环境污染治理项目的BOT模式及其法律规制，本文主要内容关键词为：污染治理论文,规制论文,模式论文,环境论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
“预防为主，防治结合”是我国环境法制尤其是针对环境污染的重要原则。但是，由于环境污染与经济发展具有相伴相随的孪生关系，将环境污染完全消灭于无形是不现实的，除非实行“零增长”“零排放”。有鉴于此，“预防为主不是代替治理措施”，“对于已经发生的环境污染与破坏，要采取积极的治理措施”。[1]
1 环境污染治理的提供者——政府
人类经济发展史的实践无可辩驳地证明：市场是更有效率的资源配置方式。萨缪尔森(P.A.Samuelson)对此作过通俗的解释：一个完全竞争的、一般均衡的市场体系会显示配置效率。在这一体系中，所有产品的价格都等于其边际成本，所有的要素价格都等于其边际产品价值，不存在外部性。在这些条件下，如果每个生产者最大化其利润，每个消费者最大化其效用，经济在总体上是有效率的。这就意味着，在社会资源和技术既定时，即使是由天才的计划者使用最高级的计算机所制定出的重新配置计划，也无法找出比竞争市场更好的解决方案。
事实上，市场不是完美无缺的，市场也会失灵。市场失灵，是指那些为取得有效的市场解决办法所需的条件不存在，或者以这样或那样的方式相冲突。市场失灵的一个根本原因，是由于存在纯公共产品。萨缪尔森(P.A.Samuelson)把纯公共产品的概念定义为：“每个人对这种产品的消费，都不会导致其他人对该产品消费的减少。”考虑到产品的非排他性，追求利润最大化的生产者不会具有供应公共产品的动机。因此，对一个大群体而言，纯公共产品是通过公共部门预算来提供的。环境污染治理即为公共产品的一个例子，所以，供方只能是代表公共利益的政府。
现实生活中纯粹的公共产品或纯粹的私人产品都很少见，更多的是兼有二者性质的混合产品，外部性问题正是由此产生。按照传统福利经济学的观点，外部性是一种经济力量对于另一种经济力量的“非市场性”的附带影响，是经济力量相互作用的结果。外部性的正面影响亦称外部经济性，外部性负面影响亦称为外部不经济性。前者的典型例子是某项新技术发明被他人公开的无偿使用，后者的典型例子是环境污染问题。
要使资源有效配置，就要矫正外部性，将外部性内部化。具体方法又可分为市场的方法和非市场的方法。按照科斯定理：只要产权界定清晰，在交易费用可忽略不计的情况下，资源会自动实现有效配置。这时，将产权界定给谁并不影响资源配置的有效性，只要界定明确，资源配置的结果都一样。然而，现实的世界实际上总存在交易费用，有时交易费用还非常大。因此，就必须由非市场的政府行为干预来消除外部性，纠正市场失灵，或采用政策弥补其效果[2]。这样一来提供公共产品(包括环境污染治理及其制度安排)就成为政府的基本职能。
当然政府干预本身是有成本的，同样存在“政府失灵”现象。政府运作成本高，就会间接地增加“纳税人”的成本。
2 环境污染治理的市场化——BOT模式
市场和政府存在着各自的优越性，同时，也都可能出现“市场失灵”和“政府失灵”。因此，我们的任务无疑便是找到两者的平衡点，使其各自充分发挥作用。根据OECD市场经济国家和经济转型国家的环境管理经验，政府在环境保护中的主要作用是规制和监督，同时提供必要的环境公共物品。[3]但是，这并不必然意味着由政府来生产，政府可以把生产该产品的合同承包给私人生产厂家，吸纳商业资本、社会公众和企事业单位等社会资金来参与，形成社会多元化投资局面。在国际上，从80年代开始，欧美开始倡导和鼓励私人部门积极参与环境基础设施的建设和运营，力图在私人部门和公共部门之间建立伙伴关系，这一作法后逐渐被东亚许多国家所重视和应用。美国城市环境基础设施建设与运营的较大部分由私人部门承担；马来西亚将全国划分为几个区域，把垃圾和污水处理业务全部委托给几大公司；日本过去曾把政府环境预算的80%以上投入到环境基础设施建设中，现在也感到力不从心，弊端甚多，因而开始变革[4]。而我国，环保投入机制基本是延续计划经济体制的产物，投资主体仍然主要是国家和政府。
