现代立法中利益衡量基本理论初论，本文主要内容关键词为：基本理论论文,利益论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D90 文献标识码：A
现代立法其实质是一个利益识别、利益选择、利益整合及利益表达的交涉过程。立法者面对多元而相互冲突的利益如何进行利益衡量，涉及到一系列的理论问题，本文拟对现代立法中利益衡量的若干基本问题作初步探讨。
一、利益衡量之概念分析
(一)作为适用方法论的利益衡量
利益衡量，英语中有“balancing of interest”之义，系指对双方的利益进行估量后，考虑应置重于哪一方的利益。利益衡量论作为一种法律解释的方法论，其思想源于德国的自由法学及在此基础上发展起来的利益法学。19世纪末20世纪初，欧洲大陆主要国 家的法典化已经完成或接近完成，概念法学以反对形而上学为名，抛弃自然法学的主张 ，仅仅承认实在法，认为法典一旦制定出来即可自给自足，足以解决各种纠纷。法官只 需根据适当的逻辑推理，就可以从现有的由概念构成的法律条文得出正确的判决，无需 考虑法律的目的、公平正义的观念和社会的实际需要。[1]然而，1896年《德国民法典 》颁布后，概念法学的“自给自足”却遇到问题，“法典无漏洞”的幻想破灭，而且随 着社会的发展法典的漏洞越来越多。加之，《德国民法典》总则中有许多抽象原则，在 具体运用中也遇到了困难。面对《德国民法典》在适用中所遇到的困难和问题，以赫克 为代表的一批年轻法学家举起耶林思想的旗帜，在德国掀起了一场反对概念法学的利益 法学运动。
利益法学以利益作为出发点，指出利益法学方法的唯一任务是通过探究法律和生活环境，为正确的判决做准备，从而简化法官的工作。赫克认为，“利益法学从两个着眼点出发：第一个着眼点是，在法律制度存在的背景下，法官必然要受现行法律的约束。法官必然要调整各种利益，并且循着立法者的路子来调整各种利益冲突。……利益法学的第二个着眼点在于，法律是不健全的，甚至在处理人们日常生活所产生的冲突时还表现出相当的矛盾性。现代立法者对于法律的这种不健全性可谓耳熟能详，因此，他们并不 希望法官仅仅在字面上遵循法律的规定，更重要的是法官能熟谙法律中包含的利益，并 且在处理案件时，尽量使自己所做的利益判断能够与立法者在法律中表现出来的利益保持一致。”[2]德国法学家卡尔·拉伦茨在评价利益法学时说，它通过对复杂的案情 和多种需要同时考虑的利益按照法则本身的评价标准进行权衡分析，逐步取代了仅依据 呆板的法律规则进行逻辑概括的方法，确实对法律适用进行了方法论上的革命。[3]尽 管利益法学主张法官要善于发现法律规则的目的，通过创造性的、合理的解释去平衡相 互冲突的利益，然而，利益法学并没有解决法官在处理案件过程中如何去平衡冲突的利 益。
作为适用方法论的利益衡量，系指“法官在阐释法律时，应摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者于制定法律衡量各种利益所为之取舍，设立者本身对各种利益业已衡量，而加取舍，则法义甚明，只有一种解释之可能，自须尊重法条之文字。若有许多解释可能性时，法官自须衡量现行环境及各种利益之变化，以探求立法者处于今日立法时，所可能表示之意思，而加取舍。斯即利益衡量。换言之，利益衡量乃在发现立法者对各种问题或利害冲突，表现在法律秩序内，由法律秩序可观察而得之立法者的价值判断”。[4]可见，作为适用方法论的利益衡量实质上是法官判案的一种方法，其内涵可以从以下几个方面把握：
1.利益衡量方法论适用的前提是存在两个或两个以上的利益冲突。由于法律漏洞及法律的原则性，导致了法律适用上的不确定性，也给利益纷争提供了一定的空间。当存在多个利益，并且每一种利益在法律上均有其价值，而法律上又没有规定何者优先，因而 ，法官在处理这些利益纠纷时必须通过解释的方法进行相关利益的衡量。
2.利益衡量具有价值判断的性质，在做出决断之前必须确定相互冲突的利益之间的位阶。法官要在相互冲突的利益之间，根据其“轻重”次序来确定应予保护何种利益，这必然会融入法官的价值判断。
