民事诉讼诚信原则的规则化研究，本文主要内容关键词为：民事诉讼论文,规则论文,原则论文,诚信论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、导言 2013年1月1日起实施的《民事诉讼法》第13条第一款规定：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。”至此，诚实信用原则(以下简称“诚信原则”)正式成为我国民事诉讼法的基本原则。由于诚信原则固有的概括性和模糊性，如何在司法实践中落实这一原则，就成为一个亟待解决的难题。 讨论诚信原则的落实问题，绕不开该原则的适用主体问题。关于诚信原则适用的主体，我国理论界尚存争议。不少人认为，诚信原则同时适用于法院、当事人以及其他诉讼参与人。笔者认为，诚信原则只适用于当事人，而不适用于法院和其他诉讼参与人。 诚信原则不适用于法院的理由如下： 首先，将诚信原则同时适用于法院，实际上降低了法院的地位，不能体现法院作为司法机关的权威性。法院是位于当事人两造之上的裁判者，在诉讼法律关系中具有高于当事人的权威地位，这也是纠纷得以解决的重要前提。如果将诚信原则同时适用于法院和当事人，实际上是将两者置于同等地位，不能体现法院的权威性。如有日本学者就坚持认为，诚信原则不适用于法院。法院在作为审判机关履行自己的职责和义务时无需考虑是否应当取得当事人的信赖。在当事人与法院的关系上，让法院承担具有强烈伦理色彩的义务时应该特别慎重。① 其次，没有确立针对法院的诚信原则的必要性。规定一项原则的必要前提之一，是该原则有其特殊的规范对象，从而有别于其他原则。就针对当事人的诚信原则而言，其所规范的对象乃是当事人的不诚信诉讼行为，比如虚假陈述、滥用诉权、前后矛盾的诉讼行为、拖延诉讼等。针对这些不诚信的诉讼行为，民事诉讼法并无其他原则可以有效规制，于是诚信原则应运而生。而法院的不诚信司法行为，如不尊重事实真相、程序不透明、拖延诉讼等，原本就有相应的原则加以规制。如公正和效率原则乃是法院司法的最根本原则，不诚信司法显然违反了这一原则。此外，我国民事诉讼法规定的以事实为根据、以法律为准绳，公开审判原则，辩论原则，当事人诉讼权利平等原则等，都可以从不同角度规制不诚信司法行为。因此，增加一个针对法院的诚信原则就显得多余，并且可能导致原则和原则之间的重复与交叉。 诚信原则不适用于其他诉讼参与人的理由则是：诉讼代理人在为当事人利益进行的诉讼活动中固然应当履行诚信义务，但依据是当事人负有诚信义务。诉讼代理人在处理与被代理人的委托代理关系时固然应当遵守诚信原则，但这里的诚信原则乃是实体法上的诚信原则。证人有出庭作证和如实作证义务，该义务有法律专门规定，有别于诚信义务。鉴定人有客观鉴定、出庭作证义务。其中，鉴定行为本身并非诉讼行为，客观鉴定义务不属于诚信义务。而鉴定人负有出庭作证义务，法律另有专门规定，也不属于诚信义务。翻译人员有如实翻译义务，由于翻译行为本身也不属于诉讼行为，该义务同样不应理解为诚信义务。 民事诉讼诚信原则来源于民法上的诚信原则乃是不争的事实。诚实信用原则被称为现代民法的“帝王规则”，就是要求人们在市场经济活动中讲究信用、诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。②如果将语境转换至民事诉讼，将原则规范的主体替换为民事诉讼当事人，即可延伸出民事诉讼诚信原则，亦即在民事诉讼活动中，当事人应当诚实、守信和善意，不得以不正当行为(作为或者不作为)谋取利益，不得损害他人权益和社会公共利益。简言之，当事人在民事诉讼中负有诚信义务。 在民事诉讼中落实诚信原则，有两种方法：一是直接适用，二是在原则之下制定或形成具体规则，亦即将诚信原则规则化。直接将该原则适用于具体的案件，并非不可以，但可能会遭遇困难，更蕴含风险。“诚实信用原则乃以对制定法之解释和适用，求其具体妥当性及公平正义目的所发展形成之法理。然而因被广泛恣意滥用于一般条款，却大大危害了法的安定性。”③这一段话虽指民法上的诚信原则，但道理同样适用于民事诉讼诚信原则。诚信原则作为一般性条款，具有概括性、抽象性，并无具体的构成要件与法律效果的规定。因此，若不通过一定途径将之具体化，形成适用的条件与程序，那么，该原则就会要么可能在实践中沦为口号式条文，要么可能因被滥用而危及法的安定性与权威性。德国有学者甚至认为，在民事诉讼中适用诚信原则甚至应当比在实体法中适用诚信原则更应谨慎。④ “作为原则，其并非可以直接适用于具体个案的规则，毋宁为一种指导思想。透过立法，或由司法裁判依具体化原则的程序，或者借形成案件类型以演绎较为特定的规则，借此可以将原则转变为——能被用作裁判基准的——规则。”⑤由此可见，将原则规则化，乃是落实诚信原则的基本途径。这一途径又可分为两种，一是制定一系列体现诚信原则的具体制度，二是形成判例为诚信原则的贯彻提供更加具体的规则指引。 在我国民事诉讼中，直接适用诚信原则尤其应当受到严格的限制。我国司法公信力不足的原因之一，就是司法的确定性和统一性不足，“同案不同判”的现象久遭诟病。若对法官直接适用民事诉讼诚信原则不加以严格限制，必然就会进一步加剧司法不确定性和不统一性。因此，将原则规则化，应当成为落实民事诉讼诚信原则的基本路径。