论社会法的实现机制——以生产者延伸责任立法为视角，本文主要内容关键词为：生产者论文,视角论文,机制论文,社会论文,责任论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号 D901 文献标识码 A 文章编号 0439-8041(2014)11-0077-10 一、问题的提出 作为法学界的通说，社会法以直接维护社会利益(或公共利益)为目的。在社会法领域，长期困扰人们的问题就是法的实现机制或法律机制问题，这一点在我国经济法学和环境资源法学领域的研究中表现得最为突出。原因就在于包括经济法、环境资源法在内的社会法与传统的民商法、刑法、行政法相比，在法的实现机制上差异极大。 在民商法中，无论是加害人、受害人，还是违约人、守约人，当事人均是特定的。侵权或违约的受害人对于自己受损害的权利、利益，可以通过自己的争取，通过加害人或者违约人的自觉，或者通过仲裁、诉讼等程序，得到补偿或救济，从而完成民事法律责任的实现过程。也就是说，民商法的实现机制，或者说民事责任的实现机制，实质上是一个私人执法机制。由于私人维护的是自己的权利或利益，而加害人或违约人是特定的，确定过程简单、便捷，因此私人执法具有极高的积极性和主动性。某种意义上说，民事责任的实现机制就是一个自发机制。刑法领域的情形亦如此。对于严重侵害他人人身权、财产权和严重侵害国家管理秩序的犯罪行为，绝大多数受害人会积极主动地控告、作证，同时，国家基于维护最基本的管理秩序的需要，也会将揭露犯罪、打击犯罪作为自己最基本、最重要的职能。刑法的实现机制，或者说刑事责任的实现机制，因此建立于私人和国家对于其最基本的利益和社会生活秩序的直接的、现实的需要的基础之上，刑事责任的实现机制具有与民事责任实现机制相似的自发性。行政法领域情况比较复杂。在近代西方国家，多为小政府大社会格局，政府主要充当守夜人角色。在此格局下，政府的行政管理职能并不多，行政法的实现机制单由政府的行政执法多可完成。 但是随着外部性、公共物品、不完全信息等问题的深化发展所导致的社会经济生活中的弊端日益严重，以及随着第二次世界大战以后民主化运动的发展而导致的关于全社会公共利益的共识的形成和成熟，政府的公共管理和公共服务的职能日益增多并日趋复杂。与此相应，相关的社会性立法开始大量涌现。由于外部性、公共物品、不完全信息等问题所导致的社会经济生活中的弊端，损害的并非特定的私人，而全社会公共利益也与特定私人的权利、利益有根本区别，此时，将承担社会管理、公共服务职能的政府确定为社会公共利益的代表，并由政府作为社会性立法的执法承担者，似乎是理所当然的选择。但政府毕竟是行政管理机构，并且政府也是由具体的人所组成，其利益构成与社会公共利益既非同质、更非同构，因此社会法的法律实现机制与传统民商法、刑法不同，它不具备自发性的法的实现机制。即使政府在主观上努力追求社会公共利益的维护与实现，但在客观上，它也很难及时、准确地认识并反映社会公共利益，更难以及时、准确地校正对社会公共利益的损害。因为其中信息的收集、处理会相当复杂，具体的执法成本也十分高昂。由此直接导致了社会性立法的法律实现机制的失灵。 《废弃电器电子产品回收处理管理条例》的通过(2008年)与施行(2011年)，是我国在确定领域正式施行生产者延伸责任的标志。随着《废弃电器电子产品处理目录(第一批)》(2010年通过、2011年施行)和《废弃电器电子产品处理基金征收使用管理办法》(2012年)的出台，生产者延伸责任在我国废弃电器电子产品回收领域已正式进入操作层面。上述法规或规章，均为社会法范畴。与社会法中的其他立法一样，生产者延伸责任立法在法的实现机制方面，也存在着同样的问题。本文将以此为视角，对社会法的实现机制问题进行探讨。 二、社会法的规制属性 由于社会法的概念及其范围在学界颇多歧义，本文仅在社会法域(Social Law Area)意义上使用这一概念，特指与公法法域、私法法域相对应的第三法域。一般认为，西方国家自19世纪末、20世纪初开始出现的，运用行政手段对本属于私人间的社会关系予以公权介入为特点的新型法律，即为社会法。经济法、劳动法、社会保障法、环境资源法等均可归入社会法域。 与传统的公、私法相比较，社会法呈现出这样的特点：首先，在法的本位上，强调社会整体利益，或者说它是以社会公共利益为本位；其次，在法的价值上，注重分配正义的实现；再次，在法的主体上，注重人的社会属性。任何人的社会角色都有其特殊性、具体性和集团性；同时，在法律规范的配置上，是公法和私法的混合；最后，在法的调整手段和方式上，是行政责任、民事责任和刑事责任等诸种法律责任的结合与并用，以及硬法和软法的结合与并用。 生产者延伸责任立法属于社会性立法，即社会法范畴。由于生产者延伸责任是让生产者对其产品在整个生命周期对于环境的不利影响负责，以实现资源节约与保护环境的公共目标。