互联网金融创新与法律监管，本文主要内容关键词为：互联网论文,金融创新论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
互联网金融是互联网信息技术进步生发的金融商业模式，其基本特征表现为高效率、低成本、跨时空、广泛参与等优势，形成金融业未来发展的趋势。2012年与2013年，我国的互联网金融迎来了井喷式的爆发，2012年也被认为是我国互联网金融元年。互联网金融近年来的迅猛发展与一大批代表民营资本的非金融机构涉足金融业密不可分，阿里巴巴引爆互联网金融，京东、百度等互联网巨头也开始布局进军互联网金融。而相应的互联网金融法律监管明显滞后。 一、互联网金融的发展及其业态 (一)互联网金融发展的阶段性 我国互联网金融的发展大致经历了两个阶段。第一个阶段的互联网金融以金融业的网络信息化为发展重点，将互联网看作金融运行的平台和技术手段。这一阶段的互联网金融通常被称为“网络金融”。学界对于网络金融特性的认识大体一致。通常认为它是“在国际互联网(Internet)上实现的金融活动，包括网络金融机构、网络金融交易、网络金融市场、网络金融监管等方面”[1]；又或者认为它是“信息网络技术与现代金融相结合的产物，是以对网络技术为支撑的可以在全球范围内展开的金融活动的总称”[2]2。第二个阶段的互联网金融则表现出诸多与传统金融以及早期的“网络金融”不一样的新内涵。如国内较早提出“互联网金融模式”概念的谢平认为，“互联网金融模式”是一种“既不同于商业银行间接融资、也不同于资本市场直接融资的第三种金融融资模式”[3]。 “互联网金融”与“网络金融”仅从构词上理解并无差异，但鉴于近年来“互联网金融”已成为一种特定金融现象的代称，本文还是将两者区别对待，采“互联网金融”这一用语。笔者认为，互联网金融的界定可以从不同的外延展开：广义上，互联网金融是互联网信息技术与现代金融业全方位结合所产生的金融业务，包括但不限于网上银行、网上证券、网上保险、网上信托、网上支付与结算，以及其他互联网新型金融模式；狭义上，互联网金融仅指与互联网技术及互联网精神高度契合的新型金融模式，以第三方支付平台、电商网贷、P2P网络借贷、众筹为典型代表。 (二)互联网金融商业模式 1.传统金融网络化。1995年10月，在美国诞生了世界上第一家网上银行——“安全第一网络银行”(Security First Network Bank)，成为金融网络化的开启者。银行、证券等传统金融业最早开始网络化运作，加之它们本身良好的信用、强大的资金和技术实力，使得传统金融业在当时的网络环境下有着显著的优势。长期以来，传统金融机构在我国的网络化方向主要是将其自有业务移植到互联网上，将互联网仅视为金融的技术手段。但在一大批充满活力的民营企业冲击下，传统金融机构也开始思考如何实现互联网技术与金融核心业务的渗透与融合，如建行的“善融电子商务金融服务平台”、工行的“融e购”。 2.第三方支付。电子商务发展之初的最大困扰在于，如何克服因交易虚拟化而产生的信用风险。第三方支付的出现使这个问题迎刃而解。第三方支付平台，是在电子商务中，介于收款人和付款人之间，提供资金保管、支付清算和信用担保服务的平台[4]。我国的第三方支付业发展相对成熟。《非金融机构支付服务管理办法》、《非金融机构支付服务管理办法实施细则》和《支付机构客户备付金存管办法》的相继颁行，以及央行于2011年起对非金融机构颁发《支付业务许可证》，标志着第三方支付走向规范化。截至2013年7月份，央行已发行250张第三方支付牌照，其中包括支付宝、快钱、财付通等。同时，第三方支付平台在资金融通方面正起着越来越重要的作用。不断侵蚀着商业银行中间业务的支付结算功能，与基金业、保险业联手销售金融产品，具有巨大商业价值的海量客户信息，这些均表现出第三方支付平台成为互联网金融中介的潜质。 3.互联网新型融资。 (1)电商网络贷款。即电商网站运用自有资金，根据平台下商户的经营情况予以一定数额的授信，帮助商户融通资金。代表有阿里巴巴旗下的阿里小贷与京东推出的“京保贝”业务。大数据运用是电商网贷成为可能的关键。大数据是“无法在可容忍的时间内用传统IT技术和软硬件工具对其进行感知、获取、管理、处理和服务”[5]，通过专业手段实现数据增值的信息资产。大数据的运用使电商网站对其所积累的海量客户信息进行专业分析，对商户进行信用评级，实现自身信用体系的构建成为可能，而商户无需提供担保即可在授信额度内高效完成融资。 (2)P2P网络借贷。P2P(Peer-to-Peer)网络借贷是通过第三方网站提供的居间服务实现的个人借贷。P2P借贷网站一般并不使用自有资金，仅作为居间平台。与传统民间借贷活动相比，P2P网络借贷最大的特点是“量少”、“人多”——单笔借款中的贷款人可以轻松达到数十人、甚至数百人，而单笔贷款金额可以低到仅有百余元，有效地为贷款人分散了风险。P2P模式下，借款人可以在短期内从人数众多的网友处分别得到小额资金以满足自己的总需求，而每月还款压力也不会太大。对贷款人来说，P2P借款以短期为主，放贷门槛很低，年化利率一般在10%左右，非常具有诱惑力。