耶林式缔约过失责任的再定位，本文主要内容关键词为：缔约过失论文,责任论文,耶林式论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF522文献标识码：A文章编号：1005-9512（2010）06-0098-14
一、本文的缘起
相较于源自罗马法的诸民法制度，缔约过失责任自属“新生代”，然而也已是不折不扣的“百年老店”。赞同缔约过失责任制度者谓其为合同责任与侵权责任之外的“第三条道路”。然而在考察德国法上该制度的萌生、发展以及其下统摄的各个案型（Fallgruppe）之后，却不得不承认其为德国民法尤其是侵权法的缺陷所催生出的产物，对其加以继受的做法是否妥适的问题也随即发生。
德国法上的缔约过失责任大致分为四个案型，即合同不成立或无效案型（或曰合同失败案型，本文称之为耶林式缔约过失责任）、侵害绝对权益案型、订立不利合同案型以及第三人缔约过失责任案型。我国的缔约过失责任主要是耶林式缔约过失责任，另外也包括侵害商业秘密的情形。至于侵害绝对权益以及订立不利合同时的缔约过失责任，国内学者予以承认的并不多，第三人缔约过失责任更是鲜见提及。① 因此，对于我国来说，耶林式缔约过失责任的考辩最具价值。
二、耶林式缔约过失责任的肇始与发展
（一）耶林的缔约过失理论
耶林向来被认为是缔约过失责任制度的始作俑者。自1958年D
lle教授在德国法学家年会上发表演说以来，其更赢得了该责任发现者的美誉。然而此常识性的认识并不准确：一方面，耶林的思想并非无先驱者；② 另一方面，德国法官造法后形成的缔约过失责任其外延远广于耶林所说的缔约过失责任，以至于有人认为二者不过是拥有共同的名称而已。③ 但就合同不成立或无效案型而言，称耶林为肇始者尚不为过。耶林之著《缔约过失——或合同无效或未完成时的损害赔偿》（1861年）一文，直接动因是合同因错误、误传等原因而归于无效时无过错的一方无从获得赔偿在他看来不公平并且在实践上令人绝望。④ 其缔约过失理论的要旨为，缔约者首要的及最为一般的义务是在缔约时尽必要的勤谨（diligentia）。如果不愿合同交往以最为敏感的方式暴露在外，致使任何合同均让人们面临成为他方疏忽的牺牲品的危险，则不仅已经产生的合同关系，而且形成中的合同关系都应处于过错规则的保护之下。⑤ 如同对于已经产生的合同关系，合同性的勤谨要求也适用于形成中的合同关系，如同前一种情况，在后一种情况下，要求的违反也会建立请求损害赔偿的合同之诉（Contractsklage）。⑥
耶林本人还界定了其缔约过失理论的适用范围。首先，缔约中的勤谨义务始于对要约的承诺。在此时点之后，受害人才有权利以合同实际上成立了或者在外观上成立了为基础继续推进。⑦ 其次，适用缔约过失责任的案件分为三类：主体无能力，如行为人欠缺行为能力；客体无能力，包括客体的法律上无能力（如罗马法上的将自由人当作奴隶买卖）以及物的自然意义上的不存在（即自始客观不能）等情形；合同意思不准确，包括表示的不准确与意思本身的不准确两种，前者如戏谑、错误，后者又涵盖了不在场者缔约场合的撤回要约、缔约时中间人改变了意思（指误传等）、不在场者缔约场合要约人于承诺前死亡以及撤回公开悬赏四种情形。⑧ 显然，根据耶林本人所作的限制（承诺已经做出）及对适用范围的构想，得成立缔约过失责任者仅为某些依当时的法律合同不成立或无效的情形，其范围远不如后来的合同不成立或无效案型广泛。因此，不但如梅迪库斯所言，耶林文章的副标题“合同无效或未完成时的损害赔偿”非常清楚地说明了他所构想的案型，正标题则更具普遍性，⑨ 即使是就合同不成立或无效案型而言，耶林所想到的情形亦非全面。
（二）德国民法典的立场
德国民法典制定时，耶林的学说已有很大影响。关于立法者对耶林的缔约过失理论的态度，包括若干德国学者在内的许多人认为，他们虽然知道该理论但不愿在法典中就缔约过失的基本思想做一般规定。不过针对一些或多或少与耶林检验过的情况相对应的场合，民法典赋予基于对他方行为的正当信赖而行为的一方以请求赔偿由此而遭受的损害之权。⑩ 此种见解与实际情况未尽相符。
第一，由于民法典在意思表示理论上有所调整，耶林认为成立缔约过失责任的数种情形已不再成为问题。如依民法典第130条、第153条的规定，表意人在做出意思表示后死亡或丧失行为能力不影响意思表示的效力；合同的成立不因要约人死亡或者丧失行为能力而受妨碍，但须认为要约人有相反意思的除外。如此一来，要约人死亡或丧失行为能力即不再会对法律行为的成立或生效构成障碍。又如根据第145条的规定，要约原则上具有约束力，从而不会再出现令耶林不满的要约人在承诺到达前撤回要约致合同不成立的局面。而第147条至第149条又就承诺期间、迟延到达的承诺做了规定，使得合同不成立的可能性被进一步降低。
第二，若干耶林探讨过的情形或与之同质的情形在民法典中得到了规制。如因错误、误传而撤销意思表示，以及意思表示因缺乏真意而无效时的赔偿责任（第122条）；被代理人拒绝追认时无权代理人的赔偿责任（第179条）；(11) 合同因自始客观不能而无效时明知或应知其给付为不能的一方当事人的赔偿责任（第307条，债法改革后自始客观不能不再导致合同无效，相对人得向不能履行的一方请求赔偿履行利益）；合同因违反法律的禁止性规定而无效时的责任（第309条，债法改革时此条被删除，但此种缔约过失责任并未被废弃）；被公开选任或公开自荐的人拒绝接受委托而违反立即通知义务时的赔偿责任（第663条）。
第三，民法典对于非耶林式而是普通邦法式的缔约过失责任也有所规定。此如出卖人故意不告诉物的瑕疵的责任（第463条）、寄托人的告知义务（第694条）等。
概言之，由于耶林本人实际上并未确立一般的缔约过失责任制度，而其论文所述的诸情形均由立法者以不同方式进行了处理，并且与普通邦法一脉的勤谨义务在有名合同中亦有零星规定，应当说立法者在缔约过失责任方面已超额完成了任务。至于民法典无缔约过失责任的一般规定，鉴于其时的德国学界亦无成熟的通盘考虑，又岂能苛求立法者。(12)
（三）合同不成立或无效案型的发展
自1911年的亚麻油布地毡卷案起，德国司法机关在缔约过失责任的名目下处理了大量案件。在此过程中，除侵害绝对权益案型、订立不利合同案型、第三人责任案型先后成形外，合同不成立或无效型缔约过失责任也超出了法律的既有规定而取得了进展。
