赂的范围扩张至非财产性利益，以解决现行《刑法》对贿赂犯罪的规制不足之问题。实际上，本次刑法修正在某种意义上说已经为“非财产性利益贿赂”入罪做好了准备，具体言之，在受贿罪的定罪量刑标准上，“修九”一改“数额中心论”或者“计赃论罪量刑”的立法模式，将其他情节与数额同等看待，使之可独立决定受贿罪之成立及刑罚轻重的因素，这样一来，未来“非财产性利益贿赂”入罪就不存在认定上的障碍了。 (二)单纯受贿应予入罪 单纯受贿，与普通受贿相对，是指因职务关系而收受他人财物，但并未为他人谋取利益。从解释论上看，由于我国《刑法》关于受贿罪的成立要求具备“为他人谋取利益”这一要件，所以单纯受贿不能构成受贿罪。而就“为他人谋取利益”在受贿罪犯罪构成中的地位而言，目前“客观构成要件说”占居学说的支配性地位，即认为，要成立受贿罪，其内容的最低要求是许诺为他人谋取利益，而不要求谋取利益的实际行为与结果。[6]1068但在立法论上，主张取消“为他人谋取利益”这一要件的观点相当有力，[7][8]笔者认同“取消论”。理由在于： 从利益的性质来看，这里的利益可能是正当利益，亦可能是不正当利益。首先，如若将为他人谋取“正当利益”作为受贿罪的构成要件，就意味着将国家工作人员应当履行的职责视作犯罪成立要件之一，这不仅在理论上是一个悖论，而且，在客观上会促使官员为规避法律漏洞而干脆“收钱不办事”，懈怠职责，从而使得行贿人无法获得其应得的利益。这种行为比受贿后履行了自己的职责即为他人谋取了正当利益的危害性更大，性质更为恶劣，因而，仅处罚后者而不处罚前者，显然不公允，亦不合理。 其次，如若将这里的利益界定为非法利益的话，无异于是说，只要国家工作人员谋取的是正当利益，收钱便是“天经地义”之事。这亦有变相鼓励受贿犯罪之嫌。 最后，按照目前“客观构成要件说”所主张的至少要求收受贿赂的国家工作人员作出为他人谋取利益的承诺的逻辑，在国家工作人员虽然基于职权而收受了贿赂，但主观上根本不具有打算为请托人谋取利益的意图，因而事实上也不会为他人谋取利益的场合，就不能认定受贿罪的成立，这同样有放纵犯罪之嫌。 笔者以为，从受贿罪所保护的法益是职务行为的廉洁性、不可收买性这一点来看，只要国家工作人员基于职务收受了贿贻，就应成立受贿罪。因为，所谓“廉洁性或者不可收买性”，是指国家工作人员基于职务，除依法获得应得的工资、薪金或者其他报酬之外，不应当得到其他任何利益。否则，便是对国家工作人员的职务行为的廉洁性、不可收买性的侵犯。[7]至于其在主观上是否有为他人谋取利益的打算以及是否实际为他人谋取利益，并不影响其行为的不法性。有鉴于此，从严密贿赂犯罪刑事法网，健全和完善腐败犯罪体系的角度来看，将单纯受贿行为入罪，并将“为他人谋取利益”这一要素作为受贿罪的从重或者加重刑罚情节对待，较为妥当。 (三)受贿罪定罪量刑标准应予独立 如前所述，我国刑法并未对受贿罪配置独立的定罪量刑标准，其定罪量刑标准依附于贪污罪的罚则，并与贪污罪适用同一罚则。笔者以为，这种两罪共用同一罚则之立法有欠科学性和合理性。一方面，纵观整个刑法分则，这种一罪罚则依附于另一罪罚则的规定可以说在刑法中是“独一无二”，因而同其他刑法规范之间不具有协调性；另一方面，同属腐败犯罪范畴的受贿罪和贪污罪，其不法内涵虽有其共性之处，但也亦有其差异。析言之，贪污罪不仅亵渎国家工作人员职务廉洁性，还侵犯了公共财产法益；而受贿罪则更多地表现为是对国家工作人员公务行为不可收买性的侵犯。由此决定了二者的不法程度的评价标准上的差异：贪污罪的社会危害性的轻重主要取决于贪污数额的多少，而决定或者影响受贿罪的不法程度不只是受贿的数额多少，同时还会受影响于数额以外的其他情节。从立法的前瞻性来看，非财产性利益贿赂未来一旦被入罪，这一问题就会变得更加突出。 尽管上述问题在“修九”通过之前就被学者所提出，[1][9]但遗憾的是未被立法机关采纳，只能期待未来立法再次修改时予以解决。 (四)贪贿犯罪的死刑应予废止 在死刑的立法上，当代中国经历了一个由少至多，再由多变少的演变过程。1979年《刑法》仅对28个罪名配置了死刑(其中包括贪污罪，但不包括受贿罪)。但在此后，随着改革开放的大力推行和市场经济的迅速发展，中国社会步入转型期，包括经济犯罪在内的各种犯罪急剧增长，社会治安形势日益严峻。国家基于惩治严重犯罪，维护社会秩序安全的需要，开始推行“严打”刑事政策，反映在刑法立法上，就是死刑罪名不断增加，直至1997年修订的《刑法》，死刑罪名由当初的28个增加到了68个，至此，我国已变成了名副其实的“死刑大国”。 