合法性审查原则解析，本文主要内容关键词为：合法性论文,原则论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
我国《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”我们称之为合法性审查原则。它是指人民法院受理行政案件，对被诉的具体行政行为是否合法进行审理并作出裁判的诉讼行为。（注：应松年主编：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1994年版，第56～57页。）这一涵义已为法学界普遍认可。《行政诉讼法》颁布实施10年来，正是在该原则的指导下，人民法院依法运用司法审查权，对保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使职权，发挥了极为重要的作用。随着社会的发展，市场经济体制的确立，政府职能的转变，市场经济立法的不断完善，尤其是《中华人民共和国宪法修正案》中依法治国方略的确立，使得该原则的地位更加突出。同时，不论在理论界还是实践部门，对该原则的认识也经历了一个由感性认识到理性认识的过程。这期间人们见仁见智，对该原则都发表过自己的观点、看法。在此基础上，笔者从另一侧面对该原则的内容作一分析。
一 人民法院所要审查的是能引起外部行政法律关系产生、变更、消灭的具体行政行为，而不是审查其他行政行为
《行政诉讼法》第2条、第11条对可以提起行政诉讼的具体行政行为进行了概括式、列举式相结合的界定，并在第12条对不得提起行政诉讼的行政行为进行了排除。由此可以看出，人民法院只能对法律明确排除以外的具体行政行为是否合法进行审查。然而一提到具体行政行为，与其相对应的就是抽象行政行为，法学界常以行政行为功能或对象的不同为标准对其进行分类。（注：方世荣主编：《行政法与行政诉讼法》中国政法大学出版社1999年版，第115页；罗豪才主编：《行政法学》北京大学出版社1996年版，第116页；应松年主编：《行政行为法》，人民出版社1993年版，第4页。）从而得出结论就是人民法院审查具体行政行为而不审查抽象行政行为。这种分类尽管在逻辑上、理论上能够成立，但由于具体行政行为作为一个专门的法律术语被赋予了法定内容，从而使其与抽象行政行为不能共同构成行政行为的全部内容，也就是说这种简单的分类在法律上不科学的，因为在二者之外尚存在国家行为和内部行政行为。不过这并不是本文所要论述的。从行政诉讼法的规定看，国家行为和内部行政行为也不属于人民法院的审查范围，但由于二者与具体行政行为的界限明确，很易区分，所以没必要多谈，在此需重点解决的是究竟何为具体行政行为以及如何科学、准确地将其与抽象行政行为相区别的问题。
尽管不同的论著对具体行政行为和抽象行政行为之间区别的表述不尽相同，但大多包括以下几个方面：第一，看行为所针对的对象是否特定；第二，看行为所处理的事项是否特定；第三，适用力是否具有普遍约束力、重复适用，还是仅限于特定范围的一次性适用等。该三方面基本上概括了抽象行政行为与具体行政行为的主要区别。表面上看，两种行政行为的界限非常明显，判断一行政行为是具体的还是抽象的，只要对照一下这三个方面的标准便可得出结论。然而实践中常遇到些特别问题，很难用这一标准将二者分清。如某市公安局发布一则通告，要求本市的摩托车必须在某月某日前办理市区通行牌，否则一律不得在市区道路通行。该行为从适用对象上看，就是本市的所有摩托车主，他们都在公安机关的车辆管理部门有明确的登记，是特定的；所针对的事项是办理市区通行牌，这也是特定的；从适用效力上看也就是适用这么一次，并且要求在特定时间之前办理。那么该行为究竟是具体行政行为还是抽象行政行为呢？仅仅通过此三方面标准显然很难说清。有学者认为，在这种时候，法官实际上是有一定裁量权的，法官应该适用他的法治观念和法律意识综合考虑上述各种解释，选择其自认为最适当的解释，将相应的对象解释为“特定的”或“不特定的”，从而确定相应行为为“具体”行为或“抽象”行为。（注：姜明安：《行政诉讼法学》，北京大学出版社1993年版，第115页。）这种解释不能令人信服，显然还没有抓住二者的本质区别。
