也论战时以伤杀手段制止犯罪的紧急措施——兼与龙宗智先生商榷，本文主要内容关键词为：论战论文,杀手论文,紧急论文,措施论文,龙宗智论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、战时紧急措施的行为属性
龙宗智先生经过研究后认为：从实践中看，制止战场重大犯罪行为的紧急措施有两种实施方式：一种是强行解除武装，实行人身控制后，押送军事司法机关或军事指挥机关。这种强制手段，具有刑事诉讼程序上的意义。另一种，也是主要的方式，是杀、伤犯罪人。对于后者——以伤杀手段制止犯罪活动的紧急措施，龙宗智先生认为，其目的是“为了使国家军事利益以及军人的人身权利免受正在进行的不法侵害，从刑法上认识，它是一种正当防卫行为。”①对此，笔者认为，在没有充分展开法令行为的研究，旧《刑法》没有规定特殊正当防卫的情况下，将战时紧急措施视为一种正当防卫行为尚可以接受。但在现行《刑法》下，仍然将这种战时紧急措施视为正当防卫，存在缺陷。
第一，正当防卫不是法律职责，战时紧急措施则属于军人的一项法律职责。从性质上来看，正当防卫是公民依法享有的一种权利，“宪法和刑法是正当防卫的权利的来源，”②将战时紧急措施视为正当防卫行为的最大障碍即在于此。
第二，根据《纪律条令》第77条的规定，战时紧急措施针对的行为只能是犯罪行为，不包括一般的违法行为，而正当防卫所针对的行为则是不法侵害。
第三，行为实施的时间不同。战时紧急措施只能在发现临阵脱逃、投敌叛变、行凶杀人的犯罪行为，来不及报告时，方能采取。而正当防卫只需不法侵害正在进行时——即存在法益侵害的紧迫性时即可采取③，没有“来不及报告”的要求。
第四，战时紧急措施的行使要求行为人需事后立即报告首长，并对此负责，而正当防卫一般无此要求。显然，战时紧急措施的行使某种意义上是一种军事行政职责的履行，否则不会有要求行为人对此负责的说法。④
第五，将战时紧急措施定位于正当防卫有可能出现防卫过当的情形。而根据刑法第20条的规定，防卫人只有对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，才不属于防卫过当，不负刑事责任。
第六，将战时紧急措施视为一种正当防卫行为可能会导致战场指挥秩序失控。正当防卫是我们国家宪法和刑法赋予每一个公民的一项权利，这就意味着任何一个军人发现另外一个军人正在实施临阵脱逃、投敌叛变、行凶杀人的行为时都可以伤杀手段进行制止。而在军事活动的实践中，战时紧急措施的行使权从来都是赋予指挥人员的，根本不可能赋予下属对上级实施所谓的紧急措施的权力，否则必将使战场指挥秩序失控。⑤
二、战时紧急措施的实施条件
(一)起因条件
客观上必须存在严重侵害军事利益或者军人人身权利的故意犯罪行为。如果客观上并不存在犯罪行为，行为人误以为存在犯罪行为而实施战时紧急措施的，属于事实认识错误。有过失的成立过失犯罪，没有过失的应认定为意外事件。
必须指出的是，战时紧急措施只能针对那些严重侵害军事利益或者军人人身权利的故意犯罪行为，对一般违法犯罪行为不得采取所谓的紧急措施。
(二)时机条件
战时紧急措施只能是在发现临阵脱逃、投敌叛变、行凶杀人等犯罪行为，来不及报告时，方可采取。具体说来，战时紧急措施实施的时机必须具备如下两个条件：首先，必须是事机紧迫；其次，来不及请示上级。
(三)对象条件
战时紧急措施只能针对实施犯罪行为的军人本人实施，如果故意针对犯罪军人以外的第三人实施所谓的紧急措施，构成犯罪的，应当承担刑事责任。
需要注意的是，战时下属是否可对上级指挥员实施紧急措施，《纪律条令》并未明文规定。龙宗智先生认为可以。“犯罪行为严重危害国家军事利益和军人的人身权利时，每个军人有权利、也有义务坚决制止；见危不救，是违反军人职责的行为，情节严重的，要负法律责任……然而，由于军队具有严格的上下隶属关系，军人必须坚决服从指挥员，并在战斗中保护他们，决不容许下属违抗上级甚至非法使用武器。只有上级军官进行危害国家军事利益的重大犯罪行为，而根本违背军官职责时，下属才能采取紧急措施。”⑥对此，笔者持不同意见。