BOT(Build-Operate-Transfer，建设—营运—移交)模式似乎正是我们苦苦寻觅的“平衡点”BOT投资方式是由政府通过特许协议的方式将基础设施的建设、营运权让渡给项目发起人并对部分项目风险提供商业支持和政府承诺；项目发起人则设立项目公司，并由项目公司通过一系列协议(合同)联接众多的项目参与者对项目进行建设、营运，通过经营所得收回投资，偿还贷款，获取收益；特许期满后，项目公司将项目无偿移交给政府。BOT投资方式具有融资能力强，自有资本需要量小，投资收益有保障等众多优点，因而，自土耳其1983年设立世界上第一个BOT项目到1993年，世界范围内有近150个基础设施项目采用BOT投资方式，总投资额超过600亿美元。
BOT投资方式是一个复杂的系统工程，涉及众多当事方，规范当事方权利义务关系的合同亦为数不少，其法律特性在我国环境污染治理项目中具有很强的适应性和可行性。
2.1BOT是政府与私人资本以公共基础设施的建设和经营为标的合作关系
BOT所涉及的领域一般为关系国计民生的公共设施。公益事业等基础设施项目，由于国家财力有限及垄断专营带来的效率低下、管理混乱等原因，这些本应有国家投资、垄断专营的领域，不得不引入私人资本。因此，从本质上讲，BOT是将本国和本地区的那些本应由公营机构承建和运营的公用设施项目，通过政府授权方式特许给某个私营机构来建设和经营，是业主国政府的一项具体的独立的建设公共基础设施的政府职能由私人代为实现。我国BOT项目大都分布在火力发电厂、高速公路、隧道、铁路等基础行业，而又以地铁、港口、火力发电厂和交通运输投资额巨大的项目居多，其他类型的项目少。然而，1998～2000年间，中央政府增发国债3600亿元，国债投放的重点就是公路项目。各地电力市场也在“强电政策”的推动下很快趋于饱和。与之相反，据国家环保部门最新统计，目前我国城镇日排放污水总量近1.4亿吨，但达到国家二级排放标准的污水处理总量只有约0.1亿吨，全国城市垃圾的年产量达1.5亿吨，且每年以8%～10%的速度递增，全国历年垃圾存量已超过60亿吨，仅凭政府财力显然难以完成治污使命。环保产业已成为朝阳产业。但我国环保产品与巨大的市场需求相比仍存在很大差距。BOT投资方式在环保产业，尤其是环境污染治理项目中将大有可为。
2.2BOT以政府特许为核心和基础，政府以合同中的行政特权方式保留和行使公共职权
BOT模式是涉及到公共利益的系统法律关系群，这种关系群是由公法和私法合作调整的。在这庞大的法律关系群中，核心是政府特许，其表现载体即为特许权协议，其他所有合同均以特许协议为基础，为实施其内容服务。特许权协议在法律性质上为公法契约(行政合同)，协议目的具有公益性，双方当事人权利义务具有不对等性，政府在特许权协议中既是一方当事人，同时又以代表社会公共利益的管理机关身份出现，其地位具有双重性，具体表现为：(1)实行行政许可制度，以盈利为目的的私人资本进入公共基础设施的建设和经营，必须首先得到政府特别授予的专营权；(2)政府有权监督私人履行特许协议的行为，有权为维护公共利益，变更、终止合同；(3)经营期结束，政府无偿取得基础设施的所有权。环境污染治理是政府的职责，虽然政府可以通过BOT模式将其“承包”给私人，但显然政府不能据此放任自流，不能放弃其监管职责。我国环境污染防治方面的法律文件都相应的规定有各级人民政府的主要职责。
2.3BOT是一种特殊的私人直接投资方式
BOT投资方式具有私人直接投资的本质特征，这是毫无疑义的。私方当事人以盈利为目的，以私人名义参与公共工程，自行筹资，自享收益，自担风险。而且，目前我国所称的BOT往往仅指国际BOT(外资BOT)，没有包括国内私人以BOT方式参与公共基础设施建设的可能性。我国第一座以BOT方式建设的城市污水处理厂于2001年在北京经济技术开发区竣工，投资方为美国金州集团北京金源环保公司。此外，法国苏伊士集团也准备投资建设北京卢沟桥和小红门两座污水处理厂。鼓励内资参与BOT投资将是我国环境污染治理的发展方向。目前我国民间资金充裕，据有关资料统计，我国实际民间金融资本存量不少于10万亿元，仅浙江省就有3500亿元民间资金闲置；同时，还有一批资金和技术较为雄厚的民营企业对投资环保产业有巨大的热情，因此具备发展内资BOT的客观基础。如国内民营企业中宜环能环保技术公司就与河北省安新县达成了意向性协议，采用BOT方式建设垃圾处理厂，项目总投资1000万元。