在合同不成立型缔约过失责任的范畴内，法官造法的首起案件为1922年的酒石酸案。在该案中，V向K寄了一份有关由其经营的商品的不具有约束力的要约，商品中包括了酒石酸。K随后向V发电报称：“请报壹佰公斤酒石酸灰色无铅的最优价格（Limit）。”V回复称：“酒石酸灰色无铅每公斤128马克净价此地取货。”最后，K回电报说：“壹佰公斤酒石酸灰色无铅已备，信件确认已发。”(13) 确认信到达后情况得以澄清：双方都想卖酒石酸而认为对方打算购买。之后，K拒绝受领货物并支付价款，V遂通过公开拍卖将壹佰公斤酒石酸售出，并向法院起诉要求K赔偿其认为的与K约定的价款与拍卖所得价款的差额。帝国法院认为双方未达成合意从而合同不成立，(14) 而V主张的损害赔偿实为履行利益的赔偿，因此不能得到支持。至于该案的法律后果，帝国法院在考察了民法典第122条、第179条、第307条、第309条、第663条等条文，尤其是意思表示因缺乏真意而无效场合的信赖利益赔偿的立法意图之后指出，同样的理由即公平与交易安全也要求将相同的原则应用于当前的隐藏的不合意案件。如果一方疏忽地为表示使得对方对其产生了误解，公平与交易安全确切无疑要求其承担损失。(15) 另外，在1931年的一个案件中，被告没有理由地中断合同磋商，法院认为赔偿因此而徒然支出的费用是可行的。(16) 由此开始，在无正当理由而中断磋商的场合，相对人亦能以缔约过失责任为诉由主张损害赔偿。
德国民法典关于合同无效时的信赖利益赔偿本有第122条、第179条、第307条等规定，但其指涉的情形尚属有限。有鉴于此，联邦最高法院逐步将缔约过失责任推及至其他合同无效的场合。经由发展，可得请求损害赔偿的合同无效的情形有：因违背善良风俗而无效、未经主管机关许可而无效、因形式瑕疵而无效、基于欺诈或胁迫等撤销事由行使撤销权后的无效等。(17)
经由法官造法，耶林式缔约过失责任终至“葱郁繁茂”。就合同不成立型缔约过失责任来说，耶林设想的情形因法律行为理论的修正而失去意义。除第663条外，民法典另无关于此种缔约过失责任的规定。法官法（Richterrecht）上的合同不成立型缔约过失责任主要涉及不合意与无正当理由地中断磋商两种情形。就合同无效型缔约过失责任来说，在耶林设想的以及民法典有规定的错误撤销、因违法而无效等情形之外，法官法将其扩展至近乎全部可使法律行为归于无效的事由，仅未成年人从事的无效法律行为等少数情形除外。(18)
2002年，借助债法改革之机，作为一般制度的缔约过失责任在德国民法典第311条第2款得到了法定化。其规定为：“具有第241条第2款(19) 所规定的义务的债务关系也因下列情形之一而发生：（1）合同磋商的开始；（2）合同的准备，而在准备合同时，鉴于可能的法律行为上的关系，一方将影响其权利、法益和利益的可能性给予另一方，或者一方将其权利、法益和利益托付给另一方；（3）类似的交易上的接触。”由于该规定并不详细，(20) 关于先合同义务的详情，人们仍应参照债法改革前由判例及学术文献整理出的诸案型。(21) 故此，耶林式缔约过失责任并未因债法改革而有变化。
三、耶林式缔约过失责任的实质：侵害一般财产利益侵权责任的“体外循环”
对于耶林式缔约过失责任发展历程的考察，有助于明晰其在德国法上的“生存空间”，使人知晓其在德国法上的“实然”。如果联系德国侵权法作进一步的思考，则可以发现其实质为侵害一般财产利益（Vermgen）侵权责任的一种。在侵害一般财产利益的情况下，受害人所遭受的即为纯粹财产损害（reinet Vermgenschaden）——受英美法系的影响，国际上更为普遍的用语是纯粹经济损失（pure economic loss），即非因受害人的人身权益、物权、知识产权等民事权益遭受侵害而发生的财产损害。就耶林式缔约过失责任来说，纯粹经济损失主要是指因合同不成立或无效而无法被填补的缔约成本、履行准备费用等支出。(22) 德国法之所以不在侵权法的框架内而是借助缔约过失责任制度处理此类损害赔偿案件，其旨在规避其侵权法在纯粹经济损失问题上的缺陷。对此，若干德国学者及英美学者已有所认识。(23)
（一）德国民法对于纯粹经济损失的态度
1.历史传统
就大陆法系侵权法的传统来看，一般财产利益受保护的状况前后变化颇大。在罗马法中，根据制定于公元前三世纪的阿奎利亚法，以身体造成实体（a eorpore in corpus）(24) 损害时方可请求赔偿。倘严格遵循此一规定，物的保护亦非全面，遑论一般财产利益。故此，后来的罗马裁判官在原告不能依阿奎利亚法提起诉讼时允许其以事实诉讼或扩用诉讼为依据请求赔偿。至优士丁尼时期，具有法律效力的《法学阶梯》试图对阿奎利亚法直接诉讼、扩用诉讼与事实诉讼进行界定以明晰其边界。直接诉讼仍用于处理以身体给实体造成损害的案件。扩用诉讼适用于实体损害非被告以其身体造成的场合，亦即实体被损害了，但并非被告身体行为的直接后果，(25) 例如，“某人这样关押他人的奴隶或牲畜，以至于他（它）们被饿死”。(26) “但如果不是以身体实施的损害，伤害也不是对实体造成，但以其他方式损害了他人，由于在这种情况下，直接的和扩用的阿奎利亚法诉权皆不敷使用，已决定，有罪过者应基于事实之诉承担责任。例如某人出于怜悯解开了他人奴隶的镣铐，以便他逃脱的情况。”(27) 由此可见，在未发生实体损害的场合原告仍可请求赔偿。不过就《法学阶梯》与其他罗马法文本来看，并不能得出纯粹经济损失可以获赔的结论，毕竟原告遭受的损害是其某项财产被剥夺的结果。(28)
不过，前引关于事实诉讼的《法学阶梯》中的文句相当宽泛、含混。如果脱离了上下文，的确可以将其解为不论是否特定的某物以某种方式被影响、妨害，任何损害都是可赔偿的。这一广义的理解在中世纪取得了胜利。(29) 13世纪末期，法学家Durantis即认为在此种情况下阿奎利亚法诉讼是成立的：被告将垃圾堆放于原告的房前，致原告因违反了关于垃圾清理的地方性管理规定而被罚款。(30) 以今天的眼光看，原告遭受的罚款损失即为纯粹经济损失。学者们认为可以获得赔偿的遭受纯粹经济损失的例子尚有原告可以向泄露其秘密的秘书要求赔偿、因律师缺乏专门技能而遭受了损失的客户可以要求其加以赔偿等。总之，在19世纪之前，法学家们不会因为原告遭受的是纯粹经济损失而拒绝给予阿奎利亚法救济。(31)