近些年来，随着国际上人权运动的日益高涨、死刑废除运动的风起云涌及我国学界和实务界对死刑价值认识的逐渐理性，我国死刑罪名过多这一点日益遭到学界乃至实务界的诟病和挞伐，并逐步达成“司法上限制死刑的适用，立法上削减死刑罪名尤其是非暴力犯罪的死刑罪名”之共识。在学界和实务界的强烈呼吁之下，2011年5月1日施行的《刑法修正案(八)》终于迈出了中国死刑废止之路的第一步，一次性取消了近些年来在司法实践中基本上不适用或者较少适用死刑的13个经济性非暴力犯罪的死刑，实现了我国的死刑罪名从不断增加到逐渐减少的转变。可以说，这一立法举措在我国死刑发展史乃至刑法发展史上都具有里程碑的意义，不仅在国际社会上获得了好评，也在国内取得了良好的法律效果和社会效果。 特别令人感到振奋的是，党的十八届三中全会及中央关于深化司法体制和社会体制改革会议明确提出了“完善死刑法律规定、逐渐减少适用死刑罪名”立法政策。正是基于落实减少适用罪名的中央精神，进一步推动中国死刑改革和人权保障事业发展的需要，本次修法再度批量性地取消了实践中较少适用或者基本上不适用死刑的9个罪名之死刑，这些罪名具体包括走私武器、弹药罪、走私核材料罪、走私假币罪、伪造货币罪、集资诈骗罪、组织卖淫罪、强迫卖淫罪、阻碍执行军事职务罪和战时造谣惑众罪。 在不足五年的时间里，国家这种大刀阔斧地推行死刑改革并成功废除22个罪名死刑的重大举措，充分表明了中国死刑废止进程在不断加快，体现了我国最大限度地减少和控制死刑的决心。但笔者认为，在死刑罪名的削减上，立法界应更有所作为。至少接下来，我们可以考虑取消作为经济性非暴力犯罪之贪污罪和受贿罪的死刑。[10] 令人遗憾的是，本次刑法修正并未废除贪污、受贿罪的死刑。究其缘由，不外有二：其一，从国家的层面来看，当前腐败犯罪形势十分严峻，大案、要案甚嚣尘上，如不加以严惩和遏制，将会有亡国亡党的危险。为此，国家正在大力开展反腐败斗争，且成效显著，此时，如若废除贪贿犯罪的死刑，似乎有点“不合时宜”。其二，从普通民众来看，民众“仇官”情绪及要求严惩腐败犯罪的呼声还十分强烈，加上几千年来延续下来的重刑观念余毒未清，广大民众乃至不少法律家们都对死刑怀着难以割舍的情感，目前尚不具备废除贪污、受贿罪死刑的民意基础。 但笔者以为，一方面，如前所述，从有利于实现刑罚的公平正义及特别预防的角度观之，对于重特大贪贿犯罪分子适用禁止假释且限制减刑的无期徒刑，同样可以形成对贪贿犯罪分子的严厉惩治和强大震慑；更重要的是，长期自由刑乃至无期徒刑，比一次性剥夺罪犯生命的死刑更让人望而生畏，更能以人们警戒作用，因为“我们的精神虽能抵御极端的暴力，却经不住时间的消磨和缠绕”。[11]47-48另一方面，立法不可能不考虑民意，但切不可简单地迎合、顺应民意，更不能被民意“绑架”，因为民意情绪化、不理性的一面总是存在，这同法律所应有的安定性和理性化的特质具有内在的紧张和冲突。所以，贪贿犯罪的死刑是否需要废除，不能简单地拿民意来考量，而是应考虑死刑设置本身是否具有正义性、科学性和合理性，考虑死刑的适用是否真正有遏制和预防贪贿犯罪之功效。一言之，我国废除作为经济性非暴力犯罪之贪贿犯罪的死刑时机已到，就看立法者的抉择了。 如所周知，“修九”关于贪贿犯罪立法的上述重大修正是在中央大力强调健全惩治和预防腐败体系，深入开展惩腐肃贪工作的形势下做出的。这些修正不仅进一步地严密了我国腐败犯罪的刑事法网，而且针对实践中出现的新情况、新问题及时做出了回应，从而为我国司法机关开展法治反腐工作提供了较为科学、合理的法律支持，因而有理由为其打一个“高分”。但从立法论来看，我国刑法关于贪贿犯罪的规定仍存在着一些亟须完善之处，如贿赂犯罪的范围不包括非财产性利益、受贿罪的成立必须要求“为他人谋取利益”、受贿罪的定罪量刑标准仍依附于贪污罪罚则以及贪污、受贿罪的死刑尚未废止，等等。反腐败斗争任重道远，由衷地期待我国能够早日建构起科学、有效、健全的惩治和预防腐败犯罪体系。 ①笔者也曾提出应废除贪污、受贿罪的死刑主张同时，建议增设不可减刑、假释的终身刑，以实现对贪贿犯罪的有力惩治。参见钱叶六：《刑法修正案八(草案)》的若干不足及完善建议》，载《甘肃政法学院学报》2011年第1期。标签：终身监禁论文; 刑法修正案论文; 受贿行为论文; 法律论文; 立法原则论文; 刑法理论论文; 量刑情节论文; 受贿罪论文; 反腐倡廉论文; 时政论文; 贪污罪论文;