而在建立具体制度和形成判例之间，又应当以前者为主要和首选的方法。因为，一方面，我国并没有正式确立判例制度。最高人民法院正在推动的案例指导制度，虽然具有判例制度的功能，但仍在探索和完善的过程中。⑥这就在一定程度上限制了判例在落实民事诉讼诚信原则中的作用空间。另一方面，德国、日本等大陆法系国家是在确立了一系列具体制度的前提下，再以判例作为补充的。但是，我国并没有在诚信原则之下建立起相对完整的具体制度体系，绕过具体制度以指导案例的方式落实民事诉讼诚信原则，这无异于“法官造法”，显然大大突破了案例指导制度的功能界限，缺乏合法性和可行性。 综上，笔者认为，在我国民事诉讼中落实诚信原则，将原则规则化乃是根本，而规则化的主要方法则是制定诚信原则下的各项具体制度。在此前提下，再以形成指导性案例为补充。新民事诉讼法实施不久，其中直接体现诚信原则的具体制度还很不完备，在将来较长时期内不可能通过修改民事诉讼法来确立或完善体现诚信原则的各项制度，当下可行之计，只能是通过最高人民法院发布司法解释和指导性案例来实现这一目标。指导性案例可从两个方面发挥补充作用。一方面，就现行民事诉讼法和司法解释所确立的具体制度，公布指导性案例提供更加具体的规则指引。另一方面，对于某些不适合体现为具体制度的规则，直接以指导性案例宣示。 民事诉讼诚信原则的规则化，具体包括引入真实义务、完善自认制度、完善证明妨碍制度、禁止恶意诉讼和禁止滥用诉讼权利等。 二、真实义务 当事人真实义务又称“真实陈述义务”⑦。1895年颁布的《奥地利民事诉讼法》首次对真实义务作出了规定，其第178条规定：“各当事人为使自己的主张具有充分的理由，必须就必要的全部事实根据真实完全以及明确地加以陈述。”1933年《德国民事诉讼法》第138条规定：“当事人应就事实状况做完全且真实的陈述。各当事人就对造当事人所主张之事实，应为陈述。”⑧此外，1911年《匈牙利民事诉讼法》、1930年《南斯拉夫民事诉讼法》、1942年《意大利民事诉讼法》等均对当事人的真实义务作出了规定。目前，我国民事诉讼法尚未规定真实义务。 在辩论主义诉讼理念下，当事人对法院裁判的对象与范围具有控制权，因此诉讼请求、事实与证据等诉讼资料的提出均由当事人决定。辩论主义之下的当事人分别从利己角度出发对事实予以主张并提出相关证据进行诉讼“对抗”，法院只能在此范围内进行审理并作出裁判。当事人为了获得胜诉极有可能心存侥幸作出虚假陈述，这不仅会误导法官，使诉讼复杂化，从而拖延诉讼、浪费司法资源，而且会导致实质不公正。为此，有必要对绝对辩论主义予以修正。真实义务就要求当事人不能违背自己对事实的主观认识进行主张或作出否认。当事人为获得胜诉当然可以提出利己的事实主张与证据，与对方当事人进行对抗和辩论，但是，这并不意味着当事人可以采取欺骗的手段来获得胜诉。由此看来，真实义务实际上是对绝对辩论主义的限制和修正，具有促进诉讼与协助法官发现事实真相的功能。 真实义务对当事人提出这样的要求：当事人不能在诉讼中主张已知的不真实事实或自己认为不真实的事实，并且不能在明知相对方提出的主张与事实相符或认为与事实相符时，仍然进行争执。⑨可见，真实义务具有主观性与消极性的特征。前者是指真实义务以当事人主观判断为标准，仅须就其内心所认为是真实的事实加以陈述，即使经过法院调查确认其所陈述的与事实不符，也不能认为其违反了真实义务的要求⑩，即所谓的“内诚于己”。真实义务禁止的是，当事人在对案件事实明确得知或者已获得确信的情况下，违背自己的主观认识进行虚假陈述或争执；如果当事人对事实无法知晓、认识模糊或不能确信的，则该当事人将不受真实义务的拘束。后者则是指真实义务不是要求当事人提出其认为真实的积极的事实主张。日本学者高桥宏志教授认为，真实义务并不以“让当事人陈述事实”之积极性义务为内容，而仅仅具有“禁止当事人在不知的情况下提出主张或作出否认”之消极内容。(11)可见，在此层面，真实义务只是要求当事人“不得说谎”而已。消极性“不得说谎”与积极的“如实陈述”在对当事人“诚实”的程度要求上，虽然前者低于后者，但二者无疑都体现了诚信原则的要求。将诚信原则运用到民事诉讼中最初体现为当事人的真实义务。(12)不过，正是由于真实义务只是对于当事人较低标准的“诚实”要求，在发现事实真相上，真实义务并非积极推动，而只是不妨碍真相的发现，因此其作用可能是有限的。它反而是在促进诉讼在程序上更有效果。(13) 对于当事人违反真实义务的后果，各国法律规定有别。如自2006年3月1日起施行的《法国民事诉讼法》第295条规定：“如经判定，文件、字据确属对其予以否认者书写或签字，对该人得科处不低于3000欧元的民事罚款”。1911年《匈牙利民事诉讼法》第222条第二款也规定：“当事人或代理人以恶意陈述显然虚假之事实或对他方当事人陈述之事实为显然无理由之争讼或提出不必要之证据者，法院应课以600克鲁念以下之罚款。”《日本民事诉讼法》第230条规定：当事人或其代理人出于故意或重大过失，与事实相反去争执文书制作的真伪时，法院可制裁处以10万日元以下的罚款。(14)比较以上规定可以发现，各国法律有关当事人违反真实义务的法律后果的规定大致可以分为两种类型：一是制裁针对所有违反真实义务的行为，如匈牙利；另一种则是只针对部分违反真实义务的行为可以制裁，如法国、日本。 