3.利益衡量是一种法律适用的方法。它是对传统之概念法学三段论思考方法所进行的批判，它实际上是先有结论后找法律条文依据，以便使结论正当化或合理化，追求的是让法律条文为结论服务而不是从法律条文中引出结论，这正好与概念法学三段论的思考方法相反。
(二)作为立法方法论的利益衡量
利益衡量是法学方法中的一种黄金方法，它自身既是一种独立的方法，同时它又贯穿于其方法之中。[5]如上所述利益衡量作为一种司法或法律适用的方法研究较多，但将利益衡量作为一种立法方法的研究却涉足较少。本文认为作为立法方法论的利益衡量不同于作为适用方法论的利益衡量。
作为立法方法论的利益衡量系指立法者在立法过程中，为了实现利益平衡，依据一定的原则和程序，在对多元利益进行识别的基础上，对各种利益进行比较、评价，并进行利益选择的一系列活动。我们认为，作为立法方法论的利益衡量的基本内涵可以从以下几个方面把握：
1.利益衡量是一种立法方法论。它是一种在对现实利益识别之基础上，对所识别的利益进分析、比较、权衡，进而抽象利益、整合利益的一套基本方法和操作程式。它适用于立法的整个过程中，属于法律创制的范畴。
2.利益衡量方法论以利益识别为立法之起点。马克思指出，“法的利益只有当它是利益的法时才能说话。”[6](P178)全面、正确地识别利益，是制定“利益的法”，即符合社会利益客观规律的法的客观要求，唯此法才能够在利益调整中有效地发挥作用。因此，利益衡量方法论主张，对利益的全面了解，是立法的前提和起点。
3.利益衡量方法论主张依据一定的价值指引进行利益评价。面对多元利益的冲突，立法者如何进行利益衡量，实现利益平衡，这便把利益衡量带入了价值判断的领域。面对相互竞争、冲突的利益与价值，立法者必须进行价值选择，价值判断是立法者利益衡量无法回避的问题。
4.利益衡量方法论最终结果在于利益选择。立法的过程是一个利益选择的过程。在立法对社会利益关系的调控过程中，运用的是权利义务的利导机制，最终将所识别之利益在规范分析之基础上转换为权利与义务。
二、利益衡量之必要性及局限性
(一)利益衡量之必要性
在司法过程中进行利益衡量的必要性就在于，法律解释有复数解释结论的可能性。承认法律解释有复数解释结论的可能性，这在现代法解释学上已是共识。作为法律适用方法的利益衡量论认为，法律解释的选择终究是价值判断问题，因此不能说某一种解释绝对正确，法解释学所应追求的只是尽可能合理的、妥当的解释。同时，该理论认为法律解释只是妥当性的问题，其哲学基础属于所谓价值相对主义。
在立法过程中进行利益衡量的必要性在于现代社会中多元利益的分化及冲突。立法其实质就是一个利益表达、利益协调、利益整合的交涉过程，立法程序交涉性的社会基础在于利益主体多元化格局。人们在社会活动中存在着各种利益关系，它们相互联系、相互作用，构成或简单或复杂的利益体系。在社会利益结构中，个体利益与社会共同利益关系是其中的主要矛盾。马克思指出，“国家是社会在一定发展阶段上的产物；国家是表示：这个社会陷入了不可解决的自我矛盾，分裂为不可调和的对立面。而为了使这些对立面，这些经济利益相互冲突的阶级，不致在无谓的斗争中把自己和社会消灭，就需要有一种表面上驾于社会之上的力量，这种力量应当缓和冲突，把冲突保持在‘秩序’的范围以内。这种从社会中产生但又自居于社会之上，并且日益同社会脱离的力量，就是国家。”[6](P116)16世纪以来，法律已成为社会控制的首要工具。法律通过调和社 会各种利益的冲突，进而保证利益平衡的实现。
立法中利益衡量的必要性还在于主体需要的多样性和无限性与利益资源有限性之间的矛盾。当一种利益与另一种利益相互冲突又不能使两者同时得到满足的时候，应当如何安排它们的秩序与确定它们的重要性，这是法律必须认真对待和处理的关键问题。立法中利益衡量的必要性就在于要在有限资源中达成妥协，找到利益平衡。
(二)利益衡量之局限性