因此作为社会法域范畴的生产者延伸责任的立法，兼具经济法与环境资源法的双重属性，或者准确地说，属于经济法与环境资源法结合的产物——循环经济法。有学者主张应将与经济有联系的环境法纳入经济法。例如德国学者罗尔夫·斯特博认为：将环境法与经济法截然分开的做法是人为的，“它既不符合学科内部的科学要求，也不符合生活实际。这种割裂忽视了经济行政法和环保法之间大量的法律上和实际上的联系。”①罗尔夫·斯特博还特别以经济循环为例进一步论证了环境法纳入经济法的客观必然性。②是否将与经济有联系的环境法纳入经济法，实际上反映了两种价值观。如果以社会经济发展为主旨，那么回答应该是肯定的，如果以环境资源的保护为主旨，回答则必然是否定的。人类社会工业化和城市化进程中的弊端，促使人与自然环境和谐相处观念的确立，但人毕竟是主体，环境与资源是为人而存在的，而不是相反。人类文明进步与福祉有赖于社会经济的发展，自然与环境的保护只是其中的要素。因此，在这种价值主导下，将与经济有联系的环境资源法纳入经济法，是合适的。并且，在本质上，生产者延伸责任是循环经济的一种法律表达，而从各国生产者延伸责任的立法来看，它正是实现循环经济的法律工具或者手段。据此，我们将生产者延伸责任立法的实现机制问题，主要置于经济法的语境下予以阐述。 作为国家干预经济的基本形式的经济法，其以社会整体利益为本位的价值目标，是通过政府干预性质的立法和政策手段得以实现的。关于经济法这种干预性质的法律规范，我国经济法学界以及德国、日本等国的学者的相关研究颇多。在英美法中，一般将政府干预性质的措施称为“规制”(Regulation)③，相关法律规范也称为规制法。这种用法目前在我国法学界也日益频繁。从某种意义上说，由于我国法学界对于经济法的概念颇多歧义，对于经济法规范的性质、范围的认识更是众说纷纭，因此具有确定性内涵的经济法概念除经济法学界外，运用得并不广泛。相反，在我国法学界无论是否承认经济法为独立法律部门，或者无论持何种经济法观点，绝大多数学者更习惯于称政府干预性质的立法和政策手段为规制，这一点在我国经济学界则表现得更为突出。也就是说，在我们学术界，“规制”与“经济法”或“经济法规范”相比较，是一个得到更为普遍认同的概念。 对于政府干预性质的这种“规制”，英国曼彻斯特大学法学教授安东尼·奥格斯有集中的论述。他指出：“在所有工业化社会里，总是存在两类经济组织体系间的紧张关系。第一类，可以称之为市场体系(market system)……在这种体系中，私人、私经济组织可以自由地追求各自的经济目标，只受到一些基本的限制。支撑这种安排的法律体系，其主要的工具是私法。规制，正如我们所知，在这个体系中，并没有发挥多大的作用。第二类是社群体系(collectivist system)：国家寻求指导或鼓励那些如果没有国家干预就不会发生的经济活动。其目标是纠正市场失灵以满足集体或公众的利益……在某些法律文化中，总能找到这样一个或一组具体概念，来形容为了达到上述目标而适用的一整套工具和支配这些工具的法律……但是在我们的法律文化中没有类似的词汇，因此我们只有退而求其次，诉诸‘规制’‘规制法律’等公认但并不精确的词汇来填补空缺。”④ 对于作为支撑社群体系的规制，与支撑市场体系的法律，安东尼·奥格斯进行了非常精辟的概括与对比。他指出规制的特点是：“第一，规制包含了一个更高主体的控制这一理念，它具有指导的功能。为了达到预想的结果，私人受制于一个更高的主体——国家——并被要求按照特定的方式行为，如果违反规则，则以惩罚为后盾。第二，国家及其代理机构运用的主要工具是公法，实施已不能通过私主体间的私合同来达到。第三，因为国家在法律的形成及实施中扮演了最基本的角色，因此该法律体系是‘集中化’(centralized)的……相比之下，在市场模式中，法律只有一个主要的功能，即服务功能(facilitative function)，它提供一套制度化的安排，私主体可以以此为他们所从事的追求利益的活动及因此而形成的关系附上一系列正式安排的外表。这种制度安排提供当事双方相互间的权利和义务，以及在必要的情况下，法院的介入。尽管法律被认为都是对行为的控制，但是，市场体系下的法律其‘私属性’使它至少在两个基本方面区别于规制：第一，它由私人而非国家来实施权利；第二，义务的履行通常都是自愿的，因为其本身就是双方合意的结果。因此，基于同样的理由，该法律体系是‘分散化’的(decentralized)。”⑤在将规制与传统法律进行上述对比时，安东尼·奥格斯特别强调 ：一方面不能将复杂与多面的法律功能过于简单化地理解。将市场体系下的法律绝对地归属于私属性、服务功能和分散化是错误的。如果没有国家通过颁布法律和强制履行某些义务，没有国家提供哪怕是最低水平的命令和安全，并在必要的时候介入私人契约，那么任何一个社会都不可能继续存在。另一方面，规制也并不总是指令性的、公益的和集中化的。