然而，也有学者对当事人违反真实义务的行为给予现实制裁的必要性和可行性提出了质疑。理由在于：通常情况下，只有通过法院事实认定并在明确事实真相后，当事人事实主张的真假才得以显现，但为了确定当事人的主张是否违反真实义务，仍需探究“当事人主观性的事实认识”。此时，诉讼往往已经发展到了适合做出终局裁判的成熟阶段，如果为了追究当事人违反真实义务而去认定“当事人的主观性认识”，反而可能会招致延迟判决的后果。法官与其去探究“当事人主观性的事实认识”这一难题，还不如把精力集中到对客观事实的认定上，反而更能促进诉讼迅速地进行。(15) 上述质疑不无道理，但不足以成为放弃真实义务的充分理由。诚然，并非所有违反真实义务的行为都可以被认定，但明显违反真实义务的行为并不难认定。判断当事人是否违反真实义务，是通过当事人的外在行为表现和诉讼资料探究当事人内心状态的过程。在诉讼的实体层面，根据当事人外在行为和诉讼资料判断当事人在实体法意义上的内心主观状态，是法官的一项重要工作内容，如判断故意、明知等。既然如此，在诉讼的程序层面，判断当事人在程序法意义上的内心主观状态，也同样具有可行性。例如，原告以被告出售给他的名画是赝品为由起诉要求被告退回购画款200万元，但被告坚称绘画为真迹。如果经鉴定该画为真迹，尚不足以认定原告有虚假陈述之主观故意。因为判断一幅画是否为真迹，只有专业人士才有判断能力，而原告非专业人士，主观上仍有可能将真迹误认为是赝品。但假如被告有证据证明如下事实：该画作者为了举办画展，曾经向被告借走该画一周；原告曾经委托某拍卖行以300万元价格拍卖该画；目前，该画的市场价格大幅下滑。基于以上事实，即使不经过鉴定，法院也不仅可以认定该画为真迹，而且完全可以同时认定原告故意为虚假陈述。既然法院可以认定当事人明显违反真实义务的行为，那么制度上确立真实义务至少可对部分违反真实义务的当事人予以惩戒，同时也起到警示作用。无论如何，这对于实践中当事人虚假陈述行为的减少是有积极作用的。至于有部分实际违反真实义务的行为因为不能认定而逃脱制裁，只能说明真实义务的作用有限，不足以否定真实义务的制度价值。至于确立真实义务反而会影响诉讼效率的说法，也未必站得住脚。首先，既然确立真实义务能够有效地起到遏制当事人虚假陈述或争执的现象，那么也就能够在一定程度上避免因当事人虚假陈述或争执而导致的程序拖延。从这一点来说，整体上真实义务是有利于提高诉讼效率的。其次，判断当事人有无违反真实义务的行为，完全可以与案件事实的审理和认定同时进行，并不必然带来诉讼的拖延。 不过，在我国民事诉讼中确立严格的真实义务确有问题。真实义务既是法律义务，同时也是一种道德规范，而法律义务的有效落实，须以道德规范的有效性为保障。毋庸讳言，我国正处于社会转型期，期间也伴随着道德危机，其中就包括较为严重的诚信危机。诚信危机反映在诉讼中，表现之一就是虚假陈述。若在法律上规定严格的真实义务，则极容易产生法不责众的难题，即面对较为普遍的虚假陈述，很难以真实义务进行有效规制，结果很可能是严格真实义务的落空。若是为避免严格真实义务落空而强力贯彻，则势必以大量司法资源应对虚假陈述，如此将必然导致司法资源配置不合理的问题。在我国司法资源相对稀缺，尤其是“案多人少”的问题日益突出的现实背景下，为贯彻严格真实义务而投入过多的司法资源，尤其缺乏可行性和合理性。鉴于此，我国宜确立较为宽松的真实义务，亦即适度的真实义务。曾有学者有类似主张：“可行的选择，当属尝试性地确立一定限度的当事人真实陈述义务，即：①明确规定当事人须真实陈述，积极倡导真实陈述的道德；②概括性、模糊性地设置违反真实义务之法律后果，即当事人违反真实陈述义务，一般无需承担法律责任，除极少数法定情形外，比如，显而易见、损害他方利益、欺骗法庭、情节严重之谎言。”(16)不过，笔者以为，既然是相对宽松的真实义务，就没有必要在法律上概括性地要求当事人须真实陈述，以免造成义务落空的问题。 确立相对宽松的真实义务，可通过司法解释确立如下规则：①禁止当事人故意为虚假陈述。至于当事人因重大过失而为虚假陈述的，不在禁止之列。②凡故意为虚假陈述的，一经人民法院认定，课以一定幅度内的罚款。③罚款金额由人民法院根据虚假陈述给对方当事人可能造成的损害、造成的诉讼拖延等情节加以确定。另外，当事人为故意的虚假陈述，可以导致法官形成对该当事人不利的心证。这一点不宜以司法解释加以规定，可以通过指导性案例形成规则。 三、自认制度 民事诉讼上的自认，是指当事人在诉讼中就案件事实作出于己不利的陈述。而自认制度则包括两方面内容：一方面，一方当事人作出的自认一旦成立，则免除对方当事人的举证责任；另一方面，作出自认的当事人原则上不得撤回自认。自认制度充分体现了诚信原则。首先，诚信原则要求当事人诚实守信，其诉讼行为或者意思表示不得前后矛盾，出尔反尔。自认一旦作出不得轻易反悔，即体现了这一要求。其次，诚信原则禁止当事人以不诚信的行为损害对方利益。一方当事人作出自认后，对方当事人获得法定利益和信赖利益。法定利益即举证责任得以免除，而信赖利益则是基于举证责任免除的合理预期而放弃或终止举证。若允许当事人随意撤回自认，则意味着对方当事人随时可能丧失法定利益，亦即恢复承担举证责任。