为了缓解网络借贷中借贷双方虚拟化所带来的信用风险，P2P借贷网站首先会通过网络对借款人进行信用评级，有的平台会对超过一定金额的借款进行线下评估，国内不少P2P借贷网站还建立了担保机制以进一步降低贷款人风险。P2P网络借贷在我国已具相当规模，典型代表有拍拍贷、人人贷、宜信、红岭创投等。 (3)众筹。众筹是否属于金融范畴尚有争议。主流观点认为众筹是互联网金融中的重要业务，并在未来大有前景。也有观点认为众筹根本不属于互联网金融，而更类似于电子商务[6]。笔者认为，这一分歧主要源于奖励制众筹和股权制众筹发展路径的差异。在奖励制众筹模式下，人数众多的支持者为创意发起人提供初始资金，从而在该创意成为现实之后，能够优先并优惠得到相应的产品或服务，是一种对概念的买卖。奖励制众筹可被认为是一种团购加预购，涉及的金额也较少，无须接受金融监管。但以“大家投”为代表的股权制众筹把股权作为众筹融资的标的，涉及证券发行，在当前的法律环境下，容易产生违规公开发行证券和非法集资的法律风险。股权制众筹与《证券法》的规定存在冲突，使得众筹网站要么对走股权化模式讳莫如深，要么采取各种迂回之策规避法律。随着2012年美国《初创期企业推动法案》(简称“JOBS法案”)的颁布，股权制众筹的合法地位在美国率先得以确认，有力地促进了众筹的健康发展。可见，无论从众筹“集腋成裘”的发展理念还是从国外发展趋势来看，走证券化道路都将是众筹的必然选择。无怪乎有学者指出，“众筹融资替代传统证券业务”将成为互联网金融中资源配置的一大趋势[3]。 4.移动金融。随着移动互联网技术的成熟和智能系统的普及，手机、平板电脑等移动终端开始成为互联网金融抢占的新市场。移动金融具有更强的便携性，更好的金融体验，但最受消费者关注的安全性尚缺乏考验。2014年3月，央行发函紧急暂停支付宝、腾讯的虚拟信用卡和手机二维码支付业务即是出于安全性的考虑。当前移动金融的功能还远不如依托电脑终端的互联网金融丰富，其主要业务是手机银行和移动支付，但已显示出强劲的势头。根据央行发布的《2013年支付体系运行总体情况》显示，2013年全年移动支付业务达16.74亿笔，金额9.64万亿元，同比分别增长212.86%和317.56%[7]。 二、互联网金融的经济学价值及其风险 (一)互联网金融的价值体现 互联网金融能够引起业界与学界广泛的关注和讨论，并引发金融业变革，自有其价值体现。 1.互联网金融的效率价值。金融经营者利用互联网技术与互联网理念创新出新型的交易方式并使之定型化成为一种互联网金融模式，这本身是一种商事创新行为，与效率优先、简便迅捷、务实创新的商法精神相契合。凭借互联网信息技术，金融信息的传递速率大为提升，成本急遽下降；金融信息更容易获取，信息不对称得到改善；金融活动随时随地即可进行，不再受地域和时间的限制；互联网对金融效率的提升不仅是技术上的，更是理念上的。电商网络借贷、P2P网络借贷、众筹等新型微金融，采取与传统金融机构追求大客户不同的营利模式，以“小额”、“高效”作为发展理念。“小额”一方面指融资者对资金的需求量较小，求助于银行贷款或资本市场明显不效率；另一方面指投资者的单笔投资额较小，投资灵活，可以有效分散风险。“高效”指相较于银行、股票和债券这些需要经过严格审核的融资方式，互联网融资往往成本低廉、手续简单，一般无须抵押；互联网金融的效率价值还体现在对闲散资金的高效利用：以分散的小额民间资本作为资金供应源，积沙成塔，实现融资需求与潜力巨大的民间资本之间的对接，在我们这样一个内需旺盛的国家尤为奏效。 2.互联网金融的公平价值。金融资源分布非常不均衡，突出表现在以下三个方面。首先，中西部与东部之间不均衡。东西部的经济发展差距很大，而金融业作为资本密集型行业，主要集中在东部沿海地区，特别是北上广深这些一线城市。其次，小企业与大企业之间不均衡。百分之二十的大客户创造了百分之八十的利润。金融机构在其趋利性的引导下，自然更倾向于为高净值的大企业提供金融产品和金融服务。处于初创期的小微企业往往被拒之门外，求助于高利率的民间借贷则又无异于饮鸩止渴。最后，公众投资者与专业投资者之间不均衡。传统金融中的金融产品门槛较高，使得财力、智力有限的公众投资者的投资选择余地很小，金融活动的参与度不高。这实际上把金融市场变成为了具有专业组织和技能的少数富人获取利益的工具。上述这些金融的富贵化趋势产生了金融排斥现象，即“由于没有合适的获取渠道，部分群体不能以合适的方式使用主流金融系统提供的金融服务”[8]，导致了金融市场的实质不公平。 就互联网金融来看，它所具有的跨地域特点一定程度上可以缓解东西部金融资源的不平衡。互联网金融作为草根金融，以为公众服务的“互联网思维”为标榜，与金融社会化的趋势相一致，可谓是救治金融“富贵病”、减少金融排斥现象的一剂良药。在低门槛的互联网金融模式下，不仅仅实力有限的小微企业能够得到及时的资金输血，而且人数众多的低端消费者也得以参与到金融活动中来，分享金融理财带来的收益和喜悦，打破少数人对金融市场的垄断。这与经济法追求实质公平、调解收入分配、实现全社会共享经济增长成果的价值取向是一致的。 (二)互联网金融风险凸显与监管 20世纪30年代美国经历“大萧条”以来，亚当·斯密的“看不见的手”在外部性和垄断等市场失灵现象的出现下遭到质疑，继而被凯恩斯干预主义所取代，此后对金融业进行监管开始成为惯例。从金融监管原理来看，对金融业进行政府监管的理由主要如下：良好的金融环境具有公共物品的属性。由于公共物品具有不可避免的“搭便车”现象，安全、高效的金融体系必须由代表公共利益的政府进行维护，避免金融机构过度追求私利而导致金融风险；金融业信息严重不对称。金融市场实际上是信息市场，信息决定了金融主体如何决策。但金融市场中存在普遍的信息不对称，提高了金融风险并降低了金融效率，还可能产生所谓的“柠檬问题”，即逆向选择和道德风险；金融风险具有明显的负外部性。金融市场是高度关联的市场，单个金融机构出现风险就可能引起连锁反应导致系统性风险。而这种负外部性无法由金融机构自身来消除，故需要公权力的介入；金融垄断的出现。优胜劣汰的自由竞争最终使得金融市场被高度垄断，而“金融业的高度集中垄断不仅在效率和消费者福利方面带来损失，而且也将产生政治上的不利影响”[9]，需要政府介入消除垄断。 具有强大活力的互联网金融是金融业发展的新模式、新领域，但它依然无法摆脱金融业中存在的上述困境，自由放任不利于互联网金融的长远发展，需要监管介入。良好的互联网金融环境同样是一种具有非排他性和非竞争性的公共物品。良好的互联网金融环境使所有市场参与者受益，且这种受益性不随参与者的增加而减损，这即是非排他性和非竞争性。但搭便车者可以免费利用这种良好秩序下所形成的信赖，以欺诈、追求高风险等方式获取更多的利益。这一点损害了由私人来提供良好的互联网金融环境的激励，从而决定了这一公共物品只能由政府提供。互联网金融依然存在信息不对称现象。互联网虽然为获取信息提供了快捷高效的渠道，但其中的信息良莠不齐、易受控制，一定程度上反而加深了市场主体对信息的识别困难。在互联网的串联下，金融机构之间的交织更为复杂，金融风险的负外部性明显增强，更容易引发系统性风险。例如P2P网络借贷中出现的个别跑路卷款事件就极易引起整个P2P行业乃至整个互联网金融行业的信任危机。互联网金融中也存在垄断现象。前面提到，互联网金融具有打破传统金融垄断的公平价值，但值得注意的是，具有冲击传统金融资格的互联网金融力量本身就是网络巨头，这意味着互联网金融也同样应当防范垄断。 三、互联网金融对传统金融监管的挑战 (一)金融创新与金融监管之间的平衡 金融创新是金融经营主体为获得金融市场的潜在利益而采取的变革，往往会创造出引起金融领域结构性变化的新的金融工具、新的金融服务、新的金融市场和新的金融体制[10]。与信息技术相结合的互联网金融，给金融业带来了新的动力和革命，是金融创新最为活跃的领域。另一方面，金融监管是国家出于金融安全的考虑而对金融市场、金融主体和金融活动进行的监督管理，是国家干预主义在金融业的延伸，为的是通过政府这只“看得见的手”来弥补市场缺陷，降低金融创新带来的风险。突破监管体制的束缚是金融创新的天性，当金融监管将现有的创新纳入监管体系之时，新的金融创新又开始了孕育，两者总是呈现出“金融创新—金融风险—金融监管—金融再创新”的不断循环。可见，金融创新和金融监管之间的关系其实正是“效率”与“安全”、“自由”与“秩序”这些基本价值之间的动态博弈。 被贴上“创新”标签的互联网金融强烈地冲击着当前的金融监管体系，它的迅猛发展很大程度上得益于其根植于当前金融监管所不能及的灰色地带。对互联网金融放任将使其野蛮生长，释放风险。监管过于严格则又难免压制其活力、损害其效率。次贷危机之前，美国的金融监管理念大致经历了“自由竞争时期”、“全面监管时期”和“放松监管时期”，但依然没能避免2008年大规模次贷危机的爆发。因此，如何把握互联网金融监管的尺度——既要能够提前预见并尽量降低金融创新所带来的风险，又要保持始终鼓励、至少不压制金融创新，以提升国内金融经营者的竞争力，就显得至关重要了。 (二)传统金融监管的滞后性 互联网的普及和发展使得金融业创新井喷，这让监管机构措手不及。许多新兴的互联网金融服务游离于当下滞后的金融监管体系之外。P2P网络借贷平台、众筹网站这些提供金融服务的非金融机构仅需进行工商登记，而不受金融监管机构的有效监管，也无其他准入门槛的约束。在这种监管真空下，监管当局对新金融形态下的风险反应迟缓，对消费者权益的保护也苍白无力。2011年，银监会便针对P2P网络借贷平台的兴起提出了《人人贷有关风险提示的通知》，指出网络借贷的风险和隐患，但受制于监管范围，一直没有出台任何具体对策。此后，P2P行业“跑路”事件频发，典型的如“优易网”卷款2 000余万元跑路事件。第二，传统金融监管的技术手段已无法满足互联网时代的监管要求。一方面，互联网环境下的金融信息的数量呈几何倍数增长，传播速度空前提升，这使得监管负担大为加重，实时监管更为困难。另一方面，网络的虚拟性使传统的现场检查的有效性大为降低。 互联网金融之所以让金融监管显得老态龙钟，主要在于互联网极强的技术性。“由于科技和网络人才大多集中于网络金融机构中，这就使得监管当局与被监管者在技术和人才方面不占有优势。”