另外，无论是罗马人还是中世纪法学家都没有考虑过有关侵权法的理论或一般原则。相反，自从16世纪开始，后期经院派学者以及其后的北方自然法学派开始探寻侵权法的一般原则。(32) 而自然法学派关于侵权责任的基本观点以格劳秀斯的表述最有代表性也最具影响。他指出：错行（wrong）是指与人类的共同利益或其特殊品质要求其去做的相悖的任何过错行为（fault），无论是作为还是不作为。如果这样的过错行为造成了损害，根据自然法就产生了义务，即赔偿所造成的损害。(33) 在此种观念的指导下，纯粹经济损失的赔偿并无障碍。或者说，根据古典自然法理论，一般财产利益具有与所有权或身体完整性相同的作用力。(34) 受其影响，后来法国、意大利、比利时等国对纯粹经济损失均未采取排斥态度。(35)
2.潘德克顿法学的态度及德国民法典制定者的立场
在19世纪的德国，与对古典自然法过错理论的继受不同，潘德克顿法学对于一般财产利益转采保守立场，主张向限制较多的罗马法阿奎利亚法责任回归。(36) 对此，邓伯格指出，较早的共同法学说及法律实务与罗马法的立场不同，认为人们因任何有过错地造成损害而负赔偿义务，并根据阿奎利亚法扩用诉讼负责。本世纪的共同法学说抛弃了此种见解，部分是因为其完全以罗马法的法源为基础，部分是因为其认为如此一般的合同外损害诉讼过于不确定并且会危及交易（Verkehr）。近期的法律实务从之。(37) 相形之下，耶林自己在《缔约过失》一文中对普遍承认纯粹经济损失可以获赔所作的反驳更具感染力。笔锋常带情感的他指斥：“如果在合同外关系中人们如同因为故意一样也因为重大过失而能被诉请赔偿，将会导致何种结果！欠考虑的表达、传播流言、不实的消息、糟糕的建议、不审慎的评价、前雇主对不称职女佣的推荐、应过路人之请对道路或时间所作的答复，简言之，所有这些情况都会让人们在虽为善意但有重大过失时负赔偿由此而生的损害的义务。如果诈欺之诉被如此扩展，将会成为社会交往与商业交易的刑具，无拘束的交谈将不复存在，极为无辜的言语也会成为绳索！”(38) 除邓伯格、耶林外，在纯粹经济损失问题上同样采取拒斥立场的学者尚有Hasse、Vangerow、Windscheid等人。
在此背景下，德国民法典的立法者对于纯粹经济损失亦采取了谨慎态度，对任何财产损害的一般过错责任的引入被明确拒绝。(39) 就侵权责任的整体框架言，立法者所设置的为三个小一般条款模式。其第一个小一般条款即第823条第1款保护的为绝对权益（生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利），而债权、一般财产利益被排除在外。从而纯粹经济损失案型只能依第二个小一般条款即第823条第2款（违反保护他人的法律）及第三个小一般条款即第826条（故意以违背善良风俗的方式加损害于他人）加以处理。另外，依第824条（危害信用）、第844条（第三人损害）等少数条文，相应场合的纯粹经济损失亦可获赔。
（二）纯粹经济损失难以获得赔偿的理据
关于一般财产利益自19世纪以来遭受“歧视”的理据为何，论者见解不同。(40)
1.水闸论证
水闸论证（floodgate argument）认为，若不对纯粹经济损失的赔偿加以限制，行为人承担的责任将会漫无边际，从而是不合理的，(41) 或者按美国法官卡多佐在1931年的Ultramares(42) 一案中的说法，被告将就不确定的额度在不确定的时间向不特定的人群承担责任。(43) 实际上，前引耶林反对在合同外关系中普遍承认过失责任的见解也与水闸论证相当。他担心责任泛滥，进而社会交往与商业交易也会遭受不利影响。现今的德国学者亦有采水闸论证者。比如克茨与瓦格纳认为，侵权法不认可（或者仅在例外情况下认可）“单纯财产损害”赔偿的请求，其内在原因是担心如若不然有过错地为行为者将会面临由不确定的大量的人就不确定的数额主张损害赔偿请求权。(44)
2.概念式的论证说
戈德雷对德国民法典的立法者之于纯粹经济损失的立场提出了一种解释。他认为，德国反对赔偿纯粹经济损失的规则原本建立于在今天看来为一种概念式的论证（conceptualistic argument）的基础之上：如果A干涉B履行其对C所负的义务，C不能向A主张赔偿，因为对C负有义务的是B而不是A。(45) 这种论证是概念法学的典型表现。它不考虑限制原告的赔偿请求所服务的原则或目的为何。它试图从概念（就本情形来说是从绝对权与相对权概念）的定义中提取出各种限制。事实上，在构造绝对权、相对权的定义时并未考虑限制侵权赔偿的问题。因此，人们不能期待这些定义含有该问题的答案。而民法典刚好在概念主义引起争议前颁行是一个历史的偶然。(46)
3.违法性说
从德国侵权法三个小一般条款的编排来看，可以发现纯粹经济损失难以获偿的原因在于侵害一般财产利益的行为通常并无违法性可言。立法者在第823条第1款仅列举了绝对权益是因为侵害这些权益的行为原则上是违法的，除非存在正当化事由。(47) 相反，在侵害一般财产利益的场合，构成要件符合性征引违法性的模式并不成立。因此，立法者将一般财产利益的保护委诸“违反保护他人的法律”与“以违背善良风俗的方式加损害于他人”，(48) 通过此种方式确定侵害行为的违法性后倘过错要件亦成立，即可产生赔偿责任。
以上三说，以违法性说切中了纯粹经济损失问题的关键。就决定某种权益受保护的程度或者说影响该当侵害行为违法性判断的诸要素来说，较之绝对权益，一般财产利益均处于劣势。申言之，在各种私权益中，基本的人格权利位阶最高，物权与无形财产权次之，一般财产利益则最低；(49) 一般财产利益的内容缺乏确定性，无清晰的轮廓；一般财产利益缺乏社会典型公开性，他人难以知晓其存在；(50) 一般财产利益与他人的正当利益易于发生冲突。比如，在商业竞争中故意（且不违反反不正当竞争法的相关规定）给竞争对手造成损害的行为即无从被赋予否定性评价。(51) 这种行为自社会利益的角度看甚至是可欲的。这些因素使得给他人造成纯粹经济损失的行为通常无违法性，进而亦无从论及赔偿损失。
相反，水闸论证与基于平衡加害人的行为自由与受害人的权益保护之考虑而设计出来的侵权责任诸构成要件毫无关联，而只是一种减轻加害人负担的政策考量，故其对纯粹经济损失问题的解释说服力不足。而戈德雷的概念式的论证说则未看到民事权益因其为绝对权、相对权甚至仅为利益的不同而受保护的程度相应地就有所不同，该当侵害行为是否具有违法性遂亦因此有别。
（三）针对缔约场合进行类型化作业及规避立法技术上的偏差
在明了19世纪德国潘德克顿法学对于纯粹经济损失的态度以及德国民法典的立场之后，以纯粹经济损失难以获赔偿的根本原因，即该当侵害行为通常无违法性为分析的切入点，则耶林式缔约过失责任的提出以及德国法院在民法典施行后对其所作的发展均不难理解。