同时，信赖利益也会受到威胁。由于先前放弃或终止举证，恢复承担举证责任后，可能失去最佳举证时机，从而在攻击防御中陷于不利境地。 我国现行和之前的《民事诉讼法》均未就自认作出规定。2001年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民事诉讼证据规定》确立了自认制度，由此这一制度在实践中得以广泛运用。该司法解释第8条规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或否定，视为对该事实的承认。当事人委托诉讼代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受到胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。”另，第74条补充规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”以上条文就自认的后果、自认的例外、默示的自认、代理人的自认以及自认撤回等分别作了规定，从而构建了完整的自认制度体系。 不过，《民事诉讼证据规定》确立的自认制度存在两方面明显的瑕疵：一是第8条关于自认撤回的条件设置不尽合理，二是第8条与第74条之间存在冲突。 根据《民事诉讼证据规定》第8条，符合以下两个条件之一的，当事人可以撤回自认：一是经对方当事人同意，二是有充分证据证明自认在受胁迫或者重大误解的情况下作出且与事实不符。该规定有别于通说。按照通说，满足以下条件之一可以撤回已经成立的自认：①经过对方当事人同意的；②自认作出的原因是对方当事人或者第三人实施了严重的违法行为，例如欺诈、暴力、胁迫等；③自认因错误而违反真实的。(17)相比之下，通说更为合理。《民事诉讼证据规定》第8条规定的自认撤回条件，有三方面缺陷： 其一，遗漏其他应当允许撤回自认的情形。当事人除可能因受胁迫或者重大误解而作出自认外，还可能因受到其他违法行为之影响而作出自认，如欺诈、暴力。当事人因受到暴力、欺诈而作出自认，与受到胁迫而作出自认一样违背其真实意思，且暴力、欺诈行为在违法程度上与胁迫相当或高于胁迫。既然当事人因受胁迫而作出自认后可以申请撤回，则没有理由不允许其在因受欺诈、暴力而作出自认的情况下申请撤回自认。 其二，未明确当事人因第三方的违法行为而作出自认的情况下，是否可以申请撤回自认。以胁迫为例，一方当事人既可能因受到对方当事人胁迫而作出自认，也可能因受到第三人胁迫而作出自认，比如对方当事人的家属、作为法人的对方当事人的股东等。显然，在当事人因第三人违法行为而作出自认的情况下，鉴于自认违背其真实意思及第三人行为之不正当性，也应当允许撤回自认。 其三，在当事人能够证明因受到胁迫而作出自认的情况下，必须同时证明自认违反真实，方可允许撤回自认，条件设置过于严苛。如此条件设置就意味着，当事人证明了自认因受胁迫而作出，但不能证明自认违反真实的，自认也不得撤回。如此一来，则以胁迫手段迫使当事人自认的人将继续获益，这无异于在制度上放纵乃至保护一方当事人或第三人的违法行为，而对于作出自认的当事人来说则极不公平。贯彻诚信原则不能以牺牲制度的正当和公正价值为代价。因此，在当事人能够证明自认因受胁迫而作出时，即应允许撤回。同样，如果当事人能够证明作出自认的原因是对方当事人或第三人实施了欺诈或暴力，也应允许撤回自认。 至于《民事诉讼证据规定》第8条与第74条之间的冲突，指的是两个条文各自所指的自认缺乏明确的界分，但撤回自认的条件却不同。第8条所指的自认是当事人在诉讼过程对于对方当事人主张事实的承认，即主张在前，承认在后。第74条的自认则包含两种情形：一种情形是，就对方当事人的主张予以承认。如在答辩状中承认起诉状中主张的事实，在当事人陈述中承认对方主张的事实，在代理人代理词中承认对方主张的事实。另一种情形是，一方当事人对于对方当事人未主张的但于己不利的事实的承认，即承认不以对方主张为前提。典型的如在起诉状中的承认，另在答辩状、当事人陈述、代理人代理词中也可能出现对于对方未主张事实的承认。显然，第74条规定的自认的前一种情形，与第8条规定的自认属于同一种情形，即都属于“在诉讼过程中对对方主张的事实表示承认”。然而，根据第74条规定，只要当事人有证据足以推翻自认的，法院即可对于自认的事实不予确认，换言之，当事人可以撤回自认。这一撤回自认的条件显然不同于第8条规定的条件。这就会造成规则之间的冲突，即同一情形的自认，按照第74条可以撤回，而根据第8条却不能撤回。 综上，完善我国的自认制度，应首先消除规则之间的冲突。为此可以将自认分为一般自认和先行自认两种。一般自认指的是自认的通常情形，即对对方当事人主张的于己不利的事实的承认。而先行自认则是自认的特殊情形，即在对方未先行主张的情况下，一方当事人对于己不利的事实予以承认并为对方当事人援用的。日本学者新堂幸司指出：“一方当事人先做出于己不利之陈述(这就是所谓的先行自认)，而后由对方当事人援用该陈述，这种情况下也构成自认。”(18)先行自认以对方当事人援用为成立前提，其理由在于，自认的直接法律后果是免除对方当事人的举证责任，如果一方当事人先为于己不利之陈述，而对方未加援用，则不发生免除对方举证责任之问题——当事人承担举证责任的事实是其主张过的事实，也不损害对方的信赖利益。 