首先，立法中利益衡量的局限性直接导源于立法的局限性。我们应当看到，法律是一种普遍性的规则，立法只能对一种事关重大的利益关系及具有普遍性的利益关系进行调整，因此对于一些利益关系立法中的利益衡量是无暇顾及的。同时，由于人们的需求在现代文明进程中不断地丰富而展示出多样性，并具有一种自觉的创造性和开拓性，而立法又具有稳定性和保守性，这又形成矛盾，因此，要求立法中利益衡量总能与利益的创新和开拓精神与时俱进也仅仅只能是一种幻想。
其次，立法中利益衡量的局限性还产生于立法者的主观局限性。立法体现了人类的理性，是通过立法者的主观能动性实现的。然而，人类的理性是有限的，立法者的主观能 动性也是有局限性的。由于立法者的主观能动性的局限，立法者的选择、判断与规律合 理性相背离现象时有发生，加之，立法者也是“经济人”，其在利益衡量过程中有时会 难以保持其超然性，这又会产生价值判断的失真或疏离，从而影响利益衡量的公正性。
最后，立法中的利益衡量不是万能的方法。利益衡量方法论以利益分析为线索，把复杂的立法活动简化为利益平衡的过程，利益衡量方法论并不能解决立法中的所有问题。因此，利益衡量方法论并不能“自足”，它需要与其他的方法论相配合，才能做出最优 的立法决策。
三、立法中利益衡量之影响因素
利益衡量不应是毫无节制的恣意，在立法中利益衡量受多种因素的制约与影响。我们认为在立法中进行利益衡量，应当充分考虑以下诸因素：
(一)社会利益结构
利益具有尺度功能，它衡量着人类活动的有效性，也衡量着立法的正当性。只有为了协调和保护社会成员利益而制定的法律，才是正当的法律。因此，“法律的真正缔造者并不是别的什么，而是利益。正是人们的利益的矛盾与冲突才造成了法律的产生，正是统治阶级和统治集团为了维护自己的根本利益才制定和颁布了各种法律。利益是每一个国家和民族制定和颁布法律的依据，是真正的法律缔造者。”[7]立法不仅产生于利益需要，而更重要的是，立法是社会利益结构中利益力量对比关系的直接体现，在社会利益力量对比关系中，占统治地位的利益集团利益占有优势地位，这是我们在研究利益衡量时必须明确的，但是对于其他利益主体的利益，现代立法也不能漠视。立法确认和保护利益差别是由社会利益结构中利益力量对比关系所决定的，而且立法确认利益主体多 元化的格局中存在利益差距会促进经济发展、提高效率。
在立法过程中各利益主体的利益表达是通过利益集团的影响力实现的。利益集团是指具有特殊利益要求和政治主张的人们为了维护自己的利益和主张而以压力方式影响政策、法案的制定、修订和实施的政治性社会团体。众多利益集团的并存，是民主国家“多元社会秩序”的特征。“利益集团对立法的有益作用是：(1)它取代个人，而以集团力量影响立法，较有利于集中本集团所联系的社会阶层的共同利益，形成共同意志；(2)它提出的资讯具有广泛的社会来源与根据，且有这方面的专业知识与经验，有助于立法机关做出决策；(3)大量立法案的初始来源是利益集团，他们实际参与了立法过程，可 作为立法法定程序的有益补充。”[8]随着当代西方利益集团的发展壮大，它也呈现出 了误导决策、阻碍正常立法、损害公共利益、腐蚀议员等消极影响。在多元民主政治体 制下，各个利益集团对立法施加影响已成为无法抹杀的现实，对此，我们应当兴利除弊 ，正确引导。我们不应当仅仅看到强势利益集团对立法的影响，而且还应当看到弱势利 益集团对立法的影响，关键在于要培育各个层次的利益集团，使他们分别代表不同的利 益集团来影响立法，这样立法就能在多种利益集团的较量过程中达成利益平衡。
(二)社会基本价值观念
社会基本价值观念系指一定社会意识形态当中占据主流地位，并已发展为成熟的、固定的道德信念及价值观，它能够决定社会绝大多数人的行为选择方向及行为模式。[9]享有共同的价值观使一个社会、一个民族具有凝聚力、整合力，这样才能达到自我认同，并赖以达致内在的自我约束与控制。台湾学者杨日然先生将其归纳为以下三类：一是“宪法明白表示的各种价值，宪法保障的各种自由、权利，这些代表我们整个法律秩序最重要的一个价值”；二是“我们常讲到的一般人的观念和社会的通念”；三是“法律的基本原理原则”，例如法律保护弱者、重视交易安全、诚实信用原则等。尽管杨日然先生的以上观点是对法官从事利益衡量的论述，我们认为，在立法领域中同样具有指导意义。