[2]110于是，金融经营者可以不断地通过网络信息技术“包装”金融业务以逃避监管，而处于技术较量下风的监管机关无力作出及时回应。 (三)互联网金融转变了金融监管的重点 1.互联网金融监管应以消费者权益保护为重点。互联网金融是消费者导向的，它挖掘了在传统的二八定律下被忽视的那80%的小客户以及开放的互联网环境下为数众多的潜在消费者群体。余额宝在短期内让名不见经传的天弘基金公司一举成为全国最大的基金管理公司，足见互联网金融消费者的强大力量。但金融消费者在信息资源占有上处于劣势，金融知识有限，易受信息泄露、内幕交易、金融欺诈的侵害，是金融市场中绝对的弱势群体。金融业中传统的机构监管以金融机构为监管重点，强调微观上的金融安全，忽视金融消费者权益的保护。2008年金融危机已经充分暴露出美国监管当局在消费者权益保护方面存在的缺陷，表明复苏经济的根本在于重建消费者信心、营造更稳定的消费环境。 2.互联网金融更强调技术和安全层面的监管。互联网金融区别于传统金融最大的特点就是对网络信息技术的依赖。这意味着能否为消费者提供稳定、安全的金融服务环境是互联网金融发展的前提和保障。技术和安全风险的来源主要有：金融经营者服务器故障、宕机以及系统设计缺陷；钓鱼网站、黑客攻击和病毒入侵；金融经营者或消费者的误操作。 (四)互联网金融对分业监管的挑战 互联网金融强化了金融业务从专业化向综合化发展的趋势，银行业、证券业、保险业之间的跨界经营更为频繁。用户在网上银行的页面中，就可以进行基金、股票、债券、保险、期货、贵金属等金融产品的购买。同时，通过互联网发售理财产品已被广泛接受，这促使金融机构为迎合消费者的不同需求创新出更为多样的理财产品。有人对商业银行理财产品进行过分析，认为其法律性质按不同类型可分为债权债务法律关系、信托法律关系和委托代理法律关系，其中的信托类理财产品直接涉及银行业、证券业、信托业，是典型的金融混业产物[11]。学界普遍认为，我国目前实行的分业监管体制并不适应金融混业趋势，面对混业经营更为严重的互联网金融，更是力不从心。在银行业、证券业、保险业交叉销售，理财产品复杂多变的现状下，分业监管很容易使某些金融业务或因监管空白而产生风险，或因监管重合而浪费大量资源。 (五)互联网金融加剧了脱媒现象 脱媒，又称金融去中介化，指资金的供给直接在资金需求方和盈余方之间完成，绕开商业银行这一金融中介。脱媒现象最初的产生背景是在20世纪60年代美国对利率上限的管制下，资金从银行流向回报率更高的证券市场这一直接融资市场。互联网金融的发展使资金供需双方直接交易的机会更多、成本更低，投资者的投资回报更为可观。余额宝是由阿里巴巴旗下的第三方支付平台支付宝与天弘基金管理公司联手打造的一项增值服务。在阿里巴巴的大力推广下，零门槛、易操作、收益远高于活期存款的余额宝自然成了一项深受用户欢迎的金融产品，开创了“碎片化理财”新时代。一方面，基金公司找到了银行之外的基金直销新渠道。另一方面，在淘宝、支付宝庞大用户群的响应下，商业银行的存款遭到余额宝截留，其储蓄业务受到影响。被打破基金销售渠道的垄断并流失了大量资金的银行，其金融中介的地位大打折扣。此外，直接为资金供需方提供居间服务的P2P网络借贷平台，阿里巴巴与国华人寿合作推出的、实现保险理财产品直销的“娱乐宝”也都是典型的脱媒产物。 脱媒对金融监管的新挑战在于：第一，银行业的传统金融中介地位遭到打击。银行业作为金融业的支柱行业，是整个国家的信用体现，直接关系到金融体系的稳定与发展。当互联网金融创新对银行业造成巨大冲击时，监管机构当然不能放任不管，但又不能因监管而否定创新、影响效率。事实上，我国金融监管当局的总体态度还是支持互联网金融创新的。证监会于2013年发布的《证券投资基金销售机构通过第三方电子商务平台开展业务管理暂行规定》，即是肯定了通过第三方支付平台销售基金的余额宝模式；第二，新兴金融中间商需要风险管理。脱媒使银行的金融中介地位弱化的同时，却催生了更多其他中介，如网络借贷平台、众筹网站。而这些中介的资质条件、经营范围、组织结构参差不齐、鱼目混杂，缺乏法律规制。这无疑对金融监管机构的监管水平提出了更高的要求。 (六)电子货币对传统货币管理的影响 比特币的热炒再度引发了社会对电子货币的关注。但比特币本身的流通范围狭窄，具有的更多的是投机属性，在当前很难被认为是一种电子货币。对于电子货币的性质，学界观点不一。有不少学者把电子货币与铸币、信用货币相并列，进行了细致的研究。但也有人认为电子货币并不是真正意义上的货币，充其量是一种支付方式[12]。货币也好，支付方式也罢，电子货币客观上对金融监管、宏观调控提出了新要求：一则由金融机构、甚至非金融机构发行的电子货币，打破了央行垄断的货币发行权，削弱了央行调控货币供给的能力；二则电子货币把现金和活期存款间的界限变得模糊，使得“各层次货币的定义和计量变得十分困难和复杂”[13]，加大了央行制定货币政策的难度；再则电子货币没有政府信用背书，一旦发行者出现信用风险，电子货币就只能是一段一文不值的代码；四则电子货币的匿名性、便捷性促使洗钱、逃税等违法犯罪行为更为频繁和隐蔽，监管更为困难。 四、域外互联网金融监管评介 (一)美国互联网金融监管 1.监管职责分工。