关于一般的自认，笔者建议采纳通说，通过司法解释规定，只要当事人满足以下三个条件之一的，即可撤回自认：①经对方当事人同意；②当事人能够证明自认是因对方当事人或第三人实施了严重违法行为，如暴力、胁迫或欺诈等；③当事人能够证明自认因重大误解而作出，且自认违反真实的。至于先行自认，当事人满足以下条件之一即可撤回：①经对方当事人同意；②当事人能够证明自认违反真实的。一方当事人先行自认而后又反悔，并能够证明自认违反真实的，可以同时推定该当事人存在重大误解。因此，不必将存在重大误解同时列为撤回自认的条件。 四、证明妨碍制度 证明妨碍制度，是指不负举证责任的当事人在具备一定的主观要件(如故意、过失)时，将证据方法毁灭、隐匿或妨碍其利用，使负举证责任的当事人因不能利用该证据而无法尽举证责任，此时若依据举证责任分配的原则使该负举证责任的当事人承受败诉判决将产生不公平的结果，从而在事实认定上就负举证责任的当事人主张作出对其有利的调整的制度。(19)民事诉讼诚信原则要求当事人的诉讼行为符合诚实、守信和善意的要求，不得以损害他人的方法来维护自己的利益。一方当事人的证明妨碍行为乃是给对方当事人制造证明障碍的行为，该行为损害了对方当事人的利益(事实得不到证明或者证明困难)，从而使行为主体得到利益，显然违反诚信原则。证明妨碍制度其实就是要求当事人在证明过程中承担诚信义务，故该制度的依据为诚信原则。 大陆法系国家通常将证明妨碍要件分为客观要件和主观要件。客观要件包括：①证明妨碍行为，包括作为和不作为；②待证明事实之证明不可能或困难之结果；③妨碍行为与证明不能或困难之结果存在因果关系。(20)在主观要件上，一般认为当事人存在故意或重大过失构成证明妨碍，但一般过失是否属于主观要件则存在争议。此外，负有证明责任的当事人对证据遗失或毁损是否存在过失也是应当加以考虑的因素。负有举证责任的当事人因自己的过错造成举证不能的，不能通过证明妨碍制度来推脱自己的举证责任，从而将不利后果转移到对方身上，否则将违背诚实信用原则的本意。 在证明妨碍的法律效果上，各国的判例中存在着如下四种制裁措施：直接驳回诉讼请求或抗辩、直接认定对方当事人主张的该证据记载的内容或者该证据应证明的事实为真实、进行举证责任倒置(即由妨碍证明者负证明责任)、降低原负证明责任当事人的证明标准。从立法上看，德国和日本均未就证明妨碍作出一般性规定，而是分别在书证、勘验和讯问当事人等领域就证明妨碍的表现形式和法律效果加以规定。而且，从已有的规定看，两国立法者均倾向于自由心证说，例如《德国民事诉讼法》第446条(对方当事人拒绝讯问的结果)规定：“相对人拒绝接受讯问，或经法院要求未作陈述，法院应当审酌所有情事，特别是拒绝的理由，依自由心证决定是否当事人主张的事实可以被认为已获得证明。”《日本民事诉讼法》第224条规定：“当事人不服从提出文书命令或者以妨碍对方当事人使用为目的而毁灭该文书或致使该文书不能使用时，法院可以认定对方当事人关于该文书记载的内容为真实。”又，第208条规定：“在询问当事人本人的情况下，该当事人无正当理由拒不出庭，或者拒绝宣誓或者陈述时，法院可以认定对方当事人所主张有关询问事项为真实”。所谓“可以认定”，即赋予法官以自由心证的空间。不过，由于证明妨碍表现形式、对待证事实证明的影响程度、被妨碍证据的重要程度等均呈现为十分复杂的多样性，日本学者新堂幸司认为，在发生证明妨碍的情形下，将其作为双方当事人公平的问题来考虑，法院通过适用诚实信用原则，在从其他证据获得心证基础上综合考虑妨碍的方式、可规制的程度以及被妨碍证据的重要程度，最后依据自由裁量来对事实作出认定为妥。(21) 我国《民事诉讼证据规定》第75条也规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”该规定即属证明妨碍规则。从法律后果看，《民事诉讼证据规定》采纳的是心证说，即一方当事人有证明妨碍行为的，法官“可以”推定对方当事人主张成立。但是，已有的证明妨碍规则并不足以满足司法实践的需要，其不足之处有两点： 其一，第75条未包括当事人以妨碍对方使用为目的毁灭证据或者以其他方法致使证据不能使用的情形(如损坏证据、涂改证据等)。当事人以妨碍对方使用为目的而毁灭证据或者以其他方法使证据不能使用的情形，不同于持有证据而拒不提供的情形。首先，当事人毁灭或者以其他方法使其不能使用的证据，可能是其持有的证据，也可能不是其持有的证据。而当事人据不提供证据，一定是该当事人持有的证据。其次，毁灭证据或者以其他方法致使证据不能使用，行为方式也不同于拒不提供证据的行为。《民事诉讼证据规定》将以妨碍对方使用为目的毁灭证据，或者以其他方法致使证据不能使用的情形，排除在证明妨碍规则适用的范围之外，有失片面。 其二，第75条未规定当事人拒绝接受询问的情形。构成证明妨碍的当事人拒绝接受询问行为，包括两种情况。一种情况是当事人委托代理人参加诉讼，但本人拒绝出庭接受询问；另一种情况是，当事人本人出庭但拒绝就询问作出回答。当事人陈述有别于代理人陈述，本身属于证据的一种类型。当事人拒绝接受询问将使对方当事人无法得到所需要的证据，显然也是一种证明妨碍行为。