法律关系理论是我们认识学习每一个部门法的切入点，行政法律关系也不例外。行政法律关系是指经行政法规范调整和确认的具有行政法上权利、义务的行政关系。由此可见行政法规范行政主体设置法律关系模式的行为，是行政法律关系产生的前提和基础，法律事实（法律事件和法律行为）是行政法律关系产生的条件。抽象行政行为的功能就在于对行政法律关系模式的设置；而具体行政行为正是法律事实的一种，其功能是行政主体将该模式在现实生活中加以具体适用，是实现法律关系模式的行为；抽象行政行为为行政法律关系产生、变更、消灭提供法律前提和可能性，具体行政行为则是使行政法律关系产生、变更、消灭成为现实；抽象行政行为是为具体行政行为提供依据的活动，即为行政主体行使职权的条件、程序、方式提供依据。由此可见，具体行政行为与抽象行政行为的本质区别在于该行为能否引起外部行政法律关系的产生、变更、消灭。同时从对象上看，抽象行政行为的直接对象是行政主体，即规定特定行政主体的行政职权，而具体行政行为的对象则是行政相对人，即行政主体对特定的行政相对人科以该权利、义务。（注：方世荣：《论具体行政行为》，武汉大学出版社1996年版，第91～97页。）这才是区分抽象行政行为与具体行政行为最为科学的标准。若依此对上述案例进行分析，不难发现其抽象行政行为性质。
二 人民法院审查的是具体行政行为是否合法，而不是其是否违
人民法院对具体行政行为是否合法进行审查并非是对其是否违法进行审查。理论界普遍认为：具体行政行为可以分为合法行为与违法行为，从而认为合法性审查的内涵也正是审查具体行政行为是否违法。（注：方世荣主编：《行政法与行政诉讼法学》，第329页；李忠诚：《谈谈适用合法性审查原则的几个问题》，载《行政法学研究》1994年第1期等。）笔者不同意这种观点。从逻辑上看，违法必然不合法，但不合法未必就是违法。不合法应包括两种情形：一是具体行政行为本身违反行政法规范。具体表现为行政主体作出的具体行政行为是行政法规范明确禁止的行为，即同行政法规范相抵触；适用行政法规范错误；越权、滥用职权；行政失职；行政程序及形式违法等。另一种是具体行政行为缺乏相应的法律上的根据。即行政主体作出任何具体行政行为首先就必须考虑该行为在法律上有无明确的根据，如果没有法律上的明确根据，则不论该行为是否为法律所禁止，在行政诉讼中都会遭到败诉风险。司法实践中，行政主体在尚无相应法律规定的情况下作出具体行政行为，或者提供不出作出具体行政行为的法律依据的情形并不在少数。对于前者，有时原告的确也找不到被告确有的违法之处或客观上就没有相应的法律对某行为进行规范，人民法院应如何对其进行裁判呢？根据《行政诉讼法》第54条在规定具体行政行为证据确凿，适用法律、法规错误，违反法定程序，超越职权，滥用职权作为判决撤销的几种法定情形，在此并未对具体行政行为既不符合判决维持的条件也不符合判决撤销的法定情形的情况——具体行政行为客观上缺乏相应的行政法对其进行规范，既非合法亦非违法情形下如何对其裁判进行规定，这不能不说是一个漏洞。对此笔者认为，按照合法性审查原则的要求，既然行政主体提供不出其作出的具体行政行为所合之法，就应承担败诉的风险。这实质上也正是《行政诉讼法》所规定的“由被告对作出的具体行政行为负举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”，但被告却未能履行该法定义务所应承担的法律后果。事实上，我国《行政处罚法》从行政部门法的角度已经注意到了该方面的问题，它在第3条第2款就明确规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”当然，人民法院在对具体行政行为是否合法进行审查的同时，不仅不能忽视而且还应充分重视行政主体在法律规定范围内的行政自由裁量权的存在。行政自由裁量权在行政实体法方面表现在行政主体在法定范围内对行政行为的方式、幅度等的选择权，该范围往往比较明确，其是否合法也比较易区分。然而在我国行政程序法尚不健全的情况下，有些行政法规范在明确行政主体依法拥有实体上的行政权的同时，并未对如何行使该权利的程序、步骤进行明确的规定。笔者认为，在对其进行司法审查时，若硬性要求行政主体提供其行政程序方面的法律依据，既与我国的客观法制现状不相适应，同时也是对行政主体在程序方面的自由裁量权的忽视。所以在此种情况下对行政程序的合法性审查已经因行政自由裁量权的存在而演变为对行政程序的违法性的审查，除有充分证据证明行政主体行政程序的违法性存在的情况外，应认为行政主体合法行使了行政程序方面的自由裁量权，从而作出相应的裁判。