美国的金融监管体制被概括为“双线多头制”。“双线”是指美国的联邦和州两级政府都有权对金融机构进行监管；“多头”指联邦或州一级都设有数个金融监管机构。在联邦一级，主要有联邦储备系统(FRS)、货币监理署(OCC)、联邦存款保险公司(FDIC)、证券交易委员会(SEC)，以及新设的金融稳定监督委员会(FSOC)、金融消费者保护局(CFPB)等机构。在新一轮的金融改革浪潮中，机构设置还可能会有大的变动，原有的储蓄机构管理局(OTS)就已被并入货币监理署(OCC)名下。美国属于混业经营下的分业监管，不同的金融业分别由不同的监管机构进行。银行业在联邦一级由联邦储备系统、货币监理署和联邦存款保险公司负责监管。证券业的监管机构有证券交易委员会以及商品期货交易委员会(CFTC)。保险业目前在联邦层面并无专门的监管机构，主要由州政府自行设立监管机关独立监管，不过联邦政府在当前的金融业改革中也正极力推进对保险业的监管介入。另外，联邦金融机构检查委员会(FFIEC)负责各监管机构间的协调合作。 对于互联网金融的监管，美国并没有为之增设专门的监管机构，而是由上述金融监管机构根据互联网金融的具体领域分别进行掌管。第三方支付服务在美国被视为是传统货币服务的网络延伸，因而第三方支付机构被归类于货币服务商(Money Service Business)，属于非银行金融机构。不过，“根据美国监管当局的意见，虽然第三方支付企业不属于银行或其他类型的存款机构，但这些机构在某些方面仍需接受与银行等金融机构类似业务监管。”[14]462012年“JOBS法案”颁发后，众筹被允许以股权形式融资而纳入到SEC的监管体系之中。P2P网络借贷则于2008年被SEC认定为发放证券，同样纳入了其监管范围。 2.完备的法律体系。美国发达的金融监管体制很大程度上得益于其完备的法律体系。美国庞大的金融监管法律体系由联邦和州的立法、法院的判例以及相关国际法所组成，仅在1989-2007年，美国国会通过的有关互联网的法案便有167部[15]。对于互联网金融发展所导致法律法规滞后这一情况，美国并未一概地制定新规则、舍弃既有规则。对于传统金融的网络化，一般通过补充或修订原有的法律规范以适应新环境下金融监管的新要求。对于互联网金融新形态，则进行新的监管规则制定。专门针对金融电子化、网络化方面的联邦立法有《统一计算机信息交易法》、《统一电子交易法》、《全球及全美商务电子签名法》、《电子资金转移法》、《电子证券交易法》等等。此外，为了及时有效地规范互联网金融行业，监管部门还大量出台了更具体、更具可操作性的规章，如《信息系统审查手册》、《网上银行业务审计员手册》、《电子银行系统安全性与可靠性检查程序》、《互联网与国民银行章程》、《电子活动最后规则》，等等。 3.宽松而审慎的监管态度。美国的金融监管属风险性监管，因而对互联网金融采取的是宽松而又审慎的监管态度——宽松的市场准入和严格的风险控制。以网上银行为例，货币监理署在《互联网与国民银行章程》和《电子活动最后规则》中对网上银行的市场准入条件作出了形式上和实质上的规定，而这一市场准入规则与传统银行非常相似。同时，监管者赋予了市场主体较多的自由选择权，经营者可以选择以何种形式(虚拟银行形式还是传统加虚拟的混合形式)来实现网上银行的设立和开业，总体相对宽松。此外，监管当局还通过扩大解释和具体列举的方式确定了网上银行可以经营的业务范围[16]。第三方支付公司因被定性为货币服务机构而受《统一货币服务法》规定的准入要求调整。但该法“对注册资本金却没有要求，而是仅需要其维持较低金额的资本净值，要求提供货币支付服务的持牌人需要维持不低于25 000美元的资本净值。”[17]“JOBS法案”开放了众筹的股权融资模式，规定满足下列条件的众筹融资可以豁免向证券交易委员会登记：由SEC注册的经纪人充当中介；筹资者每年通过网络平台募集不超过100万美元的资金；前12个月内收入不足10万美元的投资人所投金额不得超过2 000美元或其年收入的5.0%，前12个月内收入超过10万美元的投资人可以用其收入的10.0%用于此类投资，但上限为10万美元[18]。 一方面，严格的风险控制体现在以“CAMEL”和“URSIT”为代表的风险评估体系。例如，联邦存款保险公司在行使其对银行业的监管职责时，会通过“CAMEL”将银行资本进行五级分类，针对不同级别的银行采取不同强度的监管措施。另外，金融危机之后，美国更强调宏观审慎监管，为此专门设立了金融稳定监管理事会以降低系统性风险。对于第三方支付平台中的沉淀资金，美国监管部门将其认定为负债，并纳入了联邦存款保险公司的保险体系，从而由联邦存款保险公司实现了对这部分沉淀资金的监管。这既有利于保护第三方支付消费者的利益，又能够有效防止第三方支付公司破产时可能产生的系统性风险。在众筹领域，为了防止众筹中可能因融资者欺诈而导致的风险，对于超出了前述“JOBS法案”规定条件的众筹融资必须在SEC完成登记才能进行。 4.注重消费者权益保护。2008年美国金融危机的爆发很大程度上被认为是因为监管当局未能及时介入并实现对消费者权益的保护，致使金融欺诈横行、次级贷款滥发。