正因为此，德国、日本的民事诉讼法的证明妨碍规则中，专门针对这种行为进行了规制。《民事诉讼证据规定》未将当事人拒绝接受询问列为证明妨碍行为，应属于制度漏洞。 完善我国民事诉讼法中的证明妨碍规则，应借鉴德国、日本之立法例，专门针对不同证明妨碍行为，分别作出规定。一方面，保留《民事诉讼证据规定》中的证明妨碍规则。另一方面，以司法解释补充如下规定：①一方当事人以妨碍对方使用为目的毁灭证据或者以其他方法使证据不能使用的，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立；②在一方当事人要求询问对方当事人的情况下，对方当事人无正当理由拒绝出庭接受询问的，或者出庭后拒绝就询问内容作出陈述的，人民法院可认定一方当事人所主张有关询问事项为真实。 五、禁止恶意诉讼和禁止滥用诉讼权利 恶意诉讼，又可称为滥用诉讼程序、滥用诉权，指的是为了获得不正当的利益，而恶意提起形式合法的诉讼。恶意诉讼在本质上是滥用诉权的行为。滥用诉讼权利，则是在诉讼过程中，当事人为达到不正当目的而行使诉讼权利。恶意诉讼和滥用诉讼权利都属于权利滥用行为，差别在于前者是对诉权的滥用，而后者则是对具体诉讼权利的滥用。诉讼上的权利滥用违反了诚信原则要求当事人诚实、善意地行使权利、不得损害他人权利和公共利益的宗旨，故禁止恶意诉讼和禁止滥用诉讼权利都体现了诚信原则的要求。(22) (一)禁止恶意诉讼 《民事诉讼法》有两处禁止恶意诉讼的规定。第112条规定：“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追刑事责任。”第113条规定：“被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第113条有关诉讼的规定，只是针对被执行人的特殊规定，行为性质与第122条规定的行为相同，即都属于双方串通提起的恶意诉讼。双方串通提起的恶意诉讼的特点是：原、被告无诉权保护之真实需要；原、被告串通虚构事实提起诉讼；提起诉讼目的是为了获得不正当利益；诉讼请求一旦得到满足，将损害他人合法权益。 诉讼实践中，恶意诉讼既可以表现为原、被告串通的行为，也可以表现为原告单方面的行为。如德国判例认为，如果股东提起撤销之诉的目的在于，以严重自私自利的方式引致被诉公司作出某项该股东无权要求而且正当情形也不能起诉的给付，那么这种撤销之诉就被判例视为恶意。(23)在日本也存在类似的案例：掌控被告药业公司经营权的原告，因经营不善将自己的股份以合理价格全部转让给第三人A、B夫妇，公司实际上也由该对夫妇经营。三年后，原告提起诉讼，要求确认承认其转让股份的股东会议决议不存在，并确认任命A、B为董事的股东会议决议不存在。对此，日本最高裁判所认为，原告得到并持有承认该股份转让的协议，是原告当然的义务，而且原告获得这样的决议应当是很容易的。因此本诉中原告不具有正当理由，其意图应是恢复对公司的控制经营权。如果认可这种诉，那么将对A、B产生极不合理的结果，这种诉缺乏诚信且在道义上也难以获得认可。鉴于本诉的承认请求判决对A、B也具有效力，因而本诉属于滥用诉权之诉。(24)在我国司法实践中，原告单方面恶意诉讼行为屡见不鲜。这里仅举三例说明：①甲企业与乙企业在同一地区生产与销售同一类型产品。在销售旺季，甲企业为扩大市场份额、打击竞争对手，捏造乙企业侵权甲企业知识产权的事实，提起侵权赔偿诉讼。诉讼期间，乙企业销售大幅度下滑而甲企业销售明显上升。经法院判决认定被告侵权事实不成立，驳回原告诉讼请求。然而判决生效时，销售旺季已过。②陈某和钱某为大学同事，长期不睦。在钱某申报教授期间，王某捏造事实起诉钱某剽窃其科研成果，并将该信息四处散布。后虽经法院判决确认钱某剽窃事实不成立，但此时职称评定已经结束，钱某因诉讼影响而未能在当年评上教授。③甲曾经向乙借款五十万元，后归还。归还当时，乙称欠条不在身边，写下收条注明上述款项已经归还。后甲遭遇车祸，治愈后记忆力和判断力明显下降。后来，乙以欠条为证据起诉甲，要求归还五十万借款及其利息。后因甲妻子找到收条并提交法院，法院判决驳回乙的诉讼请求。以上三例诉讼的共同特点是：原告无权利保护之真实需要；原告提起诉讼目的在于获得不正当利益；原告虚构纠纷事实；原告诉讼请求一旦实现将损害被告合法权益；或提起的诉讼本身会给被告合法权益造成损害。显然，具备上述特点的诉讼也应当视为恶意诉讼。现行民事诉讼法未将这种原告单方面提起的恶意诉讼纳入规制范围，不能不说是一个明显的制度缺漏。 未来完善禁止恶意诉讼制度，应将原告单方面提起的恶意诉讼纳入规制范围。不过，对于原告单方面提起的恶意诉讼，制裁措施及受害人之救济方法应有别于双方串通提起的恶意诉讼。 双方串通提起的恶意诉讼，一般都会对受害人刻意隐瞒提起诉讼之事实，试图在受害人不知情的情况下通过损害他人合法权益获得不正当利益。若是由执行债务人与人串通提起，行为人还有逃避执行之情节。因此，双方串通提起之恶意诉讼，其主观恶意和社会危害性都可能达到严重程度，故对情节严重的行为人施以刑事制裁确有必要。但原告单方面提起的恶意诉讼，受害人以被告身份参加诉讼，获得程序保障，不存在原告欺骗受害人之情节，也不会发生原告逃避执行之情节，其主观恶性和社会危害性均低于双方串通提起的恶意诉讼。