“首先，在某些领域，它的形成和实施都是通过自我规制机构，而非公共机构完成的。其次，通常为了追求多个目标，总是需要综合运用多种工具，例如类似于私法关系的特许契约。最后，尽管在英国较少被运用，规制还可以采取一种被称为‘经济工具’的形式，这种形式并不具有强制性：从法律上讲，私人或企业可以合法、自由地从事一些也许从公益的角度来说并不合意的活动，只是在进行这些活动时需要为此支付一定的税收或费用。”⑥ 安东尼·奥格斯对于规制或规制法的上述论述，可以帮助我们认识社会法的规范性质。以生产者延伸责任立法为例。生产者延伸责任的法律规范，具有规制或规制法的同样的特点。从根本上看，生产者延伸责任立法虽然维护的是社会公共利益，但它首先反映为国家的立法要求，在此生产者完全受制于政府的强制，并被要求按照特定的方式行为。如果违反规则，则可能受到相应惩罚。其次，对于生产者延伸责任立法的实施，政府及其代理机构运用的主要工具是公法，具体而言就是行政法。也就是说，生产者履行相关义务，是基于公法上的命令，而不是基于生产者彼此之间或者生产者与消费者之间的自由协议。最后，生产者延伸责任的法律规范主要由国家颁布和实施，因此在法律体系上生产者延伸责任的立法也是集中化的。该法律体系往往由基本法、综合法和专项法构成。例如德国生产者延伸责任法律体系就是由基本法(废弃物管理法·1972、循环经济与废弃物管理法·1996)、综合法(包装条例·1991、可再生能源法·2003修订)和专项法(限制废车条例·1998、废弃电池条例·2001、废弃木材处理条例·2001)所组成。日本生产者延伸责任法律体系也是由基本法(环境基本法·1993、循环经济与废弃物管理法·1996)、综合法(废弃物处理法·1970、促进资源有效利用法·1991)和专项法(容器和包装物分类收集与循环法·1995、特定家用机器再商品化法·1998、建筑材料循环法·2000、可循环食品资源循环法·2000、绿色采购法·2000、多氯联苯废弃物妥善处理特别措施法·2001、车辆再生法·2002)所组成。与德国、日本等发达国家相比，我国的生产者延伸责任立法目前虽然尚处于起步阶段，但在法律体系上，生产者延伸责任的立法也体现了集中化的特点。我国生产者延伸责任法律体系同样是由基本法(循环经济促进法·2008)、综合法(清洁生产促进法·2002、固体废物污染防治法·2004修订)和专项法(废弃电器电子产品回收处理管理条例·2008通过、2011施行)所组成。 同时还应该注意的是，与规制法的特点一样，生产者延伸责任的立法也并不总是指令性的、公益的和集中化的。首先，由于生产者延伸责任立法的榜样效应，对于许多产品，生产者延伸责任的形成和实施都是通过自我规制机构，而非公共机构完成的。这一点在美国的表现尤为突出。其次，政府通常为了追求多个目标或者基于实施成本和技术条件的考虑，需要综合运用多种工具，其中较为常见的是模拟私法关系的特许合同。在特许合同领域，合同内容由政府与生产者协商达成，生产者的具体责任则由合同确定。最后，市场化机制的引入也是规制的重要特点，这在生产者延伸责任的立法中经常采用。一般称为“经济手段”或者“经济工具”。这种形式往往只是一种诱导措施，并不具有强制性：从法律上讲，对于生产者有益但是对于社会公共利益不利的行为，生产者在支付一定的税收或费用的前提下，可以合法、自由地从事。 三、社会法的实现机制与机制设计理论 法的实现机制是法的实现过程的中心环节，由于法的实现与法的实施概念相近，我国法学界一开始是将两者相互通用，不作区别。在我国法学文献中最早将两者作出区分的是孙国华教授⑦，他认为：“法的实现，是指法律规范的要求在实际生活中的体现，即法律规范的要求转化成了人们的行为，权利被享受了，义务被履行了，禁令被遵守了。而法的实施，只是法律、法规的开始生效，实施的目的是要使法律规范的要求在生活中实现，但还不等于实现。”⑧其他学者对于法的实现的界定，基本上延续了这种表述。 法的实现过程，正是法的实现机制的运作过程。在我国传统法学中，对于法的实现机制的研究主要关注的是法的运作过程本身。例如黄建武教授认为：“法的实现的法律机制应指：在法的实现过程中，各种法律手段相互联系，以及这种联系对推动法的实现过程的完成所起的作用。”⑨具体来说，“在法的实现过程中，其法律机制表现为：法律规范、法律事实、法律关系、权利义务行为、法的适用等法的调整手段(也是阶段)的相互联系相互作用，推动和保证了法律规范的一般要求具体化，并转化为人们的行为，实现法对社会关系的调整。在法的实现过程中，上述阶段与法律调整基本手段的作用是一致的，可以说，构成法律实现过程的这些阶段，也就是上述不同法律手段发生作用的不同过程，它们的总和构成了法的实现的法律机制，也构成了法的实现的总过程。”⑩这种通过描述法的实现过程的各个环节，以解析法的实现机制的方法，对于我们认识法的实现机制的作用过程，有很大帮助。