耶林的缔约过失责任理论的逻辑在于：一方面，他反对普遍的合同外过失责任或者说反对任何有过错地侵害一般财产利益的行为均可引发侵权责任。根本的原因是，由于违法性要件未必具备，自然不能遽而着眼于过错要件，令有过失的行为人就其给他人造成的纯粹经济损失负责；(52) 另一方面，耶林针对其认为不赔偿即不公平的于缔约时遭受纯粹经济损失的案件进行了类型化作业，而在其所探讨的诸情形中，侵害行为的违法性可得确认，从而责任成立的一大障碍被克服。首先，在合同不成立或无效的场合，相对人会遭受损失，此时的一般财产利益已有确定的内容，其对于加害人来说亦可得而知。随着内容不确定以及不具社会典型公开性两个弱点的祛除，一般财产利益受保护的程度旋即提高，侵害行为被判定为具有违法性的机率也因而增加。其次，耶林所提出的缔约过失责任的适用有严格限制，即承诺已经做出。在这种当事人间已有密切关系的情况下，若因可归于一方的事由致合同无效或不成立，可以判定其行为是违法的。故此，由于在某些缔约场合侵害行为具有违法性，纯粹经济损失一般不得获赔的信条遂被突破。
德国民法典的立法者对一般财产利益未作正面规定，而以后两个小一般条款予以应对，对于耶林式缔约过失责任则在思虑不足的背景下受其时德国学界的影响以数个条文予以体现。民法典施行后，法院仍在缔约过失责任的名义下处理合同不成立或无效时的纯粹经济损失案件而不迳由侵权法的路径加以解决，一则是因为类推适用民法典的既有规定较为方便，再则是民法典立法技术上的偏差使然。具体来说，遭受纯粹经济损失的受害人若想依第823条第2款请求赔偿，须以被告违反了某个保护性法律规定为前提，而显然保护性法律不可能将具有违法性的侵害一般财产利益的行为包罗无遗。据第826条请求赔偿则有两个障碍。一是背俗性要件的要求可能较通常意义上的违法性要高。(53) 二是第826条在过错方面仅规定了故意，从而过失给他人造成纯粹经济损失的违法行为无法据以被判定引发赔偿之责。如此一来，相当数量的纯粹经济损失案件因不具备第823条第2款或第826条的要件而无法获赔，司法机关只好通过（三个小一般条款）模式内与模式外两条进路予以应对。模式内进路是指通过承认所谓的“营业权”并认其为第823条第1款所称的“其他权利”对一般财产利益给予一定的保护。(54) 模式外进路是指借助合同法处理纯粹经济损失案件，以法官造法的方式发展耶林式缔约过失责任即为其表现形式之一。(55) 如果说模式内进路仍系在侵权法的疆域内处理纯粹经济损失案件，模式外进路则是侵权责任的“体外（侵权法之外）循环”，耶林式缔约过失责任即为体外导流系统之一。设民法典制定时对于纯粹经济损失问题已有深入研究，且在立法技术上不出现失误，合同不成立或无效时的纯粹经济损失赔偿当早已“归位”，而恢复其侵权责任的本来面貌。
四、重新定位耶林式缔约过失责任的意义
经多年发展，游离于侵权法外的耶林式缔约过失责任已羽翼丰满，并能在一定程度上满足处理相应损害赔偿案件的要求。虽如此，辩明其侵权责任性质仍有重要意义。
（一）正本清源
耶林式缔约过失责任的要旨是在一定范围内克服德国侵权法对于一般财产利益保护乏力的弊端，但德国侵权法有缺陷并不等于侵权法有缺陷。若不直面此点而为（耶林式）缔约过失责任的独立地位强为说辞，则必然在侵权法的功能等问题上出现误解，以致不正确地限缩侵权法的适用空间。比如，依在德国甚有影响的“第三条道路”说，缔约过失责任是与违约责任及侵权责任并立的独立责任形式。其论理为，在基于第823条、第1004条的针对任何人的义务与基于合同关系的义务之间存在着因进行交易性的接触与合同磋商而产生的义务。这种接触一方面尚未浓厚至合同关系，另一方面则较与未参与的第三人的关系密切，从而属于特别结合关系（Sonderverbindungen）。(56) 实则侵权法为保护民事主体的私权益，在发生损害且侵害行为达至各归算标准时令行为人负赔偿责任之法，并不能将侵权责任界定为因违反了针对一切人的义务而产生的责任，进而认为既然缔约过失责任适用于缔约或预备缔约的当事人之间，其性质即非侵权。否则，产品责任、医疗责任等存于特定主体间的侵权责任岂不是也应被放逐于侵权法之外而自立门户。
（二）责任成立与否的判断
如认耶林式缔约过失责任为独立的责任形式，则责任成立与否的判断难度较大。依通说，各类缔约过失责任的成立须满足两个要件，即义务违反（Pflichtverletzung）与应当担责（Vertretm ssen，即过错）。就前者言，任何先合同行为义务的违反都要加以考虑，尤其是说明义务、提示义务、咨询义务、保护义务、照顾义务、关照义务等。(57) 但究竟在何种具体情况下产生何种行为义务仍难以索解。反之，若以侵权责任的逻辑处理耶林式缔约过失责任所涉案件，则责任成立的要点清晰且重点（违法性要件）亦得彰显。
循侵权责任三阶层构造的法理，在认定合同不成立或无效场合的纯粹经济损失赔偿责任时，若狭义构成要件阶层（一方缔约时的行为、对方因合同不成立或无效而遭受损失以及二者间有因果关系）成立，接下来即应致力于探讨被告的行为是否具有违法性。大致而言，加害人行为的违法性的判断因合同不成立或无效而有差异。如果一方当事人中断磋商致合同不成立，由于缔约自由本为其享有的正当利益，其行为难以被评价为是违法的，只有在一方以其行为使对方合理地信赖合同确定将会订立，之后又无正当理由地放弃缔约，(58) 或者一方本无意缔约而纯系借缔约之名进行磋商等场合，方能为此种评价。如果因不合意致合同不成立，则对未达成合意负有责任的一方（如酒石酸案中未能清楚地表达其意愿购买或出售的一方）其行为具违法性。如果合同无效，则在效力障碍存在于一方的行为之时，(59) 可认定其行为具有违法性。例如，一方在缔约时进行了欺诈、胁迫或者一方在意思形成、意思表示中有错误而合同嗣后被撤销，合同违反法律的强制性规定或违背善良风俗等无效事由归属于一方而非双方。在效力障碍不存在于任何一方从而合同归于无效的风险由双方共同承担的情况下，原则上任何一方的行为均不得被认定为违法，进而无从论及损害赔偿，但亦有例外。比如，因其专业知识而拥有信息优势从而知道无效性事由（如合同尚须经有关部门许可）的一方应告知因外行或缺乏交易经验而不知情的对方，以免其投入无益的费用。若前者不为披露，其行为可认定为违法。在违法性要件成立之后，方可进一步检验行为人是否有过错（适用严格责任时除外），若过错成立，则其应负损害赔偿之责。
（三）归责原则的采择