BOT方式的设计，成功地把基础设施分成投资建设、经营回报和无偿移交三个阶段，并将前两个阶段成功地与政府直接职能分离，推向市场，辟为可以投入产出的领域。利用私人经营机制和市场经营机制获得高效率和高质量，避免了国家作为主体直接进入经营领域所带来的高成本、低效率弊端。同时政府作为标的物的最终所有权人自始至终所享有的监督权和其他一系列特权，保证了BOT方式不改变基础设施的公益性和公共性。环境污染治理作为公共产品，所要求的“政府提供”和“私人生产”在这里完全得到了满足，政府和市场找到了各自合适的定位。
3 BOT模式与我国环境法律制度的冲突和协调
我国目前关于BOT的法律文件仅有两个，其中，国家计委、电力部、交通部1995年8月21日联合发布的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》规定：“本通知所称外商投资特许权项目，是指外商建设—经营—移交的基础设施项目。政府通过特许协议，在规定的时间内，将项目授予外商为特许权项目成立的项目公司，由项目公司负责该项目的投融资、建设、运营和维护。特许期满，项目公司将特许权项目的设施无偿移交给政府部门。”对外经济贸易合作部1995年1月16日发布的《关于以BOT方式吸引外商投资有关问题的通知》中也指出：“80年代以来，发展中国家陆续采用BOT方式将外资吸引到本国的公路、铁路、电、废水处理等项目中，取得了良好的效果。目前，我国也在探讨如何采用BOT方式吸引外商投资于基础设施建设。”
BOT模式在环境污染治理项目中是新生事物，因此，其与我国现行环境法制的冲突将是不可避免的，两者之间的协调、融合也就显得格外重要。
3.1BOT模式与排污收费制度
公共产品具有非排他性和消费的非竞争性，但是，非竞争性产品未必是非排他的，有时，可以采用很简单的排他手段，如收费就可以使排他成为可能。BOT模式中的投资方之所以愿意投资于环境污染治理项目，就是因为能通过收取污染处理费的制度将环境污染治理这一公共产品具有排他性，以实现其盈利的目的。为了保证这一稳定的并且也是唯一的利润渠道，排污收费制度就显得颇为重要。
排污收费制度(征收排污费制度)，是指国家环境保护行政主管部门对向环境排放污染物或者超过国家或地方标准排放污染物的排污者，按照所排放的污染物的种类、数量和浓度，征收一定的费用的一套管理制度，也是“污染者负担原则(PPP)”的具体体现。排污费的使用，按《排污费征收使用管理条例》的规定，作为环境保护的专项资金，由环保部门会同财政部门统筹安排，主要用于下列项目的拨款补助或者贷款贴息：(1)重点污染源防治；(2)区域性污染防治；(3)污染防治新技术、新工艺的开发、示范和应用；(4)国务院规定的其它污染防治项目。在环境污染治理项目的BOT模式下，排污费的使用就需要重新分配。项目公司直接向排污者收取污染处理费，或者由政府从排污费中列支，这两种都是可行的方案。
与“污染者负担原则(PPP)”相对应的为“使用者负担原则(UPP)”。1999年，国家计委、建设部、国家环保总局发布了《关于加大污水处理费的力度，建立城市污水排放和集中处理良性运行机制的通知》，通知指出：“污水处理费是水价的重要组成部分。根据用户用水数量，各城市要在用水价格上加收污水处理费，以补偿城市排污和污水处理成本，建立污水集中处理良性运行机制。”在美国，自来水费中有55%是污水处理的费用；在丹麦，污水处理费为自来水费的1.6倍[5]。我国过去在计划经济体制下，环境污染治理一直被当作公益事业，使用者无需交费，在BOT模式下，环境污染治理已不再是纯粹的公共产品，因此，向使用者收费也自然显得理所应当。浙江省杭州市物价局自2002年9月1日起，对杭州市自来水价格进行结构性调整，但各类水价均包括0.4元/t的污水处理费。