但是对于该机制何以能促成法的实现，似乎并未予以清晰说明。 关于法的实现机制的上述传统研究方法，主要是立足于法律规范既定前提下，通过分析法的实现过程的各个环节以解析法的实现机制。这种研究方法对于历史悠久，发展、积累已经相对成熟的法律部门，例如大陆法系的民法、刑法等(特别是民法)，可以说是得心应手(11)。但是对于社会法等新兴的法律部门或者法律现象，特别是对于解决外部性、公共物品、不完全信息等问题的社会性立法，法的实现机制的传统研究方法显然缺乏足够的说服力。正如古典经济学可以很好地解释和说明自由竞争条件下的各种经济活动和经济现象，而对于现代社会的各种经济活动和经济现象难以解说一样。为此，在法的实现机制的研究中，特别是对于社会法的实现机制问题的研究，引入机制设计理论(Mechanism Design Theory)的研究方法，不失为一种有益尝试。因为法的实现是法的规范要求转化成人们的行为，实质上就是法的目的或价值的实现。而能否并且怎样设计一套机制以达到既定的社会目标，正是机制设计理论所讨论的核心问题。该理论由里奥尼德·赫维茨(Leonid Hurwicz)于20世纪60年代提出，之后埃瑞克·马斯金(Eric S.Maskin)和罗格·迈尔森(Roger B.Myerson)进行了进一步发展。 我们知道，面对外部性、公共物品、不完全信息等情况的存在，市场机制往往失灵，并不能自动实现资源的有效配置。同时，对于维持社会生存、发展所必需的福利水平和文明条件，单靠市场竞争也难以达成。这就需要有其他机制替代市场。在自由选择、自愿交换、信息分散和信息不对称及分散化决策的条件下，能否并且怎样设计一套机制，使社会经济活动中的人的个人利益与设计者既定的目标相一致，从而保证既定社会目标实现，并且能够比较和判断机制的优劣性等，成为机制设计理论要解决的问题。亦即是说，这里的机制设计，是在个人决策和公共部门决策上都能够设计出促使个人利益与社会公共利益激励兼容的机制。因此，该理论是一套帮助人们如何选择、设计最佳规则，以使参与者个人的最优与整体的最优相融合，以达到设计者既定目标的理论。它在现代社会条件下，为我们的政治、经济、法律和社会机制的设计与评价，确立了需要遵循的基本原则。正如学者丁利所言：“从机制设计理论我们知道，评价一个制度(12)的效率时往往从激励和信息两个方面来衡量。前者要求制度应能使个人在追逐自我利益的同时，有动力实现制度设计者所希望达到的对整个社会有利的目标，而后者则要求制度运作所需知识的复杂度不会超出社会整体知识水平之上。所以，仅仅知道什么制度是好制度无助于在实践中实现这种制度，仅仅知道一个事物的存在与把它具体构造出来所需要的知识的复杂度是不一样的。”(13) 随着机制设计理论研究领域的拓展，其基本思想和分析框架不仅深入影响和改变了经济学相关学科(特别是规制经济学和公共经济学)，对于政治学、法学也产生了极为深刻的影响。“目前，机制设计理论已经进入了主流经济学的核心部分，被广泛地运用于垄断定价、最优税收、契约理论、委托代理理论以及拍卖理论等诸多领域。许多现实和理论问题如规章或法规制订、最优税制设计、行政管理、民主选举、社会制度设计等都可归结为机制设计问题。”(14) 机制设计理论自20世纪90年代引入我国学术界，当时主要是作为现代西方微观经济学的一个分支或者数理经济学、信息经济学的内容，也有学者将其归为新制度理论。(15)我国经济学界的研究主要是对其译介，而纯粹以机制设计理论对我国现实问题的研究成果并不多。事实上，由于该理论以严谨的数理逻辑为基础，以复杂的数学语言为表达形式，虽然在设定条件成立的前提下，其逻辑推导过程和结论均难以辩驳，但影响面极为有限。2007年奥尼德·赫维茨、埃瑞克·马斯金、罗格·迈尔森因为为“机制设计理论奠定了基础”而共获诺贝尔经济学奖，固然使该理论声名大振、影响远播，但即使是在西方，机制设计理论的研究群体仍仅仅局限于少数数理经济学家。真正使其赢得广泛声誉和普遍认同的，应该说是它的思想方法。本文主张在生产者延伸责任立法的实现机制的讨论中，引入机制设计理论，所要引入的也主要是它的思想方法。 在我国法学界，比较系统地将机制设计理论的思想方法引入法律机制设计的是宋功德教授。他在《论经济行政法的制度结构——交易费用的视角》论著中，专辟“均衡化与机制设计”一章，建立了一个经济行政法机制设计的分析框架。他将经济行政法的机制设计界定为，在社会结构(经济行政法环境)既定与经济行政法主体(理性人)自利的行为假定前提下，如何建构最有效的(以制度结构为载体的)经济行政法机制，以便促成制度结构均衡的出现，从而最有效地解决交易费用问题(制度目标)。他在探讨约束行政主体与市场主体的内部机制和约束双方的外部机制，以及经济行政法机制具有制约与激励的两面性问题后，指出经济行政法机制应当是内外协调一致、制约激励兼容的机制。