即便是原告单方面提起恶意诉讼中，情节较为严重的，也不足以构成犯罪，不应适用刑事制裁。情节轻者，可以罚款；情节重者，可以拘留。 根据《民事诉讼法》的规定，双方串通提起的恶意诉讼，受害人有两条救济途径。如果受害人得知原、被告提起恶意诉讼的，可以根据《民事诉讼法》第56条第一、第二款之规定申请以第三人身份参加诉讼；如果最终法院判决损害其合法权益的，可以申请再审。如果受害人在恶意诉讼结束并形成对其不利的判决或调解书后，才知道恶意诉讼发生的，则可以根据《民事诉讼法》第56条第三款规定，提起第三人撤销之诉。这样的救济途径并不完全适合于原告单方面提起的恶意诉讼的受害人。原告单方面提起的恶意诉讼给受害人造成损害的，有两种情况。一是判决结果并没有给受害人造成损害，但提起诉讼行为本身给受害人造成损害。这种情况下，应当允许受害人提起侵权损害赔偿之诉。二是判决结果给受害人造成损害的。这种情况下，受害人只能以当事人身份申请再审。 (二)禁止滥用诉讼权利 我国民事诉讼实践中，当事人滥用诉讼权利现象颇为常见。多集中在取效性行为上，例如，以拖延诉讼为目的而提出管辖异议、申请回避、申请补充证据、提起上诉，为规避举证时限之失权后果而撤诉，为迫使对方同意不公平之调解方案而申请财产保全等。与效性行为中的滥用诉讼权利行为实践中也有发生，如一方当事人与对方虚假和解以拖延诉讼，以欺诈或胁迫手段与对方达成管辖协议等。长期以来，法院针对当事人滥用诉讼权利的行为缺乏有效的应对措施，导致实践中滥用诉讼权利的现象有逐渐蔓延的趋势。因此，在制度上禁止当事人滥用诉讼权利确有必要。 现行《民事诉讼法》第49条第三款规定当事人必须依法行使诉讼权利的规定，可视为禁止诉讼权利滥用的直接根据。但这一规定未提供针对滥用诉讼权利的具体规制手段。未来可以借鉴大陆法系国家的做法，区分取效性行为和与效性行为，分别加以规制。即针对取效性的滥用诉讼权利的行为，可以当即驳回；针对与效性的滥用诉讼权利行为，法院应当考虑具体情形，例如是否导致了诉讼拖延或给对方当事人造成了损失等，对滥用诉讼权利的当事人课以罚金或者其他财产性制裁(如承担由此带来的费用)。 这里值得注意的是，对于滥用诉讼权利的处罚应当以不影响当事人的程序保障权为前提，即不能因此弱化对当事人的程序保障。德国学者认为，权利是否滥用并不取决于“申请是否出于客观理由而应当被驳回”这一情形；相反，只要属于当事人使用其处分权限的范围，法院均应在权利滥用的判断方面保持克制态度——仅当当事人使用其诉讼权限并无任何可设想的正当理由时，这才构成了权利滥用。(25)如果当事人未详细说明重新询问的必要理由就申请重新询问证人，或者如果当事人的陈述建立在推测的基础上，这并不构成权利滥用；而且，当事人提起的不正当的回避申请，原则上也不应将其一律视为权利滥用而予以驳回。(26)这一观点值得借鉴。笔者主张，为防止禁止当事人滥用诉讼权利影响当事人程序保障权，应当严格限制法官认定当事人滥用诉讼权利之自由裁量权，以防止法官扩大解释而导致当事人诉讼权利得不到充分保障。建议由最高人民法院在调查研究基础上，发布司法解释，列举出应当禁止以及处罚的典型滥用诉讼权利的行为以及规制手段，再配合以典型案例之指引。如此虽然可能会放纵一些滥用诉讼权利的行为，但是毕竟可以在禁止滥用诉讼权利与为当事人提供程序保障之间达成平衡。 这里以管辖异议权为例说明如何在禁止滥用诉讼权利和程序保障之间达成平衡。按照现行民事诉讼法以及司法解释的规定，当事人反对受诉法院管辖本案的，有权提出异议；异议被裁定驳回的，有权提起上诉。赋予当事人以管辖异议申请权有利于保障当事人的管辖利益，防止地方保护主义。但是，实践中确有不少当事人明知管辖成立，无正当理由仍然提出管辖异议，并在一审法院裁定驳回后提出上诉，以达到拖延诉讼的目的。显然，这种行为明显属于滥用诉讼权利行为。针对这一行为，最有效的对策是，规定凡管辖异议理由明显不能成立的，法院应当驳回异议并不准上诉。问题是，如果法律这样规定了，那么这一规定很有可能被地方保护主义所利用，即将当事人的理由成立的管辖异议认定为理由明显不能成立的异议，作出不准上诉的裁定。某法院因为地方保护主义而受理自己没有管辖权的案件，在没有二审程序约束的情况下，不太可能会因为当事人提出管辖异议而放弃管辖。可见，允许一审法院就理由明显不能成立的管辖异议裁定驳回并不准上诉，有利于防止当事人滥用管辖异议权，但不利于防止管辖上的地方保护主义，不利于保障当事人的管辖利益。相比之下，管辖上的地方保护主义以及剥夺当事人管辖利益的危害要大于管辖异议权滥用的危害。两害相权取其轻，为了有效防止管辖上的地方保护主义以及保护当事人的管辖利益，还是不宜允许法院就理由明显不能成立的管辖异议作出不准上诉的驳回裁定。鉴于此，对于管辖异议权的滥用行为，只能采取退而求其次的规制方法。比如，明显不能成立的管辖异议被一审法院裁定驳回后，当事人仍然上诉的，二审法院可对上诉人课以一定金额的罚款。 本文德文资料由浙江大学光华法学院周翠副教授提供，在此致谢。 近5年相关研究文献精选： 1.刘敏：论诚实信用原则对民事诉讼当事人的适用，《河南社会科学》，2014（2） 2.熊德中：民事诉讼诚实信用原则的司法经验及其启示，《北京社会科学》，2014（1） 3.