3.2BOT模式与“三同时”制度
“三同时”制度是指一切新建、改建和扩建的基本建设项目(包括小型建设项目)、技术改造项目、自然开发项目，以及可能对环境造成损害的其他工程项目，其中防治污染
和其他公害的设施和其他环境保护设施，必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用的一项法律制度。“三同时”制度是我国首创的，是一项控制新污染源的法律制度，也是“预防为主”原则的具体体现。
1986年3月的《建设项目环境保护管理办法》规定：凡从事对环境有影响的建设项目，都必须执行“三同时”制度。1998年新颁布的《建设项目环境保护管理条例》重申了这一规定。并且，从1989年起，我国“三同时”制度的执行率连续保持在98%以上的水平[6]。由此可见，“三同时”制度已经深深扎根于我国环境法制。然而，“三同时”制度出台于上世纪70年代初，经济、社会体制已出现重大转型的今天，对“三同时”制度的价值可能需要重新估量。环境污染治理开始出现市场化、集约化道路的新形势下，还是严格要求“凡从事对环境有影响的建设项目，都必须执行“三同时”制度是否还有必要?我们认为，“三同时”制度应该淡化。在进行环境影响评价的时候，应对该建设项目适合污染集中治理还是单独治理作出评价，适合集中治理的，就不必强制要求其执行“三同时”制度，当然，其若选择执行“三同时”制度，法律亦不禁止。
3.3BOT模式与限期治理制度
限期治理制度，是指对长期超标排放污染物、造成环境严重污染的排污单位和在特殊保护区域内超标排放的已有设施，由人民政府决定，环境保护行政主管部门监督其在一定期限内治理并达到规定要求的一整套措施。限期治理制度也是具有中国特色的环境管理制度，是减轻或消除现有污染源的污染和污染严重的区域污染，实现“预防为主，防治结合”原则的体现。限期治理制度同样诞生于上世纪70年代初，实现的是“谁污染谁治理”原则，而目前，更为科学的“污染者负担”原则已取而代之，其在“限期治理污染”领域的表现即为“代履行”。代履行，是一种行政法上的间接强制执行措施，“是指行政主体雇人代替不履行行政法义务的相对方履行义务而强制义务人缴纳劳务费用的行政强制方式。”[7]限期治理污染代履行，即为由他人代为履行限期治理任务，向履行方支付治理费用。此处“他人(履行方)”的最合适人选莫过于以BOT模式投资的环境污染治理项目，一方面，此类BOT项目所成立的污染治理公司更具专业化和集约化，可以减少限期治理任务的成本，从而减少整个社会的成本；另一方面，限期治理污染代履行也为BOT模式中的投资者提供了一条利润渠道，因此可谓“双赢”。
3.4BOT模式与环境法律责任
法律作为一种社会规范，其重要特征之一是具有国家强制性，表现为对违法行为追究法律责任。环境法律责任是综合性的法律责任，包括私法责任(民事责任)和公法责任(行政责任和刑事责任)。无论私法责任还是公法责任，其责任主体均为环境违法者，这是无疑义的，然而，在环境污染治理的BOT模式中，排污者和污染治理者，谁是环境违法主体，谁该承担环境法律责任，却变成一个困难的问题，目前学者亦是众说纷纭。我们认为，在这一问题上，应区分私法责任与公法责任。私法责任，主要是因环境侵权而生，而在环境侵权领域，采无过错责任主义归责原则已成为世界各国法律通制。因此，因污染造成的环境侵权，排污者和污染治理者应对受害者承担连带责任，也就是说，受害者可以向两者中的任何一方提起诉讼，要求承担民事责任。当然，若属于另一方过错引起，或者合同另有约定，先行承担责任方可以行使追偿权。而在公法责任中，行为人主观过错为必要条件，因此，只能令排污者或者污染治理者中的过错方承担责任。这种责任区分方式在实践中也是可行的，污染事故受害者在实践中往往处于弱势地位，无力追究真正的责任人，而公法责任的追究者——行政主体或者司法机关——是完全有能力做到也应该做到这一点的。
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