(16)另外，在环境资源管理或规制研究领域，张忠宇博士运用机制设计理论的方法，设计出包含协调机制、市场交易机制、宏观调控机制、科技创新体机制、人才引进机制在内的环境资源可持续利用机制，以解决经济发展与环境保护之间的矛盾，协调相关利益冲突。(17) 从生产者延伸责任立法来看，生产者延伸责任是现代社会应对人类在生产和消费活动过程中，对于环境与资源的负外部性的产物，其目的是通过将传统生产者的责任加以延伸，以消除产品在整个生命周期对于环境的不利影响。生产者延伸责任的上述目标能否实现，甚至于说生产者延伸责任本身能否真正确立，都有赖于能否并且怎样设计出一套机制，使生产者的个体利益与生产者延伸责任的既定的目标相一致，从而保证既定的节约资源与保护环境的社会目标的实现。因此，引入机制设计理论的方法，以此评判、筛选或设计生产者延伸责任的实现机制，对于生产者延伸责任立法的实现机制的研究，具有重大意义。 四、社会法实现机制的设计原理 正如本文已经阐述的，由于外部性、公共物品、不完全信息等问题的负面影响导致市场失灵，才产生了以政府规制替代市场机制，社会法领域的经济法、环境资源法等均以解决该问题为主要目标，生产者延伸责任立法也是解决产品在设计、生产和消费过程中的外部性问题的产物。作为市场机制的替代，如果相信政府规制能够完满实现其目标，相关的规制立法及实施就必然预设了如下前提条件：即政府是社会公共利益的天然代表，无论在主观上还是客观上，政府均以追求社会公共利益的实现为目的。在此基础上，政府是规制法的制定者和实施者，其他社会成员则是政府的规制对象。并且政府在客观上完全具备此能力，因为政府掌握的信息是完全的，政府可以了解相关社会成员的任何信息，并可根据这些信息做出理性的规划。如果这些预设前提成立，那么政府规制成功替代市场机制将毫无疑义。但是政府也是由具体的人组成，任何信息的收集都要支付代价，这正是政府规制无法完满实现其目标的关键所在，即政府失灵问题。这也是包括生产者延伸责任立法等社会性立法的实现机制中的关键问题。机制设计理论为我们解决该问题，提供了一种很好的思想方法。 根据机制设计理论，规制的失灵问题，从机制设计角度“涉及到两个方面的问题：一个是信息问题，即所制定的机制是否是信息最有效的(也就是说，实现这个社会目标所需要的信息量能否减少到最少)；另一个是机制的激励问题(也就是积极性问题)，即在所制定的机制下，每个人即使追求个人目标，其客观效果是否也能正好达到社会所要实现的目标”。(18)任何机制的设计和执行都需要信息的掌握与运用，而信息传递是需要花费成本的，因此机制设计者没有也不可能了解所有信息。在相关主体间，在信息不对称的情况下，存在着各自追求自己利益最大化的博弈。机制设计涉及N+1个人，其中的这1个人就是机制设计者(这里是立法者)，它设计机制。这里的机制实际上是个博弈，由这N个人进行博弈。 机制的设计必须满足两个条件。首先必须满足参与约束条件，这N个人选择参与——当参与这一机制带来的好处大于不参与时的收益。但在规制性的立法条件下，实现的是强制参与，所以参与约束条件在此无需考虑。机制设计必须满足的另一个条件是激励相容条件，有人称其为激励兼容条件，或者激励一致性条件。实际上这个条件保证了参与者说真话——真实反映自己的情况，诸如在生产者延伸责任立法中，这些真实反映的情况包括企业改进产品设计、工艺以及处理废弃物的效率(成本)，或者心理价位。它的特征是说真话带来的好处大于不说真话带来的好处。满足激励相容条件的机制本身是个能自动实现的机制，因为，对N个人中的每一个，说真话的成本大于不说真话的成本，所以必定说真话。 但是，就规制性的立法而言，存在一个问题，就是可能无法发现“没有主动参与”这类情况。这就要求广泛的公众参与揭示“没有主动参与”的情况。揭示的动力除一般的公益、公德心外，最主要的是奖励。而对于同一行业的参与者而言，其揭示的动力更多来源于避免没有主动参与者获得因不参与而得到的利益。此时，对于不参与者的处罚就应该得当并切实落实。因此，通过得当并切实落实的奖励与惩罚，就可以使得同行业者、相关行业者以及社会公众等，无论基于何种动机，都会去揭示“没有主动参与”的情况，从而避免该情况的发生。 机制设计所实现的结果是个“纳什均衡”，或者类似的由纳什均衡所衍生出来的其他均衡概念。均衡本身是个平衡的概念，是所观察到的现象，是规律。这类均衡概念的最基本内容就是“在对手不改变策略或行动的情况下，任何人没有动机单方面改变自己的策略或行动”。(19)具体到一个规制性的立法，如果所具有的特征是“纳什均衡”，则它就能够自动实现。其中特别需要保证的是，在立法中的“奖惩条款”必须得当，同时必须落实。 在生产者延伸责任立法中，核心问题在本质上就是各相关主体对产品在整个生命周期对环境的不利影响的责任分配问题，生产者延伸责任实现机制的设计，首先必须厘清生产者延伸责任中相关责任主体的博弈关系。生产者延伸责任涉及众多主体，其中主要是企业与消费者。