1.社会基本价值观念指引立法者进行利益识别，有助于全面把握社会利益结构，廓清人民的利益需求。
2.社会基本价值观念作为社会主流的价值观念，在立法者评价利益、进行利益选择过程中发挥着价值尺度的作用，他们按照“应有”这一尺度衡量“现有”，并力图使“现有”符合社会基本的价值观念，纳入主流的价值体系。
3.社会基本价值观念并非恒古不变，而是与时俱进的。社会在保持最基本的价值观在一定时期内不变的情况下，根据社会发展的变化，也会吐故纳新，不断地巩固价值共识。这种共识是在各种社会势力、利益主体的力量对比过程中通过斗争、协调、平衡、妥协来达成和巩固的。这也为现代立法中利益衡量开拓了思路，指明了方向。
(三)既定法律秩序
既定法律秩序包括社会基本政治制度、宪法秩序、国家调控模式及各个层级的法律制度。既定法律秩序总是作为基础性和背景性的因素对立法中的利益衡量起着制约作用。现代立法中的利益衡量是在早已打开“无知之幕”的场景中进行的。尊重既定的法律秩序是立法中的利益衡量保持其合法性的必要条件。一个法律只有与上位阶法协调一致的时候才是有效的。“为安排不同层级的法律间的效力关系，人们必须建立法律位阶制度。法律位阶是确立法律效力的制度。不管人们是否在理论上确立法律位阶这一概念，一个成熟的法律秩序内必然事实上存在法律位阶制度。”[10]现代西方国家的一般法律位阶为三级：宪法、法律及规章，我国的法律位阶分为：宪法、法律、行政法规、地方性法规和规章性文件五个等级。确立法律位阶制度是现代法治的基本形式要件之一，也是现代立法进行利益衡量所必须遵循的既定的法律秩序。位阶制度将宪法置于最高地位，是一切法律的效力来源，所有的法律与宪法冲突无效，这一原则的确立对于维护宪法权威，保障人民主权的实现具有重要意义。立法必须符合上位阶的法律，否则为无效立法，这有力地限制了立法权的滥用，防范了利益衡量的恣意，并对立法权的正当行使和利益衡量的正当化提供了指引。此外，法律的位阶制度提高了法律的稳定性和可预测性，对于维护法律内部秩序的和谐和法律的安定性及利益结构的稳定性具有十分重要的意义。
(四)公共政策
公共政策普遍存在于人类社会自国家产生以来的各个历史时期。在现代社会，公共政策已经成为一种权威性的社会价值和利益分配方案和手段，公共政策被视为政府为了既定的目标所做出的相对恒定而持久的决策。它是推动社会进步的总杠杆，成为激励民众、振兴国力、民族自强的催化剂。公共政策对现代立法中利益衡量的影响主要体现在以下几个方面：
1.公共政策所体现的利益分配方案直接体现了占统治地位的阶级或占优势地位的利益集团的利益导向，因此，在立法时他们会尽量使这种地位或导向合法化。“立法为政策之合法化过程，其作用在确定大政方针，指定工作目标，对民众之权益影响甚巨，故于制定决策时比较考虑政治因素，甚且经常考虑并设法反映社会团体与选民的利益和价值。申言之，立法是国家意志的表现，为统治行为之一，具有高度的政治敏感性。”[11]
2.在现代社会中，公共政策已经成为公共利益中不可分割的一部分，公共利益通常情况下要通过公共政策去实现。公共利益的原则性和导向性势必会影响立法中的利益衡量。
3.公共政策具有适时性和创造性，能够及时地适应急剧变化的社会环境，反映新生的社会利益的合理诉求。公共政策这种与时俱进的品格往往成为法制创新的动因。在利益衡量过程中，立法者会根据公共政策的指引适时地废止一些过时的利益，确认和保障一些新生的利益，合理地调整利益格局。
(五)社会习惯
苏力指出，习惯和惯例一般都是在比较长期的社会生活中、在各种现有的制约条件下通过人们的行为互动逐步形成的规范，它是一种内生于社会的制度，可以说它们凝结了有关特定社会的环境特征、人的自然禀赋和人与人冲突及其解决的信息，是人们在反复博弈后形成的、在日常生活中必须遵循的“定式”[12]。可见，社会习惯是随着人类社会活动的发展，基于人们特定的需求，经过长期的惯行，逐渐形成的在一定区域或范围 内共同遵守的行为准则。习惯可以分为一般习惯、特殊习惯和当事人之间的习惯等。