因而，2012年通过的《多特—弗兰克华尔街改革和消费者权益保护法案》甚至将保护金融消费者权益提高到了与金融体系改革同等重要的高度，并特别设立了金融消费者保护局专门负责对金融消费产品和服务的监管。 面对P2P网络借贷中突出存在的借款人逾期还款或不还款的信用风险，证券交易委员会主要通过将P2P网络借贷公司出售的收益权凭证以证券形式予以登记来保护投资人的利益，有些地方州还出台了不同的对策。如肯塔基和俄勒冈州设立了投资人不得投资超过自己净资产的10%于P2P网络借贷的规则，以保护投资人免遭过多的损失[19]。在众筹领域，“JOBS法案”分别对融资者和众筹网站提出了规范要求，以保护放松股权融资后的投资人利益。如融资者必须履行一定的信息披露和年度报告义务，众筹网站必须在证券交易委员会和自律行会进行登记，履行一定的风险揭示和投资人教育义务，等等。 5.强大的市场化征信体系。美国有着发达的以营利为导向的市场化征信体系，征信服务的覆盖范围之广、效率之高、竞争力之强无出其右。美国的征信市场有着细致的区分，有针对个人消费者的个人征信，有针对各类企业的企业征信，还有针对金融机构和上市公司的融资服务征信。尤其是个人征信机构，数量庞大，竞争激烈。美国的征信市场能够得到健康快速的发展，《公平信用报告法》、《公平信用结账法》、《平等机会信用法》等法律以及联邦贸易委员会(FTC)等监管部门功不可没。得益于强大的征信体系，P2P网络借贷、众筹等网络融资中的违约成本大大提升。互联网金融经营者可以透过互联网的虚拟面纱清晰地了解每一个客户的真实资信情况，对投资人进行相应的风险提示，更有效地保障投资人的资金安全。 (二)欧洲互联网金融监管 1.欧盟互联网金融监管。2008年的国际金融危机使欧盟深感成员国金融监管各自为政的弊端，随即开启了新的金融监管改革浪潮。新一轮改革最显著的成果是新设立了欧洲系统性风险委员会(ESRB)和欧洲金融监管体系(ESFS)，旨在进一步加强欧盟层面的宏观审慎监管，加强新的微观审慎监管机构ESFS对各成员国金融监管的法律拘束力，加快欧洲金融监管一体化进程。 欧盟层面发布的涉及网上银行的立法主要有《电子货币指令》、《电子货币机构指令》、《关于电子货币机构业务开办、经营与审慎监管的2000/46/EC指令》、《修改〈关于信用机构业务开办与经营的2000/12/EC指令〉的2000/28/EC指令》、《关于电子货币机构业务开办、经营和审慎监管的2009/110/EC指令》等指令性文件。这些指令并不对各成员国的电子货币机构直接产生效力，但各成员国有义务在一定期限内将其转化为国内法。由于欧盟规定第三方支付业务必须在获得银行或电子货币机构营业执照的前提下才能开展，故第三方支付业务的监管也是通过上述关于电子货币的指令性文件实现的[17]。目前欧盟层面尚无针对P2P网络借贷、众筹等互联网新金融模式的立法。这主要是因为P2P借贷和众筹在欧洲各国的发展程度很不均衡，要协调各成员国进行统一立法有一定难度。故当前P2P借贷和众筹在欧盟主要是由各成员国根据本国情况独立进行监管。 2.英国互联网金融监管。 (1)金融监管新改革。与分业监管的美国不同，英国自1997年成立金融服务管理局(FSA)以来，就是统一监管的典范。但在2008年金融危机的冲击下，英国也开始对自己曾一度引以为傲的金融监管体系进行反思，并进行了一系列新的监管改革。在新一轮的改革中，英国的金融监管机构从一元回归到多元：英格兰银行再度被推到金融监管的核心地位，并在其内部设立了金融政策委员会(FPC)负责宏观审慎监管，而FSA被拆分为审慎监管局(PRA)和金融行为监管局(FCA)。本次改革设立了审慎监管机构和行为监管机构，但又不同于澳大利亚的经典“双峰”模式，仍带有统一监管的某些特点，故有学者称之为“准双峰”模式[20]。在新的监管模式之下，金融监管的分工依然不是以行业为区分标准，而是根据不同的目的，从审慎监管和行为监管的角度分别由审慎管理局和金融行为监管局负责。因此，对于互联网金融新模式只需肯定其金融地位即可纳入PRA和FCA的监管，而无须准确界定其属于哪个金融领域。 (2)对网上银行和第三方支付进行严格监管。在FSA时代，英国对网上银行的市场准入根据是新设机构还是借助已设立银行开展业务两种不同情况分别采取不同的监管措施。对于新设立的网上银行，FSA规定其“必须经过事前批准并且一般须满足如下5项条件：其一，必须采用公司或合伙的法律形式；其二，在英国注册的网上银行必须将总部设在英国；其三，该机构与第三方的密切关联关系不应妨碍FSA对其的监管；其四，必须具备充足的财务及人力资源；其五，高级管理人员必须经过任职资格审核。”[21]而借助已设立的银行开展网上银行业务则无需得到事前许可。在第三方支付领域，英国建立了以《支付服务条例》、《电子货币条例》为代表的较为完善的法律体系，通过发放许可证实现对第三方支付的严格控制，规定从事电子货币业务必须经过核准。同时，从事电子货币业务的机构必须满足《电子货币条例》规定的初始资金并维持足够的持续性资金，以保证机构的稳健运行[14]65-67。 (3)对P2P借贷与众筹的监管。