就产品在其整个生命周期对于环境的影响而言，生产者居于核心地位。让生产者承担其产品的整个生命周期的主要责任，可以从源头上改变产品在其整个生命周期对环境的影响能力，并且在经济上、技术上更容易判断。更重要的是，与人数众多、踪迹难觅的消费者相比，确定产品的生产者承担责任，在规制上具有可操作性。因此，在生产者延伸责任机制的设计上，针对生产者应该主要是宽严得当并能切实落实的惩罚条款，奖励条款是辅助性的，并且主要是体现为诱导性的税收优惠或特定条件下的补贴。这在生产者延伸责任的立法中经常被采用，属于被称为“经济手段”或者“经济工具”的范畴。对于消费者而言，则主要是奖励条款。而对于揭示“没有主动参与”情况的同行业者、相关行业者以及社会公众等，奖励条款更为重要。 当然，宽严得当并能切实落实的“奖惩条款”，是生产者延伸责任机制设计实现“纳什均衡”的重要条件，但也只是最直观的条件。其中奖惩条款确立得是否得当，奖励条款能否得到切实执行，涉及生产者延伸责任中相关责任主体的更为复杂的博弈关系。例如确定什么行业或产品纳入生产者延伸责任范围，立法规制的重点是原材料的选用、产品设计、产品生产环节还是废弃产品的循环利用与最终处理环节，废弃产品是实行多渠道回收和集中处理制度还是采取其他方式等等，均会形成相关利益者的不同的博弈关系，这些不同的博弈关系就决定了不同的机制设计要求。 另外，应该看到的是，机制设计理论与西方经济学的绝大多数理论一样，以“经济人”假设为前提，本身具有局限性。由于生产者延伸责任立法维护的是以人类的资源和环境利益为体现的社会公共利益，基于人的良知和公德心，特别是榜样效应，对于许多产品，生产者延伸责任的形成和实施在一定程度上可以通过自我规制来实现。举例来说，因为美国联邦一级的生产者延伸责任立法迄今为止都未能成功，但在生产者、消费者等自我规制下，生产者延伸责任的实现并不逊色。因此，在规制性的立法之外，辅之以倡导性的立法和宣传教育等手段，也是生产者延伸责任实现的重要途径。 五、我国生产者延伸责任立法的实现机制问题 目前我国涉及生产者延伸责任的立法包括《循环经济促进法》(2008)、《清洁生产促进法》(2002)、《固体废物污染防治法》(2004修订)、《废弃电器电子产品回收处理管理条例》(2008通过，2011施行)等法律、法规。其中《废弃电器电子产品回收处理管理条例》，是我国在确定领域正式施行生产者延伸责任的标志性法规。随着与该条例配套的《废弃电器电子产品处理目录(第一批)》(2010通过，2011施行)和《废弃电器电子产品处理基金征收使用管理办法》(2012)的出台，生产者延伸责任在我国废弃电器电子产品回收领域已正式进入操作层面。 《废弃电器电子产品回收处理管理条例》所称废弃电器电子产品的处理活动，是指将废弃电器电子产品进行拆解，从中提取物质作为原材料或者燃料，用改变废弃电器电子产品物理、化学特性的方法减少已产生的废弃电器电子产品数量，减少或者消除其危害成分，以及将其最终置于符合环境保护要求的填埋场的活动，不包括产品维修、翻新以及经维修、翻新后作为旧货再使用的活动(第二条)。条例规定的回收处理制度是，“国家对废弃电器电子产品实行多渠道回收和集中处理制度”(第五条)。生产者的延伸责任主要为两方面，其一是缴纳处理基金。“国家建立废弃电器电子产品处理基金，用于废弃电器电子产品回收处理费用的补贴。电器电子产品生产者、进口电器电子产品的收货人或者其代理人应当按照规定履行废弃电器电子产品处理基金的缴纳义务”(第七条)。其二是不断改进产品设计。“电器电子产品生产者、进口电器电子产品的收货人或者其代理人生产、进口的电器电子产品应当符合国家有关电器电子产品污染控制的规定，采用有利于资源综合利用和无害化处理的设计方案，使用无毒无害或者低毒低害以及便于回收利用的材料”(第十条)。从事废弃电器电子产品处理活动的企业，是指取得废弃电器电子产品处理资格，依照《中华人民共和国公司登记管理条例》等规定办理登记并在其经营范围中注明废弃电器电子产品处理的企业(第二十二条)。 从目前实际情况看，随着《废弃电器电子产品处理基金征收使用管理办法》2012年5月21日发布实施，特别是2013年10月22日财政部首批废弃电器电子产品处理基金补贴的下拨，废弃电器电子产品拆解处理行业在政策的助推下获得蓬勃发展。基金补贴不同于税收优惠和补贴，基金纳入政府预算，既稳定又可预期。这对于废弃电器电子产品拆解处理企业是可靠的利益保证。这是目前立法作用于社会实际的积极方面。另一方面，普遍认为存在的问题是，废弃电器电子产品的回收渠道成为最大制约瓶颈。目前全国的废弃电器电子产品拆解企业中，有90％甚至更高比例都是通过个体户购买电子废弃物，废弃电器电子产品正规的回收渠道还没有真正建立。因而完善回收体系主体建设成为现阶段的工作重点。(20)也许是生产者延伸责任在我国废弃电器电子产品回收领域刚刚进入操作层面，上述问题尚未直接涉及《废弃电器电子产品回收处理管理条例》本身，并且我们能听到的“普遍认为存在的问题”，主要是拆解处理企业反映的问题。 