顾名思义，缔约过失责任应以过错为归责原则。耶林本人即已明确了此种立场。为论证在其述及的情形中应成立损害赔偿责任，耶林倚重的是过错要件。其所以如此，有两方面原因。首先，过错责任理论在当时的德意志地区理论界占据支配地位，无过错而承担责任不可接受，从而过错要件对于为耶林所主张的合同不成立或无效时的损害赔偿进行法律上的辩解与说明是必要的。只有通过过错要件才能将前合同责任归属于一般合同理论之下。其次，为使基于合同磋商的赔偿义务的适用范围超出其援引的罗马法法源中的两种情况（买卖无交易能力的物及买卖的遗产不存在）而得到扩展，亦须借助过错要件。(60)债法改革前，德国的通说亦认为应以过错为要件。(61) 缔约过失责任制度法定化之后，此种见解更是有了法律依据。具体来说，德国民法典第311条第2款规定第241条第2款之保护义务可由先合同关系中产生，而结合第280条第1款及第282条，违反先合同义务的责任自以过错为要件。
如采此观点，第122条规定的戏谑表示无效、因错误及误传而撤销合同等场合的损害赔偿义务以及第179条规定的无权代理人的损害赔偿义务即应被剔除出缔约过失责任的范畴，因其不以过错为前提。(62) 事实上，拉伦茨等学者即认为，第122条及第179条所规定的并非缔约过失责任。依其见解，第122条实际上建立于与缔约过失责任不同的法律思想基础之上。做出意思表示时缺乏严肃性或处于第119条意义上的重大错误中的人，应就其所造成且由其负责的全然有效的意思表示之表象负赔偿相对人因相信意思表示有效而遭受的信赖损害的责任，而不考虑其是否具有某种过错。因此，第122条规定的赔偿义务并非因有过错地违反义务而发生的责任，而是不依赖于过错的信赖责任或表象责任。(63) 同时，如果撤销人就其错误有过错，除第122条可得适用外，另成立缔约过失责任。如此，则第122条所规定的损害赔偿责任与缔约过失责任为竞合关系。不同的是，在依缔约过失责任请求损害赔偿时，撤销相对人的请求权不限于消极利益。(64)
将第122条、第179条排除在缔约过失责任之外自与耶林以来的主张该种责任以过错为要件的观点相符，且与缔约“过失”责任之名不悖。但如此即会出现在过错成立时“表象责任”与缔约过失责任发生竞合，并且赔偿范围因请求权基础为第122条、第179条抑或缔约过失责任的差异而造成徒滋纷扰的局面。此当系将合同不成立或无效场合的纯粹经济损失案件置于缔约过失责任名下并以过错要件为该类案件的共同根基必然会存在的问题。反之，如果转而在侵权法框架内予以处理，情况就有所不同。侵权责任归责原则可以是过错责任，也可以是严格责任（德国法使用危险责任一词），此于合同不成立或无效型侵害一般财产利益的侵权责任亦不例外。从而，其他各具体情形的责任当为过错责任，而戏谑表示无效、因错误或误传而撤销以及无权代理场合的责任（即德国民法典第122条、第179条所规定者）则宜确定为严格责任。原因有二：首先，严格责任最重要的理论依据是制造了特定风险或对特定风险有更高支配能力者应对该风险引起的损害负责。此项见解可适用于错误撤销等场合。就错误来说，其产生自表意人所能支配的领域，表意人即应对错误最终造成的结果负责。(65) 其次，严格责任的另外一个理论依据即利益、风险相关性理论认为，就特定风险享有利益者应就因该风险的实现而给他人造成的损害负责。(66) 此理论亦适用于错误撤销等场合。比如，错误方就其给他人带来的风险（因合同被撤销而遭受损失）享有利益，即通过撤销合同而摆脱其所不满意的意思表示的束缚。因此，错误方撤销合同后应承担严格责任，即使没有过错也要赔偿相对人的损失。可见，依侵权法的法理处理合同不成立或无效时的损害赔偿，可顺畅地得出应分别采纳不同归责原则的结论，从而能够避免无谓的争议以及与之相伴生的责任竞合及赔偿范围等问题。
五、代结论：对我国继受（耶林式）缔约过失责任的检讨与建言
缔约过失责任制度的实质是通过赋予问题以某个法律部门的特征，以适用该部门的规则与原理的方式（如确立缔约过失责任制度后可转而适用合同法上的履行辅助人制度及过错的举证负担倒置规则）实现对另外一个（侵权法等）法律部门的隐秘变革。(67) 因此，缔约过失责任乃德国民法上犹如中国古代西施那样的“心疾之美”。以耶林式缔约过失责任而论，德国民法的“病灶”即在于19世纪的潘德克顿法学对纯粹经济损失的普遍获偿采反对态度，以及三个小一般条款模式对于一般财产利益保护不足。(68) 在我国，对于缔约过失责任自始即未审其详而存有误解，终至将其当作自成一体的制度加以继受。(69) 在对其作为独立责任形式提供正当化说明的过程中，又滋生出若干似是而非的见解。比如，有学者认为，传统侵权法所要求的注意是社会一般人能尽到的注意，而法律对缔约阶段的当事人要求的注意程度要高一些。此说与前述德国学界对于缔约过失责任特性的说明相类似。另有学者认为，若无缔约过失责任制度，则难以建立对信赖利益的保护制度，这样在缔约阶段产生的信赖利益失去了法律保障，从而使法律对民事主体合法权益的保护存在着严重缺陷。(70) 实则其所称的信赖利益（该学者将其界定为因信赖合同的成立与生效而支出的费用）并非民事权益的一种类型，而是一般财产利益。只是在侵权法机制对于一般财产利益保护不力之时，其说方属允当。还有学者认为，侵权法通过规定人们之间相互不侵犯的消极义务来达到保护彼此权利的目的，它不可能规定人们的积极义务，而以诚实信用原则为基础的缔约过失责任则为人们确立了积极协办、通知、照顾等（积极）义务。(71) 此说亦系出于对侵权法的误解，因为不作为侵权即为因违反积极作为义务而发生的责任。
由于对缔约过失责任作为独立责任形式的合理性所作的种种解说均不成立，自应重新定位或放弃其下的诸案型，使该制度归于消解。就合同不成立或无效时的纯粹经济损失赔偿来说，首先应明确其侵权责任性质。(72) 如此，既可避免民事责任体系的窜乱，亦能降低认定责任是否成立的难度，且有避免在此类责任的归责原则上发生无谓争议的实益，责任竞合问题及与之相们生的赔偿范围差异问题从而不会发生。若着眼于在纯粹经济损失领域取得大的进展，在将合同不成立或无效时的赔偿责任确定为其下一大案型后，(73) 进而应致力于其他案型（如不正当竞争、侵害商誉、危害债权人、侵扰营业等案型）的建构与完善。随着具体化工作的进展，一般财产利益的保护将有明晰的规则可资遵循。
注释：
① 国内论述第三人缔约过失责任的主要有丁勇的《论德国法中的第三人缔约过失责任》（《法律科学》2004年第3期）、李静的《有限责任公司经理人的缔约过失责任—德国法上制度考察》（《比较法研究》2006年第4期）等为数不多的论文。这些论文旨在研究德国法上的第三人缔约过失责任，而非自我国法律的角度主张建构第三人缔约过失责任。