自2005年世界上第一家P2P借贷公司Zopa在英国开始运营，P2P网络借贷在英国已经走过了近十个年头。但长期以来，P2P借贷行业一直没有相关法律支持，政府监管发展缓慢，反而是行业自律起了关键作用。2011年由Zopa、Rate Setter和Funding Circle三家P2P借贷企业发起成立的P2P金融协会(P2P FA)便出台了一套严格的规则，对规范P2P行业、保护投资者利益起到了重要的作用。随着P2P行业的不断发展壮大，监管者也逐渐开始重视对P2P行业的监管。FCA于2014年3月公布了《关于网络众筹和通过其他方式发行不易变现证券的监管方法：对于CP13/13的反馈说明及最终规则》，将P2P网络借贷归类为借贷类众筹，与投资类众筹一同纳入监管，规定从事这两类业务的公司必须经过FCA的授权[22]。 (三)亚洲典型国家的互联网金融监管 新加坡较早便确立了由新加坡金融监管局(MAS)负责的统一金融监管模式。MAS对网上银行的监管模式是，“一方面，MAS在原有弹性、审慎的监管框架下，采取以风险监管为核心的监管方式，以保证银行业保持较大的灵活性，迅速采用新技术，跟进国际银行业的发展；另一方面MAS认为，应通过定期的通告以及政策声明、指南这些实时(day-to-day)监管方式对网上银行进行监管和指导。”[23]同时，MAS还出台了《MAS网上银行声明》、《新加坡电子银行技术风险监管条例》、《网上银行及科技风险管理指引3.0》等规章，加强对网上银行的监管[23]。 韩国对P2P借贷的监管模式较具特点。韩国并不对P2P借贷进行单独立法，而是把它视为网络电商，按照规范网络电商的法律对P2P借贷进行监管，包括《电子商业基本法》、《电信法》、《公平显示广告法》、《消费者权益保护法》、《促进信息通信网络利用及信息保护法》等法律规范[24]。 五、互联网金融创新下的法律监管对策 (一)互联网金融监管的总体思路 1.承认互联网金融的经济学价值。互联网金融不是金融在虚拟空间的照搬照抄，它的精髓在于与互联网“开放、平等、分享、协作”的精神实现内在的融会贯通，具有效率和公平的价值。互联网金融极大限度地提高了金融效率、降低了金融成本，挖掘了传统高成本下不可能被囊括在内的广大低端消费群体，表现出与传统金融截然不同的运行模式。仅因当前互联网金融的发展规模尚不能与传统金融相比拟就认定互联网金融不过是“传统金融的补充”的观点值得商榷。承认互联网金融的特殊价值并不是将互联网金融与传统金融相对立，而毋宁是说明了互联网金融的业态发展与传统金融存在着巨大差异，监管机构应当端正理念，以一种新的思路审视互联网金融。 2.坚持效率优先的价值位阶。“任何值得被称为法律制度的制度，必须关注某些超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值。”[25]如前所述，互联网金融监管很大程度上是“安全”与“效率”的博弈。在确定两者的价值位阶时，应当保证效率优先。 法经济学理论认为，一项法律制度效果的评价标准是其收益与成本之差能否尽可能最大化以接近帕累托最优。在科技水平一定的情况下，安全标准并不是越高就越好，因为提高安全标准所带来的收益(减少损失)在边际效应的作用下递减，而成本递增。举例来说，安全标准从B级达到A级所带来的效益远不如从C级达到B级来得高。因为实现前者的提升所需要的成本往往比后者要高，而且A级所防范的风险发生的概率也往往低于B级所能防范的风险发生的概率(也就是说投入更多成本提高安全等级所防范的是更不可能发生的风险)。因此，监管机关只需确定必要的安全标准，而不应对金融经营者提出过高要求。 再从互联网金融的自身特点来看，它是金融与代表高效率的电子信息技术的大融合，它所催生的融资新模式使资金跳过银行这一传统金融中介，实现更高效率的直接融资。可见，互联网金融自诞生之日起就不是以安全作为首要的指导原则，对效率反而有着天生的亲和力。过度追求安全而提高互联网金融的运作成本将失去其成本低廉这一最大优势，并将直接导致以下两个后果：一是大量资金实力相对薄弱的经营者因门槛而无法正常驻扎互联网金融业，或将转移至逃离监管的地下进行运营；二是在互联网金融中表现出巨大潜力的低净值客户将遭到驱逐。而这对互联网金融来说无异于“自废武功”，丧失其与传统金融分庭抗礼的资本。 3.审慎宽松的监管理念使美国的互联网金融在发展初期得以迅速繁荣，值得借鉴。通过网络实现融资的需求在我国异常强烈，这既是商业银行贷款成本居高不下使然，也是因为互联网金融本身拥有强大的吸金能力。设置柔性的准入门槛可以有效扩大互联网金融产品的供给，缓解融资难问题。而且，对于刚起步的互联网金融产品，如按照已经成熟的金融产品的要求进行规范，也不利于其成长，应当尽量少设置约束性的立法或政策，鼓励经营者通过创新来提高效率。同时，监管机关的监管重点应放在宏观审慎监管，以防范系统性风险为主。监管机关可通过风险评级差异化地把握监管力度，完善市场退出机制，让优胜劣汰的市场规则决定互联网金融经营者的去留。 4.加强金融消费者权益保护。金融市场的实质是信息市场，消费者与经营者之间因信息资源占有的极端不平衡而天生不平等。