另外，对于客观上确实存在相应的法律依据，但由于被告提供不出该法律依据，显然说明行政主体在作出具体行政行为时并未考虑到依法行政的“法”的因素，即其“合”法仅仅是一种竞合。尽管人民法院有权向有关行政机关及行政相对人调取证据而查明该方面的依据，但人民法院调取证据的行为并不能认为是代行政主体履行其“举证”义务。笔者认为，此种情形下，被告也应承担败诉风险。当然可以同时判决行政主体重作具体行政行为。
有一点需要注意，那就是在行政赔偿诉讼中，人民法院应当着重对行政主体的具体行政行为是否违法进行审查，因为按照《国家赔偿法》第2条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”同时在该法的第3条、第4条对违法侵权的具体情形进行了列举性规定。由此可见，法律将行政主体行政职权是否违法作为其是否承担赔偿责任的法定要件。这应当是对合法性司法审查原则的一个必要的补充。
三 应正确认识合法性司法审查原则之“法”的涵义
从理论上看，人民法院对具体行政行为是否合法进行审查之“法”，即对具体行政行为进行司法审查的标准，应理解为广义上的行政法规范。由此决定了我国行政诉讼的法律适用。《行政诉讼法》第52条、53条规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据，参照行政规章，审理民族自治地方的行政案件，还应以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。这已为我国行政法学界所普遍接受，同时对该类依据及法律规范之间的冲突解决原则的研究也都比较成熟。在此笔者着重谈的是应如何对待行政法规、规章外的其他规范性文件（或称为抽象行政行为）的效力问题。在行政管理工作中，为弥补法律、法规、规章过于原则、抽象、缺乏可操作性的弊端。省会城市、国务院批准的较大的市以外的地方各级人民政府及行政职能部门，几乎毫无例外地都制定了具有普遍约束力的行政规范性文件，这些文件在我国行政管理体制中具有极其重要的作用，行政机关往往作出具体行政行为时不直接引用该类文件条文，但对行政相对人违法与否以及责任大小的认识上实际都是以此类规范性文件作为标准。如《道路交通管理条例》第43条规定，在车辆通过没交通信号或交通标志控制的交叉路口，支路车应让干路车先行，在此支路、干路的划分标准以及具体到市区哪条路为支路、哪条路为干路的问题，往往就需要当地的公安交通管理部门予以明确划分。对该类规范性文件在行政审判时不予考虑显然是不现实不科学的。所以，尽管行政诉讼法对该问题未作规定，但在司法审查中还是应当对该类规范性文件予以适当参照（或参考）的。既不能忽视这类规范性文件，又不受其约束。只有在法律、法规有明文规定，但规定不够明确、具体，缺乏可操作性，需要有相应行政规范性文件对其进行具体、详尽的可操作性规定时，人民法院才能对该类行政规范性文件予以适当参照（或参考）。但该类规范性文件不能与法律、法规、规章的规定相悖。
四 人民法院审查的对象是具体行政行为是否合法，而非具体行政行为所针对的行政相对人的行为是否合法
司法实践中经常出现有些法官因为对司法审查的对象认识不清，而将对具体行政行为是否合法的审查重点转移到对行政相对人的行为是否合法进行审查的问题上来，从而背离了行政诉讼法的立法宗旨。尽管行政相对人是否违法往往影响到具体行政行为的事实根据和证据问题，但这应是被告应负的举证责任。人民法院不能以行政相对人的行为已经违法应受处罚为理由就否认具体行政行为的不合法。在全国颇有影响的四川省的夹江打假行政诉讼案就显示出一些人对行政诉讼法审查对象认识上的误区。
综上所述，笔者认为要正确理解合法性审查原则，必须从宪法所确定的民主政治和依法治国的基本方略出发，抓住依法行政的精髓，明确司法审判权对行政权的维护和监督职能，同时还要结合我国行政诉讼法的具体条文及行政管理工作的实践。只有这样，才能准确地把握合法性审查原则的实质。