② 1794年的《普鲁士普通邦法》第284条规定，（债务人）应负责的履行合同时的过错程度也适用于缔约者在缔约时忽略了其所负义务的情况。耶林本人在其《缔约过失》一文中也提及了此条，并当作主张缔约过失责任的根据。不过，现今学者多认为该规定实为订立不利合同案型的先声。见Giaro,Culpa in contrahendo:eine Geschichte der Wiederentdeckungen,in Falk/ Mohnhaupt(hrsg.),Das Bürgerliche Gesetzbuch und seine Richter,Vittorio Klostermann GmbH,2000,S.114,115.另外，Richelmann在出版于1837年的《错误对合同的影响》一书中指出罗马法对错误案件的处理有明显的漏洞，解决问题的办法是允许非错误方提起损害赔偿之诉，责任的基础为过错。耶林亦了解Richelmann的观点。与《普鲁士普通邦法》第284条的规定以及Richelmann的观点不同的是，耶林提出了一种有别于普通邦法告知义务而广于错误方赔偿责任的合同不成立或无效时的缔约过失责任。
③ Gernhuber,Das Schuldverh
ltnis,J.C.B.Mohr,1989,S.173.
④ Jhering,Cupla in contrahendo oder Schadensersatz bei nichtigen oder nicht zu Perfecktion gelangten Vertrgen,in Jhering,Gesammlte Aufstze aus den Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen rmischen und deutschen Privatrechts,Bd.1,Verlag von Gustav Fischer,1881,S.328.应当指出的是，当时不完善的法律行为制度以及占据支配地位的过于尊崇表意人利益的意思说使得法律行为不能有效成立的机率大增，从而为非过错方能够获赔偿提供理论依据显得更为迫切。
⑤ Jhering,Cupla in contrahendo,S.363.
⑥ Jhering,Cupla in contrahendo,S.372.
⑦ Jhering,Cupla in contrahendo,S.364.
⑧ Jhering,Cupla in contrahendo,S.376ff.
⑨ Medicus,Zur Entdeckungsgeschichte der cupla in contrahendo,in Ben?hr hrsg.,Iuris Professio:Festgabe für Max Kaser zum 80.Geburtstag,Bhlau Verlag,1986,S.175.
⑩ Lorenz,Country Report:Germany,in Hondius ed.,Precontraetual Liability,Kluwer Law and Taxation Publishers,1991,p.161.
(11) 但第122条及第179条规定的损害赔偿责任放弃了过错要件，从而引发了其是否为缔约过失责任的争议。关于此点，具体见本文之四（三）“归责原则的采择”部分。
(12) 此处所言是针对立法者在缔约过失责任问题上过于保守的见解而为的。依本文之见，缔约过失责任为民法领域的其他制度有缺陷的产物，规定一般的缔约过失责任并不值得赞同。
(13) Medicus,Allgemeiner Tell des BGB,9.Aufl.,C.F.Müller,2006,S.173.另见［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社，2000年版，第332页。
(14) 对帝国法院的此项见解有不同看法。比如，梅迪库斯认为，通过意思表示的解释可以确认V向K出售酒石酸的合同已经成立，K如不想接受此合同可以内容错误（第119条1款）为由撤销合同，但之后V可以根据第122条请求K赔偿自己的信赖损失。
(15) Markesinis et al.,The German Law of Contract:A Comparative Treatise,2nd ed.,Hart Publishing,2006,p.567.
(16) Krebs,Sonderverbindung und au
erdeliktische Schutzpflichten,C.H.Beck'sche Verlagsbuchhandlung,2000,S.12.
(17) Bamberger- Roth/Grüneberg (2003),§ 311,Rn.67,68; Larenz/Wolf,Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts,9.Aufl.,Verlag C.H.Beck,2004,S.689.
(18) Flume,Das Rechtsgesecaft,4.Aufl.,Springer Verlag,1992,S.206.关于缔约过失责任不适用于未成年人的原因，见解有所不同。可资认同的说法是，应优先考虑未成年人的保护。
(19) 德国民法典第241条第2款规定：“债务关系可以按其内容来说使任何一方负有顾及另一方的权利、法益和利益的义务。”
(20) 债法改革的立法理由书对其做法的解释是，鉴于需要考虑的义务范围很广并且多样，由这些义务所保护的利益也有差异，未非常详细地规定缔约过失责任制度，并且详细地予以规定也不值得追求。相反，与民法典的规制传统相适应，应当做一个抽象的规定，其使得判例能够进行区分及进一步的发展。见Schmidt- Rntsch u.a.,Das neue Schuldrecht:Einführung-Texte-Materialien,Bundesanzeiger Vedag,2002,S.276.
(21) Looschelders,Schuldrecht:Allgemeiner Teil,7.Aufl.,Carl Heymanns Verlag,2009,S.68.