金融市场中的契约自由必须受到一定的限制，否则只会维护甚至加深这种天然的不平等，何况面对各式各样的格式合同，消费者事实上也根本没多少自由可谈。一旦发生纠纷，过高的维权成本又会让消费者望而却步、丧失信心。针对消费者与经营者事实上的不平等，监管者应当从实质公平的理念出发，对金融消费者予以倾斜性保护，适当加重金融经营者的义务和责任。特别是对消费者最容易遭到侵害的知情权和隐私权，监管机关应重点保护，加强经营者的信息披露义务，担负起普及金融知识的责任，提高消费者的投资能力和风险意识。 (二)互联网金融监管法律的主体框架 1.监管法规的制定应渐进化。法理上认为，法是一种对社会关系进行确认和调整的行为规范。因此，在当前互联网金融中所牵涉的社会关系及其调整对象还很不确定的情况下，所出台的法律也是易变的。此时想要一步到位地构建一个完整的互联网金融法律体系显然不切实际。对众筹、P2P网络借贷等融资新模式进行首次立法所采取的必然是制定效率高、修改成本低的部门规章等低位阶法律规范形式。而第三方支付在我国的发展已较为成熟，也已经有了央行发布的《非金融机构支付服务管理办法》等立法经验，可以进一步出台有关电子资金划拨的法律或行政法规。此外，一些调整传统金融的既有法律，作为互联网金融法规的上位法，已经暴露出与新金融形态的冲突，应当进行变通。以众筹为例。要确认股权制众筹的合法地位，首先要对《证券法》进行修改，突破目前对于公开发行证券的限制。这一点可以效仿美国的“JOBS法案”，从资本量而不是人数来控制众筹规模。在确定众筹的监管部门之后(如证监会)，可以出台有关众筹融资的管理办法，进一步实现对众筹的规范化。在立法形式上，可以先出台规范性文件、政府规章、地方性法规，立法条件趋于成熟时，再制定法律和行政法规。 2.明确监管分工，加强监管协作。互联网金融时代下的金融监管模式趋向于从分业转变为统一，如英国之前的FSA与现在的FCA都不对金融行业作出具体区分。美国虽仍为分业监管模式，但美联储在所有监管机构中处于核心地位，其权力有不断扩张的趋势。在混业经营的现实下，国内对统一监管的呼声十分强烈。但改革并非一朝一夕之事，当务之急是“一行三会”应明确在互联网金融中如何进行监管分工，避免监管交叉或监管真空。第三方支付平台因涉及货币政策之故已由央行负责监管。就其他行业来看：P2P行业由银监会监管的前景较为明朗；众筹一旦涉及资产证券化且达到一定的规模，就即应纳入证监会的监管范围。 对于阿里、腾讯、京东等已经显露出的综合性电商金融的态势，更需要强调多部门的协调合作。各机构间缺乏有效的合作与协调一直是分业监管的一大劣势。“一行三会”虽然于2003年签署过关于协调配合的《备忘录》，但效果并不理想，我国也未建立类似于联邦金融机构检查委员会这样的机构。因此，混业经营下的分业监管必须进一步完善金融监管联席会议制度，加强监管机构间的配合协作。 3.充分发挥行业自律的监管作用。由金融经营者组成的行业协会相较监管机关更贴近市场，对市场运作、产品标准有着更深刻的理解，由他们自发进行的监管具有政府监管所不具备的灵活性和低成本。英国在互联网金融监管缺失的情况下，就是由行业自律组织发挥了积极的作用。“网络经济的特性已打破了由监管当局制定游戏规则的固有模式，与金融机构合作，充分依赖金融企业和市场的自我管理与规范，将是未来管理当局需要遵守的一条基本原则。”[26]这充分说明，行业自律监管将成为互联网金融监管体系的重要组成部分，而不仅仅只是对政府监管的补充。事实上，部分尚未纳入政府监管的互联网金融行业，自律监管已然先行，在北京、上海、广东就已经出现了一些P2P网络借贷协会。 (三)提升监管技术含量及开放征信系统 1.提升监管手段的技术含量，加强科技人才培养。互联网金融浓重的科技属性不仅体现在全新的网络安全风险，传统的金融风险也因网络技术而更难监测并显示出更强的负外部性。“工欲善其事，必先利其器”，监管部门应当紧跟网络技术的发展潮流，进行软硬件设备的更新换代，建立先进的风险评估体系，加大监管手段中非现场检查的比重。另一方面，人始终是生产力诸要素中最活跃的因素，监管部门应注意自己的队伍组成结构，吸引和培养具备金融和网络双重知识的复合型人才。 2.建设开放的征信系统。我国的征信模式采政府主导型，最主要的征信系统是由中国人民银行征信中心管理的企业和个人征信系统数据库，服务对象主要是商业银行。其他商业性的征信机构无论从规模上还是质量上，都远远无法与央行征信系统相提并论，而且基本不提供个人征信业务。央行征信系统相对封闭，已经使信用风险成为了制约互联网金融发展的一大瓶颈。网络征信似乎是一种解决思路，但其反映的却正是央行征信系统不开放的无奈。因此，互联网金融征信建设的关键还在于如何实现对央行征信系统的最大限度利用，应当逐渐开放央行征信系统数据库，将互联网金融纳入征信体系，实现民间借贷与央行的双向对接。标签：互联网金融论文; 金融论文; 传统金融论文; 银行监管论文; 互联网银行论文; 银行风险论文; 美国金融论文; 创新论文; 金融监管体制论文; 资金监管论文; 监管机构论文; 网络监管论文; 法律论文; 技术风险论文; 市场垄断论文; 金融机构论文; 信息发展论文; 电子货币论文; 银行论文;