尽管在法律的生成理论中有进化论和建构论之争，但我们无法否认习惯与法律有天然的血缘关系这一历史事实。无庸置疑，习惯在法的生成、变迁及适用中均发挥着积极作用。首先，法律最初源于习惯。为了有效地实现社会控制，有时立法者直接将习惯确认为法律，以有利于实现秩序的稳定与统一。其次，习惯与法律的联姻有助于法律的实施。习惯是人类在社会生活中自发形成的适应社会、改造社会的结果。它来自于现实，其形成方式自下而上、由具体到抽象，它为确立行为预期、维护个体间的利益平衡发挥了法律所不能取代的作用。因此，卢梭认为，风俗习惯“它形成了国家的真正宪法；它每天都在获得新的力量；当其他的法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或代替那些法律，它可以保持一个民族的创制精神，却可以不知不觉地以习惯的力量代替权威的力量”[13]。再次，习惯在法的变迁中也发挥着作用。在社会生活中，由于长期的反复的社会交往，许多社会关系往往被类型化了，逐渐形成了一些新的习惯，在法律的立、改、废过程中，立法者会优先考虑这些新的习惯。此外，习惯之于法律解释也有重要意义，在私法中习惯成为法律解释的参照。在大陆法系中，有的交易习惯还是确定交易者权利义务所必不可少的依据；在英美法系中，交易习惯被称为默示条款，即如果当事人没有明确约定，它就是合同理应存在的条款。
习惯系立法中利益衡量应当考虑的因素，遵从习惯有利于增强立法的安定性及利益衡量的社会认同度。例如，在民间习惯中，以“先来后到”来确定利益享有顺序的习惯，已成为立法利益衡量的一种方法。专利法中规定两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请人。这一规定便遵循了“先来后到”的习惯。再如，在民间习惯中以“抽签抓阄”来确定利益胜负的习惯，也已被引入立法利益衡量中。《中华人民共和国商标法实施细则》第19条规定，“不愿协商或者协商不成的，商标局通知各申请人以抽签方式确定申请人，驳回其他人的注册申请。”在立法的利益衡量中考虑习惯的因素应当注意以下问题：一是违反法律强制性规定和公序良俗的习惯应当拒 绝引用。法律的价值取向是追求公平正义，因此能够上升为法的习惯必然是合法的、不 违反社会公序良俗的习惯。二是国际惯例应当充分考虑。
(六)程序
“程序”，泛指人们为完成或达到某个目标而预先设定的方式、方法和步骤，它是一个能够把个人理性选择汇集起来并使之升华为制度化公共选择的开放性循环系统。程序主要体现了不同利益主体之间的一种理性的交涉和互动关系，其目的是达成一定程度的共识，并做出相对公正的决定。因此，程序与交涉、选择、决策等行为息息相关。[14]程序既是人类自我约束的枷锁，也是标识自律、妥协、宽容和尊严等文明理念的花环。程序化的生存方式使人类学会了自律和宽容，学会了妥协和选择。在利益纷争日益激烈的现代社会，善待程序堪称人类在文明社会的一种明智且实用的生存理念。程序在已有的制度实践中的作用主要体现在以下几个方面：其一，程序可以限制恣意。它通过对程序参与者的角色定位，从而明确其权利与义务，使其各司其职、相互制约，减少恣意的发生。其二，程序是理性选择的保证。程序通过固化的流程，将一种对不确定结果的担忧转化为一种对确定过程的关注，并以结果的拘束力来巩固这一选择的确定性。其三，程序作为国家与公民个体之间的联系纽带，通过类似过滤性装置的设置，将人们的利益要求通过明确的法律程序的沉淀和反馈，可以以一种较低成本的做法消解利益冲突与矛盾。其四，程序具有反思性整合与平衡的功能。程序作为利益衡量交涉过程的制度化，通过形成法律决议过程的“反思性整合”，使各利益主体在交涉过程中，达成妥协，形成利益整合。例如，现代民主程序中的“少数服从多数的原则”就是立法中进行利益衡量的一个重要原则，在利益衡量时立法者不能背离这一原则，依据少数人的意见进行利益衡量。