陈娴灵：论民事诉讼诚实信用原则的适用，《湖北社会科学》，2013（12） 4.刘显鹏：民事诉讼法院阐明制度之探析——诚实信用原则具体化的一个向度，《江苏大学学报(社会科学版)》，2013（3） 5.杨秀清：民事诉讼中诚实信用原则的空洞化及其克服，《法学评论》，2013（3） 6.赵秀举：德国民事诉讼中的诚实信用原则，《华东政法大学学报》，2013（2） 7.张卫平：民事诉讼中的诚实信用原则，《法律科学(西北政法大学学报)》，2012（6） 8.曹守晔：诚实信用原则入法与小额诉讼机制创新，《人民司法》，2012（21） 9.王亚新：我国新民事诉讼法与诚实信用原则——以日本民事诉讼立法经过及司法实务为参照，《比较法研究》，2012（5） 本文作者转载记录： （1978年以来《复印报刊资料》法学类刊） 1.翁晓斌：关于提高我国民事审判正当性的思考，《诉讼法学、司法制度》，2004（5） 2.翁晓斌：论既判力及执行力向第三人的扩张，《诉讼法学、司法制度》，2003（7） 3.翁晓斌：论我国民事诉讼证明责任分配的一般原则，《诉讼法学、司法制度》，2003（11） 4.陈刚，翁晓斌：论民事诉讼制度的目的，《诉讼法学、司法制度》，1997（10） 注释： ①参见［日］谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘军荣译，中国政法大学出版社2002年版，第170～171页。 ②参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1999年版，第301页。 ③林诚二：《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社2000年版，第4页。 ④Vgl.Stein/Jonas/Brehm,ZPO,22.Aufl.,2003,Vor §1 Rn.222. ⑤［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第293页。 ⑥就此亦详见张卫平：“民事诉讼中的诚实信用原则”，《法律科学(西北政法大学学报)》2012年第6期，第158页。 ⑦当事人真实义务通常是事实主张方面的问题，但又不限于事实上的主张，在法律上的主张、申请、举证领域也可能产生真实义务的问题。尽管如此，首先还是应该考虑事实主张的真实义务问题。可参见［日］高桥宏志：《民事诉讼法制度与理论的深层次分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第378页。 ⑧唐东楚：《诉讼主体诚信论——以民事诉讼诚信原则立法为中心》，光明日报出版社2011年版，第70页。关于德国的真实完整陈述义务，也详见周翠：“现代民事诉讼义务体系的构建——以法官与当事人在事实阐明上的责任承担为中心”，《法学家》2012年第3期，第130页。 ⑨参见何孝元：《诚实信用原则与衡平法》，(台湾)三民书局1977年版，第74页。 ⑩参见姜世明：“民事诉讼中当事人之真实义务”，《台湾本土法学》2006年第1期，第163～164页。 (11)参见前注⑦，［日］高桥宏志书，第378页。 (12)参见江必新主编：《新民事诉讼法理解适用与实务指南》，法律出版社2012年版，第45页。 (13)参见杜丹：《诉讼诚信论——民事诉讼诚实信用原则之理论及制度构建》，法律出版社2010年版，第183页。 (14)参见白绿铉：《日本新民事诉讼法》，中国政法大学出版社2000年版，第90页。 (15)参见［日］新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第312页。 (16)徐昕：“民事诉讼中的真实与谎言——关于当事人的真实陈述义务”，载《人民法院报》2002年4月8日。 (17)参见田平安：《民事诉讼法》，厦门大学出版社2006年版，第118～119页。 (18)参见前注(15)，［日］新堂幸司书，第378页。 (19)参见黄国昌：《民事诉讼理论之新开展》，(台湾)元照出版社2005年版，第237页。 (20)参见肖建华：《民事诉讼立法研讨与理论探索》，法律出版社2008年版，第152～153页。 (21)参见前注(15)，［日］新堂幸司书，第424页。 (22)参见王亚新：“我国新民事诉讼法与诚实信用原则——以日本民事诉讼立法经过及司法实务为参照”，《比较法研究》2012年第5期，第36～40页。 (23)参见BGHZ 107,309; BGH NJW 1992,569 f；前注④，Stein/Jonas/Brehm,Vor §1 Rn.233。 (24)参见前注(15)，［日］新堂幸司书，第191页。 (25)参见BGH FamRZ 08,1520; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann,ZPO,68.Aufl.,2010,Einl III Rn.55; BGH NJW 1987,1947；前注④]，Stein/Jonas/Brehm,Vor §1 Rn.233。 (26)同上，Stein/Jonas/Brehm,Vor §1 Rn.233。