如果按机制设计理论的思想方法对《废弃电器电子产品回收处理管理条例》本身进行分析，基本可以得出以下结论。就对生产者的规制而言，“没有主动参与”这类情况很难发生，因为政府工商管理部门对于“电器电子产品生产者、进口电器电子产品的收货人或者其代理人”，均有完备的信息登记。只要政府确保行政中立，生产者缴纳处理基金的延伸责任也容易监控。仅此而言，该条例确立的生产者延伸责任(生产者缴纳处理基金责任)的实现机制，简便易行，十分有效。但是在实行多渠道回收和集中处理制度条件下，生产者改进产品设计的延伸责任，即采用有利于资源综合利用和无害化处理的设计方案，使用无毒无害或者低毒低害以及便于回收利用的材料，则很难实现。因为生产者与废弃产品的回收、处理脱离，生产者改进产品设计的利益自己难以享受(主要可能由废弃产品的处置企业享受)。集中处理固然有利于专业化分工，降低成本，但是集中处理模式对于生产者改进产品设计缺乏激励，这在西方发达国家的统计研究中，已有结论。(21)更重要的是，该条例确立的多渠道回收和集中处理制度，最为复杂的博弈关系将在各级政府与废弃产品的处置企业之间发生。因而在条例的实际执行中，规制的重点和难点问题，可能会是对废弃产品的处置企业的规制问题。目前我们能听到的“普遍认为存在的问题”，主要是拆解处理企业所反映的问题，也许正是例证。另外，该条例只规定有处罚没有奖励，并且处罚规定也十分简单，这样对于条例实施的效果，特别是对于废弃产品的处置企业的规制效果，不能不有所削弱。更深层次的问题还在于，生产者延伸责任立法维护的是以人类的资源和环境利益所体现的社会公共利益，而政府最适合作为社会公共利益的代表。在此基础上，政府是规制法的制定者和实施者，其他社会成员则是政府的规制对象。无论是在规制法的制定还是实施过程中，无论在主观上还是客观上，均要求政府以追求社会公共利益的实现为目的。 但是在我国存在着特殊的情况。一方面自然资源、土地为国家所有(少部分为集体所有)(22)，该所有权由政府行使。(23)资源与环境特别是环境资源的使用、定价、收益等权利，主要由政府掌握。另一方面银行等金融业基本为国有或国家控股，其经营与服务的使用、定价(利率等)、收益等权利，同样是主要由政府掌握。在此前提下，不仅融资、投资的机会与门槛以及产业的选择由政府所主导，甚至在许多情况下政府直接作为市场主体进入市场、支配市场。正如许小年教授在概括我国经济体制的特点时所指出的：“中国经济体制的特点是什么呢?第一，政府在资源配置方面有着非常大的影响力。第二，政府对整个经济全方位管制，而且管制有越来越严的趋势。第三，迄今还没有一个比较健康的要素市场。由于各种各样的管制，再加上政府对资源配置非常强的影响力，要素市场极度扭曲，价格信号也是扭曲的。第四，民营企业发展受到了强大的国有经济的阻碍。”(24)许小年教授的论断尽管已过去多年，但至今仍不失其价值。而对于现代市场经济须臾不可分离的金融服务业，有学者尖锐地指出：“中国金融制度设计的初衷，并不是实现社会资本的最有效配置，而是以行政力量扭曲市场机制配置，使社会资本能够源源不断地流向国有经济内……而这种扭曲，最集中地体现在银行体系的国有垄断、利率的非市场化，以及股票发行市场的审批等诸多有意识的制度设计上。”(25)因此作为规制性立法的生产者延伸责任实现机制的立法设计，对于政府(及其官员)本身的规制，特别是对政府各部门(及其官员)间、政府各部门(及其官员)与各企业及消费者间的博弈关系的考量，将成为无法回避的问题。更应该注意的是，我国国家所有权是依据行政分权由政府分级行使。这样就在各级政府(及其官员)间、不同行政区域的政府(及其官员)间、各级政府(及其官员)间和不同行政区域的政府(及其官员)与各企业及消费者间，形成更为复杂的博弈关系。 上述特殊性问题，决定了作为规制性立法的生产者延伸责任实现机制的立法设计，在我国至少是现阶段的窘境。其最易产生的直接弊端诸如“行业保护”和“地方保护”等问题，对此，任何严谨、科学的奖惩条款都会失灵并变得毫无意义，从而在根本上动摇生产者延伸责任机制设计实现“纳什均衡”的重要条件。这些问题的有效解决，也许有赖于我国国家所有权的行使方式和政府行政管理体制的进一步改革。政府行政管理体制改革目前已然开始，实际效果如何尚不得而知。不过这已经超出了本文的议题。 六、结语 社会法主要以外部性、公共物品、不完全信息等所导致的社会经济生活中的问题为对象，该法律规范以政府规制为特点。从以上对生产者延伸责任立法的实现机制的分析可以得知，在社会法的实现机制中，应该借鉴机制设计理论的思想方法。根据机制设计理论，机制设计所实现的结果是个“纳什均衡”，或者类似的由纳什均衡所衍生出来的其他均衡概念。这类均衡概念的最基本内容就是在规范对象不改变策略或行动的情况下，任何人没有动机单方面改变自己的策略或行动。