(七)科学技术发展状况
科学技术的发展必然导致人类行为的理性化，引导人们以科学的方法来观察和分析事物，“科学有责任把其方法扩展到对社会与政治过程本身的研究中。”[15]
1.科学技术发展状况决定人类整体理性发展水平。科学和理性是相辅相成的，科学越发达，人类理性水平越高。科技往往使一些不合法、不正当的东西获得正当性和合法性。由于科学的力量，许多起初“不合法”、“不合理”的事物，都往往可以由于时间的 流失而获得其合法性和正当性。[16]
2.科学发展状况提高人类社会物质生产力水平。科学技术是第一生产力。科学技术通过改变社会生产力诸要素提高生产力水平，从而影响利益资源的配置及利用。
3.科学发展状况直接决定社会的科学文化水平。科学大发展并通过教育的普及，极大地提高了整个社会的科学文化水平，提高人们利益衡量的自觉性。立法主体的科学文化水平越高，就越能把握社会发展规律，认识立法本质，掌握科学的利益结构。立法主体的科学水平越高，就越能把握利益变迁、社会变迁与立法变迁的关系，预见社会变迁对立法带来的影响，及时地修改法律，将现代立法中的利益衡量置于一种动态的社会历史 发展进程中。
4.科学发展提升社会信息的传播水平。科技发展催生了信息革命。现代社会信息传播途径的多元化、传播速度的快捷化、传播内容的膨胀化，对于现代立法中之利益选择产生了深远的影响，使立法主体在利益衡量过程中不再处于完全的信息不对称状态中。
(八)社会舆论
舆论是一种复杂的社会现象。通常它被界定为由相当数量的个人、组织、群体对公共事务发表的倾向一致的议论。[17]在现代社会中，随着报刊杂志、广播电视、网络技术等新型信息媒体的不断涌现，社会舆论呈现出来源繁多、内容复杂、传播途径广、传播 速度快、覆盖面广、导向性强、影响力大的态势。在现代社会中，被马克思称为具有“ 普遍的、隐蔽的和强制的力量”的社会舆论，发挥了越来越大的影响力，直接影响着现 代立法中的利益衡量。社会舆论是言论自由的载体。“在宪法中，言论自由是最珍贵的 之一。即使在极端的情况下，更确切地说特别在极端的情况下，它也值得保护，因为言 论自由使对其他权利的侵犯更可能得到报道。与他的许多心理、道德、艺术、宗教以及 经济职能相比，表达自由是民主自治的实质前提。它有助于确保政治责任，肃清政治腐 败，曝光权力滥用，并且通过向官员以及公众以外的专家充分征求意见和批评从而提高 制定政策的质量。”[18]
1.社会舆论对立法者的利益衡量具有信息传递作用。信息是决策者进行决策的依据。信息收集是否完整、充分直接，决定着决策是否科学、公正。社会舆论通过现代传媒技术能够及时、有效地向立法者提供相应的立法信息，为立法者的决策提供参考，开阔了立法者立法信息的收集视野。
2.社会舆论对立法者的利益衡量具有利益表达作用。社会舆论往往能够及时地反映民意，通过大众传媒的讨论等形式表达社会各阶层的利益诉求。同时大众传媒也为各利益团体提高了一个互动的利益交涉平台，各利益主体可以公开进行沟通、争论及反驳，以求得共识。这样通过社会舆论可以及时地将各利益主体的利益诉求传递给立法者，从而影响其利益衡量。
3.社会舆论对立法者的利益衡量具有监督制约作用。马克思曾深刻地论述过言论与出版自由对邪恶政府的监督与制约作用：“报刊按其使命来说，是社会的捍卫者，是针对当权者的孜孜不倦的揭露者，是无处不在的耳目，是热情维护自己自由的人民精神的千呼万唤的喉舌。”[19]社会舆论作为“普遍的、隐蔽的和强制的力量”时刻对立法者的利益衡量形成制约，防范着立法者在利益衡量中的恣意。美国著名的保护黑人权力、推翻最高法院以前的“隔离而平等”判例的“布郎诉脱皮卡教育委员会案”，就是因应了公众舆论反对种族歧视的要求而做出的。[20]
此外，历史偶然因素、文化传统、政治体制等因素也制约和影响着现代立法中的利益衡量。
收稿日期：2004-11-01
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