(22) 合同不成立或无效时，受害人遭受的纯粹经济损失大致有三种：合同有效成立时其可获得的利益，即履行利益；缔约费用、履行准备费用等支出，即信赖利益；受害人不与责任人缔约而与第三人缔约所取得的利益，此种利益通常被当作信赖利益的一种，但实际上是通过与第三人订立合同可以取得的履行利益。此三者间具有替代性，不可并存。依完全赔偿原则，受害人本可选择其一而请求赔偿。由于合同不成立或无效制度不应被“架空”，以及与第三人订立合同可以取得的利益实为机会成本，原则上受害人仅可请求赔偿缔约成本、履行准备费用，且以履行利益为上限。仅在被告有意利用合同不成立或无效规则使受害人无从取得履行利益，或者无缔约意图的被告出于破坏受害人与第三人缔约的目的而进行磋商时，方可分别请求赔偿另外两种损害。
(23) Medicus,Schuldrecht I :Allgemeiner Teil,16.Aufl.,Verlag C.H.Beck,2005,S.48; Markesinis et al.,The German Law of Contract:A Comparative Treatise,p.93,97; von Mehren,International Encyclopedia of Comparative Law,Vol.7,Contracts in General,Chap.9,The Formation of Contracts,J.C.B.Molar,1992,p.17,19.
(24) 罗马法中的corpus既可以指人的身体，也可以指有体物，故译为实体以涵盖此二含义。关于corpus，参见Berger,Encyclopedia Dictionary of Roman Law,The American Philosophical Society,1980,p.416.
(25) Zimmermann,The Law of Obligations:Roman Foundations of the Civilian Tradition,Oxford University Press,1996,p.996.
(26) Inst.4.3.16.参见［古罗马］优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，中国政法大学出版社1999年版，第443页。
(27) Inst.4.3.16.参见［古罗马］优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，中国政法大学出版社1999年版，第445页。美国学者戈德雷认为阿奎利亚法事实诉讼适用于被告以身体造成非实体损害的案件，扩用诉讼则适用于既非被告以身体造成损害，亦非实体损害的案件。其说与优帝《法学阶梯》的文本不符，当属有误。见［美］詹姆斯·戈德雷：《私法的基础：财产、侵权、合同和不当得利》，张家勇译，法律出版社2007年版，第434页。
(28) Zimmermann,The Law of Obligations:Roman Foundations of the Civilian Tradition,p.1022.
(29) Zimmermann,The Law of Obligations:Roman Foundations of the Civilian Tradition,p.1023.
(30) Jansen,Die Struktur des Haftungsrechts,J.C.B.Molar,2003,S.275.附言之，随着时间的推移，学者们开始认为阿奎利亚法的三种诉讼即直接诉讼、扩用诉讼与事实诉讼之间并无实质区别，三分法遂渐告消失。
(31) ［美］詹姆斯·戈德雷：《私法的基础：财产、侵权、合同和不当得利》，张家勇译，法律出版社2007年版，第438页。引此书时，文字或据英文原版（Gordely,Foundations of Private Law:Propery,Tort,Contract,Unjnst Enrichment,Oxford University Press,2006.）有所调整，下不赘。此外，戈德雷随后进行的评说殊为中肯。他认为，这并不意味着，（依早期法学家的见解）在今天的法学家们于讨论纯粹经济损失问题时举出的所有案例中原告都可以获得赔偿。他们（早期法学家们）的确说过，原告可以就损害要求赔偿，而损害是指财产（patrimonium）发生的任何种类的减少。但法学家们是针对他们心中的问题而为此种一般表述的。他们所面对的问题是罗马人已经提出并回答过的问题：受害人是否可以就其遭受的非实体损害甚至非以身体造成的损害请求赔偿。
(32)、(46) ［美］詹姆斯·戈德雷：《私法的基础：财产、侵权、合同和不当得利》，张家勇译，法律出版社2007年版，第438页，第449页以下。
(33) Zweigert/Ktz,Introdution to Comparative Law,3rd.ed.,Oxford University Press,1998,p.616.
(34) Jansen,Die Struktur des Haftungsrechts,S.524.
(35) 但是在这些国家，一般财产利益的受保护程度仍低于绝对权益的受保护程度。比如在法国，过错、因果关系、损害等要件在一定程度上承担了德国法系中违法性要件所具有的限制纯粹经济损失赔偿的功能。关于法国法系国家对纯粹经济损失的处理，详见［意］布萨尼、［美］帕尔默主编：《欧洲法中的纯粹经济损失》，张晓义、钟洪明译，法律出版社，第93－102页。
(36) Zimmermann,The Law of Obligations:Roman Foundations of the Civilian Tradition,p.1036.
(37) Dernburg,Pandekten,Bd.2,Verlag yon h.W.Müller,1886,S.347.
(38) Jhering,Cupla in contrahendo,S.337.
(39) MünchKomm/Wagner(2004),Vor § 823,Rn.13.
(40) 19世纪、20世纪之交后，英美法上亦出现了对纯粹经济损失与人身权、所有权的非等同处理的倾向。此处所述的三种观点中，水闸论证在欧陆及英美均有很多支持者，另外两种观点则是针对德国法的。
(41) Koziol,Compensation for Pure Economic Loss from a Continental Lawyer's Perspective,in Boom et al.eds,Pure Ecnomic Loss,Springer Verlag,2004,p.142.
(42) Ultramares Corporation vs.Touche Niven & Company(1931) 255 NY 170.
(43)van Boom,Pure Economic Loss:A Comparative Perspective,in Boom et al.eds,Pure Ecnomic Loss,Springer Verlag,2004,p.34.不过van Boom也指出，就该言论的上下文看，卡多佐法官并非针对纯粹经济损失而是一般地针对过失责任论述赔偿的限制的。尽管如此，该言论仍多为讨论纯粹经济损失问题的学者所引用。
(44) Ktz/Wagner,Deliktsrecht,9.Aufl.,Hermann Luchterland Verlag GmbH,2001,S.33.
(45) 有些学者将第三人侵害债权当作一个独立的侵权法问题，有些学者则倾向于将其当作侵害一般财产利益的一种。戈德雷属于后者，故其在解说德国民法典关于纯粹经济损失问题的态度时以第三人侵害债权为例。
(47) 侵害第823条第1款中的权利即意味着违法对于德国司法机关所确定的一般人格权（1954年之后）与营业权（1904年之后）这两种“其他权利”并不适用。这是因为它们实际上并不具备绝对权益的强度，从而侵害一般人格权与营业权的行为，其违法性尚须积极地加以确定。
(48) 三个小一般条款的拟定在很大程度上是为了便于侵权行为违法性的判断。依第823条第1款，如不存在正当化事由，侵害绝对权益的行为是违法的；依第823条第2款，违反保护他人之法律的行为具有违法性；依第826条，以违背善良风俗的方式加损害于他人的行为是违法的。但对背俗性与违法性关系的理解有所不同，见下文注（53）。
(49) Koziol,Compensation for Pure Economic Loss from a Continental Lawyer's Perspective,p.144.