战时紧急措施只能由上级指挥人员对部属实施，部属不能对上级指挥人员实施所谓的紧急措施。首先，这是由战时紧急措施的性质决定的。战时紧急措施被规定在《纪律条令》中。“我军纪律条令的执行，是纪律条令以及整个我军纪律实施的一个重要方面，它的性质是行政执行，即军事机关或首长在行政管理中依据条令行使自己维护军纪职权的行为。”⑦既然战时紧急措施的性质是行政执行，就应限定于上级对下级实施。如前苏联的《纪律条令》就只规定上级军官对部属可以使用武器，而未规定部属可以对上级实施实施此种紧急措施。类似的，意大利《战时军事刑法典》第241条也仅仅是规定指挥官可以立即处决或者下令处决具有明显犯罪表现的人。其次，如前所述，如果允许部属对上级指挥人员实施紧急措施势必会造成战场秩序的混乱。再次，将下属对上级实施的一些正当防卫行为纳入战时紧急措施的范畴等同于赋予下级监督上级的职责，既不利于保障军令的畅通，也不利于保障下属的权利，事实上也根本没有这个必要。如前所述，对上级军官战时出现的一些犯罪行为，紧急情况下下属完全可以依据普通《刑法》中正当防卫的有关规定行使自己的防卫权利。
(四)限度条件
前述已及，战时紧急措施实则为上级指挥员的一种职责行为。既然是一种职责行为，就必须符合严格的必要性与比例性要件。“必要性原则，即最大化保护原则，是指对同一目的的多种措施选择时，行为主体必须权衡利益得失而采取损失最小的办法。……狭义的比例原则，即均衡原则，是指行为主体的措施与目的之间存在足够的关联。”⑧
依照上述原则，紧急措施的实施者在可以不损害犯罪军人生命权益的情况下，不得损害其生命权益。能以损害犯罪军人健康权益即可有效保护军事利益的情况下，不得损害军人的健康权益。反过来讲，只有在来不及报告，采取其他措施无效，或因环境受限不可能采取其他措施时，方可使用伤杀手段这一紧急措施。以较缓和的手段，如紧急情况下的政治工作、强行解除武装、抓捕捆绑等，能制止犯罪行为的，就不应将犯罪军人即时处决。另外，如果情况允许，采取紧急措施时，应事先警告犯罪人。过当紧急措施对犯罪人造成损害的，应当承担刑事责任。但考虑到行为人责任程度的减轻，应当减轻或者免除其刑罚。如我国台湾地区的《陆海空军刑法》第12条即规定：“战时为维护国防或军事上之重大利益，当事机急迫而出于不得已之行为，不罚。但其行为过当者，得减轻或免除其刑。”
(五)程序条件
战时紧急措施实施后，应立即向上级首长报告，并对此负责。战时紧急措施的实施事关下属的重大权益，极端情况下甚至是下属生命权益的剥夺。此种行为是否合法？需不需要承担刑事责任？需要上级首长综合各种情况加以判断。战时情况下证据的搜集固定较为困难，为了使上级首长和军事司法机关能够及时掌握情况，正确判断和处理问题，紧急措施的实施者事后应立即向上级报告，协助查清问题，这是紧急措施实施者的职责。对于不符合紧急措施的实施条件而借口实施紧急措施，进而对军人权益造成损害构成犯罪的，应当承担刑事责任。
三、战时紧急措施的正当化根据
如上所述，战时紧急措施属于法令行为，是一种违法性阻却事由。关于违法性阻却的根据，理论界存在法益衡量说、目的说、社会相当性说、允许的危险说、刑事义务说、对立统一说等各种不同的具体见解。对此，笔者赞同法益衡量说。因为，“法益衡量说不仅克服了目的说、社会相当性说等上述诸说的缺陷，而且是现有理论中，惟一能够为刑法中所有的正当化行为的正当性奠定坚实的理论基础，并构筑起正当行为的牢固堤坝，从而防止正当化行为异化的科学理论。”⑨
法益衡量说与关于违法性的法益侵害说相一致，以结果无价值论为基础。其具体原理是利益阙如原理与优越的利益原理。根据前者，由于没有特别原因或情况，不存在值得保护的法益时，行为就没有侵犯法益，因而不成立犯罪。根据后者，对某种法益的损害是保护另一法益所必需的手段，对相关法益进行衡量，当整体上评价结论是，所保护的法益与所损害的法益相等或者优于所损害的法益时，便阻却行为的违法性。⑩具体到战时紧急措施而言，其违法性阻却的根据在于相对于其他法益而言，军事利益是一种优越的利益。
什么是军事利益？学界表述有异？有学者认为，所谓军事利益，是指一切关涉国家军事设施、军事装备、国防建设、武装斗争、军事后勤供给、军事技术研究等方面的利益。军事利益直接关系着国家的安全与人民的幸福，它理当受到特殊保护。(11)也有学者主张，国家的军事利益，是指国家在国防建设、作战行动、军队物质保障、军事机密、军事科学研究等方面的利益。军事利益直接关系着国家的安全与利益，理应受到特殊保护。(12)尽管学者们对军事利益外延表述上略有差异，但无一例外地都谈到对军事利益要实行特殊保护。问题是，这种功利主义的做法违反不违反正义原则？对此，笔者的回答是否定的。