在此，保持均衡行动对每个参与者均有利，所以，规范目标能够自动实现。具体到某项特定的社会性立法，如果所具有的特征是“纳什均衡”，则其立法目标就能够自动实现。作为社会法的生产者延伸责任立法，其机制要实现“纳什均衡”，特别需要保证的是在立法中的“奖惩条款”的得当与落实。宽严得当并能切实落实的“奖惩条款”，可以使受该立法规制的主体不选择违反相关责任约束。 注释： ①②[德]罗尔夫·斯特博：《德国经济行政法》，苏颖霞等译，北京：中国政法大学出版社，1999年，第12-13、13-14页。 ③Regulation在我国翻译出版的两种《新帕尔格雷夫经济学大辞典》中均被译为“管制”。见[英]伊特韦尔等编：《新帕尔格雷夫经济学大辞典》第四卷，北京：经济科学出版社，1996年，第135页“管制”条目和第137页“管制与放松管制”条目；再如[美]皮特·纽曼主编：《新帕尔格雷夫法经济学大辞典》第三卷，北京：法律出版社，2003年，第241页“管制和取消管制”条目。现在大多数相关学术著作中，通译为规制。 ④⑤[英]安东尼·奥格斯：《规制：法律形式与经济学理论》，骆梅英译，北京：中国人民大学出版社，2008年，第1-2、2-3页。 ⑥[英]安东尼·奥格斯：《规制：法律形式与经济学理论》，第3页。 ⑦黄建武：《法的实现》，北京：中国人民大学出版社，1997年，第13页。 ⑧孙国华主编：《法学概论》，北京：高等教育出版社，1990年，第63-64页。转引自黄建武：《法的实现》，第9页。 ⑨⑩黄建武：《法的实现》，第33-34、37页。 (11)事实上我国法理学界对于法的实现以及法的实现机制或法律机制的研究，大多是在民法的概念体系下进行的，并且运用或者说借用的也大多是民法的分析概念。在笔者查阅我国各类法理学的教科书或著作、论文中，凡有论及法的实现以及法的实现机制或法律机制内容的均如此。就笔者所见的我国该领域的唯一专著黄建武教授的《法的实现——法的一种社会学分析》，也有此表现。 (12)此段引文中的“制度”，均应理解为机制设计理论中所指的机制。 (13)丁利：《新制度理论简说：政治学法学理论的新发展》，《北大法律评论》第3卷第2辑，北京：法律出版社，2001年，第297-298页。 (14)何德旭、王朝阳、张捷：《机制设计理论的发展与应用——2007年诺贝尔经济学奖评介》，《中国经济时报》2007年10月23日，第4版。 (15)例如学者丁利即持此观点，不过作者将新制度理论的理解是“特指20世纪一批西方法学家、政治学家、经济学家用统一的方法(主要是经济学，特别是博弈论)对制度问题的探索”。见丁利：《新制度理论简说：政治学法学理论的新发展》，《北大法律评论》第3卷第2辑，第297-298页。 (16)宋功德：《论经济行政法的制度结构——交易费用的视角》，北京：北京大学出版社，2003年，第222页。 (17)张忠宇：《我国环境资源可持续利用的机制设计研究》，长春：吉林大学博士学位论文，2010年。 (18)田国强：《激励、信息及经济机制设计理论》，载汤敏、茅于轼主编：《现代经济学前沿专题》(第一集)，北京：商务印书馆，1989年，第31页。 (19)[英]伊特韦尔等编：《新帕尔格雷夫经济学大辞典》第三卷，北京：经济科学出版社，1996年，第627页“纳什均衡”条目。 (20)《第二批废弃电器电子产品处理目录制订工作启动》，中国产业信息网，http：//www.chyxx.com/news/2013/0523/205272.html,2014年8月20日访问。 (21)Rossem,C.van,Tojo,N.,Lindhqvist,T.(2006).Extended Producer Responsibility:An examination of its on innovation and greening products,Report commissioned by Greenpeace International,Friends of the Earth and the European Environmental Bureau(EEB)2006,p.vi. (22)《中华人民共和国宪法》第九条、第十条之规定。 (23)《中华人民共和国物权法》第四十五条、第五十五条之规定。 (24)许小年：《政府应与利益集团绝缘》，中国企业家网，http：//www.iceo.com.cn/shangye/25/2010/0512/193830.shtml,2014年8月20日访问。 (25)陈季冰：《制度阻碍中国金融更好地服务于实体经济》，《南方都市报》2012年1月11日，第AA31版。标签：经济法论文; 法律论文; 机制设计论文; 社会法论文; 环境经济论文; 制度理论论文; 国家经济论文; 经济学论文; 社会问题论文; 行政法论文;