(50) Koziol,Conclusions,in Koziol ed.,Unification of Tort Law:Wrongfulness,Kluwer Law International,1998,p.132.
(51) Larenz/Canaris,Lehrbuch des Schuldrechts.Bd.II/2,13.Aufl.,C.H.Beck'sche Verlagsbuchhandlung,1994,S.356.
(52) 相应的问题是，耶林通常也被当作违法性与过错二要件相区分的提出者，何以他不直接在侵权法领域内以违法性要件为中心论述合同不成立或无效型侵害一般财产利益的责任。原因当在于，耶林的有关见解仍很粗略，与后世的理解尚有差距。在其出版于1867年的《罗马私法中的过错要素》一书之中，耶林只是以善意的第三占有人与小偷为例指出有客观不法与主观不法之别。前者是无过错的不法，后者是有过错的不法。见Jhering,Das Schuldmoment im Rmischen Privatrecht,Brübl'sche Univ.-Druckerei,1867,S.4.另外，纯粹经济损失在当时也不是一个明确的侵权法课题，人们对其无深入的考虑或研究。
(53) Canaris认为，虽然在确定侵害行为的背俗性时法律评价具有决定性，背俗性不能简单地与违法性等同起来，而是一个提高（qualifiziert）的形式，其通过提高的不法内容得以彰显。见Larenz/Canaris,Lehrbuch des Schuldrechts.Bd.Ⅱ/2.,S.356.Teichmann则认为背俗性即意味着违法性。见Jauernig/Teichmann(2003),§826,Rn.8.
(54) Brüggemeier,Haftungsrecht:Struktur,Prinzipien,Schutzbereich,Springer Verlag,2006,S.361ff.
(55) 除缔约过失责任制度外，司法机关也借助附保护第三人效力的合同理论在某些情况下对第三人的一般财产利益加以保护，第三人损害清算制度亦复有此功能。
(56) Larenz/Wolf,Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts,9.Aufl.,Verlag C.H.Beck,2004,S.592.
(57) Jauernig/Vallkommer(2003),§ 311,Rn.50.
(58) Staudinger/Lisch(2001),Vorbem 74 § 275-283..
(59) PWW/Medicus(2008),§ 311,Rn.46.
(60) Medicus,Zur Entdeckungsgeschichte der cupla in contrahendo,S.173.为使其说成立，耶林在阐释过错要件的过程中有时不惜牵强附会。比如，对于借助传达人或电报机构进行表示而发生了误传等情形，耶林认为表意人的过错在于不使用肯定更为安全的通知手段即自己口头为表示或通过书信进行表示，而采用了安全性较低的通知手段。更难以令人认可的是，对于要约人于对方的承诺做出之后、到达之前死亡或丧失行为能力的情形，耶林认为，如果当事人以同时在场的方式订立合同，死亡就不会有任何不利影响。因此，过错在于要约人未采用唯一安全的方法即自己进行口头通知，而是采用了不安全的方法，给对方带来了风险。见Jhering,Cupla in contrahendo,S.400,408.
(61) Schlechtriem,Schuldrecht:Allgemeiner Teil,3.Aufl.,J.C.B.Mohr,1997,S.19.
(62) 有些学者则认为缔约过失责任的成立未必尽以过错为前提，从而第122条、第179条仍为关于缔约过失责任的规定。比如，依梅迪库斯之见，第122条与第179条为有效合同之表象案型（即合同无效案型）下的损害赔偿义务的特殊规则，其规定的为表示责任（Erklrungshaftung），放弃了过错要求。见PWW/Medicus(2008),§311,Rn.42.但这种观点起码在字面上即与缔约过失责任相抵触。
(63) Larenz,Lehrbueh des Schuldrechts,Bd.1,14.Aufl.,C.H.Beck,1987,S.107.
(64) Larenz/Wolf,Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts,S.682.为简便计，此处仅征引了拉伦茨等人关于第122条的见解，其对于第179条的看法大致相同。
(65) Canaris,Die Vertrauenshaftung im Deutschen Privatrecht,C.H.Beck'sche Verlagsbuchhandlung,1971,S.535.
(66) Larenz/Canaris,Lehrbuch des Schuldrechts.Bd.II/2,S.604.
(67)von Mehren,International Encyclopedia of Comparative Law,Vol.7,Contracts in General,Chap.9,The Formation of Contracts,J.C.B.Molar,1992,p.17.括号内的补充说明为本文所加。
(68) 另外，侵害绝对权益案型旨在克服德国法上的雇主责任（第831条）为过错推定责任而非严格责任从而不利于受害人的缺陷。订立不利合同案型的出现主要是因为德国法律行为制度中无过失为不实陈述这一瑕疵事由，另外该案型也被用于确立何时存在说明义务，而违反该义务成立不作为的欺诈。在法律后果上，该案型引入了民法典并未规定的法律行为的调整（Anpassung，相当于我国法上的变更）。第三人责任案型则重在对代理等制度的规则作一定程度的突破，使合同相对人的代理人或其他磋商辅助人对所签订的不利于原告的合同负责。
(69) 德国债法改革的立法理由书即对意大利等国继受其缔约过失责任制度的意义表示了怀疑，因为德国法上该制度所处理的案件也可凭借其他法律技术工具予以处理，比如，其侵权法性质的一般条款原则上也包含了侵害一般财产利益情形的侵权责任规范，或者通过因“不实陈述”而产生的责任等。见Schmidt-Rntsch u.a.,Das neue Schuldrecht:Einführung- Texte- Materialien,S.276.而我国本无在一般财产利益方面存在法律技术缺陷等问题（《民法通则》106条第2款所称的“财产”及《侵权责任法》第2条所称的“财产权益”可解释为包括一般财产利益）。
(70) 王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2002年版，第309页，第342页。
(71) 李永军：《合同法》，法律出版社2004年版，第152页。
(72) 作为国际示范法的《欧洲合同法原则》，其第2：302条（对磋商的责任）及第4：117条（（撤销合同后的）损害赔偿）的规定所拟处理的案件与耶林式缔约过失责任涵盖的情形相当，但其系折衷欧洲诸国不同做法的产物，起草人并非以此表明他们认为此种责任为独立的责任形式。对此，可见该二条文的正式评论与注释。Lando & Beale eds,Principles of European Contract Law:Parts I and II,Kluwer Law International,2000.
(73) 合同不成立或无效型纯粹经济损失案型的构建可以《合同法》的相关规定为基础（第58条规定的合同无效或被撤销时的损害赔偿，第42条第1项规定的恶意进行磋商（可解释为包括恶意开始磋商与恶意继续磋商二情形），第48条规定的无权代理人的责任等），并结合学理予以细化或补充（如中断磋商、不合意等情形）。