“刑法保护主义原则要求国家平等地保护每一个人的自由。但是，刑法平等保护主义原则并不排斥刑法的特别保护。社会的重大利益和国家的根本制度，往往受到刑法的特别保护，尽管保护的范围和具体方式存在着一些争议。从理论上抽象地讲，刑法对于社会重大利益和国家根本制度加以特别保护，并不会存在正义与功利的冲突，因为社会重大利益和国家根本制度，是公共利益之所在，它有利于所有的人，并可以还原为个人利益。(13)而国家的军事利益恰恰是这样一种可以还原为个人利益的特殊利益。
借助于优越利益原理解释战时紧急措施的正当化根据遇到的障碍可能有二：其一，战时紧急措施可以针对实施行凶杀人等犯罪行为的军人实施，而行凶杀人行为所侵犯或者威胁的法益能否解释为军事利益？其二，在紧急避险的情况下，一般认为生命法益重于健康法益，健康法益重于财产法益。而在行使战时即决权的情况下，损害的却是犯罪军人的生命法益，能否为了保护国家的重大军事利益损害犯罪军人的生命法益？
对于第一个问题，笔者的回答是这样的。行凶杀人等行为直接损害的虽是他人的人身法益，但间接损害到了国家的军事利益。战时犯罪军人行凶杀人针对的对象无非两种情形：一是杀、伤朝夕相处的同僚、战友；一是杀、伤无辜群众与战俘。一支部队要形成战斗力必须具备三个最基本的要素：人、武器、人与武器的最佳结合。行为人战时杀、伤同僚、战友，本身即是对军队战斗力组成的基本部分——人的损害；行为人战时杀、伤无辜群众与战俘，本身即是对作战指挥秩序的一种破坏，损害了战斗力形成的另一个基本要素——人与武器的最佳结合。
对于第二个问题，笔者认为这是由战争的极端残酷性造成的。军事活动的中心内容是战争。战争关乎的乃是一个群体的肉体生存问题，是一种背靠着人类生存底线的对抗活动。依照克劳赛维茨绝对战争的概念，在军事上，只有胜利才是有意义的。在战争的问题上，任何国家都不可能指望双赢，而只能做单赢的准备，甚至在许多情况下干脆就是“零和”。战争的极端残酷性使得从事战争的任何一方对此都必须锱铢必较地盘算：如何才能让战士直面冲锋而毫不畏惧战争带来的死亡威胁？如何才能在正常的战争伤亡之外尽可能地避免非战斗减员？如何才能最大限度地夺取战争的最后胜利？恰如唐时杜牧所言，“计算利害，是军事根本。”(14)最终的结果自然是功利主义占了上风——在紧急情况下赋予指挥人员以临机处置权，甚至即时处决权。
注释：
①参见龙宗智：《浅析战时以伤杀手段制止犯罪的紧急措施》，载《现代法学》1986年第4期。
②参见陈兴良：《正当防卫论》，中国人民大学出版社2006年第二版，第25页。
③参见李万勤、张先中：《略论防卫权》，载《法学杂志》1998年第1期。
④关于这一点，笔者将在后文详加论述。
⑤需要注意的是，尽管《纪律条令》对紧急措施的实施者并未明文作出限定，但不管从理论上还是实践上来看，此项权力都不宜赋予下级军事人员。对此，笔者将在下文中继续加以论述。
⑥参见龙宗智：《浅析战时以伤杀手段制止犯罪的紧急措施》，载《现代法学》1986年第4期。
⑦张柔桑等：《纪律条令通论》，蓝天出版社1990年版，第30页。
⑧姚小林：《论我国应急法制的比例原则》，载《法学杂志》2008年第4期。
⑨具体的论证过程详见田宏杰：《刑法中的正当化行为》，中国检察出版社2004年版，第105页以下。
⑩参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年第三版，第173页。
(11)参见赵秉志主编：《刑法新教程》，中国人民大学出版社2001年版，第888页。
(12)参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年第三版，第921页。
(13)参见曲新久：《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社2003年版，第101页以下。
(14)《十一家注孙子》，上海古籍出版社1978年版，第17页。