反垄断法的挑战——对反垄断法的整体主义解释，本文主要内容关键词为：反垄断法论文,主义论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
被誉为“市场经济大宪章”的反垄断法在我国颁布实施，正如有学者言：“在反垄断法领域，完成立法过程只是一个初步成就，更大的挑战实际上存在于后续的实施过程中。”① 因而，在未来若干年中，对反垄断法理论进行深入细致的系统研究，为反垄断法的恰当适用和进一步完善，以及为相关配套法规的出台提供理论支撑，必将成为我国法学理论研究的重要问题之一。
就目前我国反垄断法的理论研究看，由于法律实践的滞后，“后发理论”② 的特点以及目前我国法学界对法学作为应用之学这一秉性的强调，使得我国反垄断法的研究以应用理论为主，③ 且以对美、德、日、欧盟等发达国家和地区的理论及判例分析的介绍为重。从思维方式看，这些理论分析基本上是一种反垄断法的内部分析，即对反垄断法本身的历史演变以及当前所呈现的问题，利用既有的法理论进行历史的和比较的分析。无疑这种研究具有重要的价值和意义。但是，这种研究只是诸多类型研究方式或思维方式的一种，而对于反垄断法这一复杂的法律领域，我们需要尽可能多的研究类型或思维方式。因此，转换思维方式，不失为丰富反垄断法理论研究、进一步把握反垄断法精神实质的一条值得探索的途径。
基于此，本文在吸收借鉴其他学科成果的基础上，以整体主义观念，结合国内外反垄断法立法、司法过程中所取得的观念共识，从反垄断法外部，采取比较制度分析方法，④ 即通过对反垄断法与目前处于主流地位的部门法之间在观念和制度的比较分析，从反垄断法呈现出的保护的对象、保护的法益、行为的评价准则以及遏制违法行为规则的形式四个方面的转向，揭示其对主流法理论的挑战。⑤
一、从主体到主体间
任何法都是在一定的价值观指引下，以保护某类对象的利益为旨归的。因此，一部法律发展的历史，可以说就是法所保护的对象或保护的利益转换的历史；法律的革命，其实质就是由社会经济条件及价值观念转化而引起的法所保护的对象或利益的巨大变化或转向。正因此，透过分析反垄断法保护对象的转向，至少可以管窥其与主流法律理论之不同。
（一）转向的标志及其历史追踪
现代反垄断法“保护的是竞争而不是竞争者”，不论是作为一个基本观念，还是作为一项原则，已被世界各国反垄断法学者和实务工作者（律师、法官和反垄断执法人员）所接受。细品其味不难感知，反垄断法保护的对象已从传统的主流法对法律关系主体⑥ ——关系两头的人的保护转向对主体间互动的关系状态的保护（简称从主体到主体间的转向）。这一转向说明了反垄断法是一种新的法律类型，因而，其理论虽不是对主流法理论的完全反动，但必将对主流法理论提出了一系列挑战。
这种转向并非在反垄断法产生之初就已确立，当时，由于受传统社会观念和法律观念的影响，法律保护的重心是人，即法律关系两头的主体，因而反垄断法就以个体——竞争者与消费者作为保护重心。“正如Sulivan及Fox在研究Sherman Act立法前的经济情况之后所指出的，在当时，托拉斯风潮致使农民、劳工、小企业家受害甚深，对托拉斯的敌意弥漫全国，民主共和两党皆提出反托拉斯政策，而终于通过了Sherman Act，其后立法通过的反托拉斯法案，也都一样着重于控制大企业的力量滥用，保护小商人有合理参与机会。1950年国会通过的Geller-Kefauver Amendment，严格控制企业结合，其价值考量也在于分散经济力量。法院严格执法的时期，促进机会平等、力量的分散、防止市场力量集中及剥削。简而言之，反托拉斯法传统上有两个重点，其一是政治的：对大企业极少数竞争者的不信任，重视市场力量的分散及弱势者的机会。其二是社会经济的：尤其是从小商人及消费者的立场观察的竞争规则，重要的是作为一个企业家能否有公平竞试的机会，作为一个消费者能否有机会取得一项公平的交易。”⑦ 这意味着这一时期的反垄断法仍沿袭的是私法观念，这种观念源于个体主义（自由主义）社会观，以及这样一些假设：法律主体人格平等、权利明晰、独立自由，因此，不存在一个外在的每个主体共同依赖关系体系，主体间的关系被看做是由主体意志决定的、随机性的、“零和”的对立关系。⑧
直到1962年美国的Brown Shoe案中，Warren大法官说：反垄断法是“保护有效竞争格局而不是竞争者”。⑨ 这意味着反垄断法具有了不同于传统法的新观念，即从对主体的保护转向对主体间的保护，或者说从保护关系两头的人到对关系本身的保护。正因此，日本反垄断法权威学者今村成和认为该法已经逐渐脱离营业者保护的市民法色彩。⑩ 这一转向源于整体主义的社会观念，以及这样一些假设：法律主体人格平等、功能各异、相互依存、共处于一定的关系网络（在反垄断法中就是指“市场”）中，主体间的关系是由给定的关系网络结构性地决定的，每个人的行为都会通过影响结构体系而影响处于体系中的他人，因而其意志并不能决定与他人发生或不发生，以及发生什么样的关系，因而也就不是随机性的。主体间既存在利益对立，也存在功能互补，因而主体间的活动结果不是零和的而是“正和”或“负和”。(11) 这意味着保护主体间——主体共存的关系网络处于良好状态，是主体间活动取得“正和”结果的前提。这体现在反垄断法上，就是保护诸多主体都依存于其中的市场体系的良好运行状态——公平、自由竞争的状态，是增加社会总财富、提高国民福利水平的保证（正和）。正因此，源于美国司法实践中的观念，即反垄断法是“保护有效竞争格局而不是竞争者”被各国广泛接受，演化成各国反垄断法的一项原则。
（二）转向的另一种表达及其解释
从主体到主体间的转向也可以说是从个体到“社会”的转向，因为在社会科学中，通常把个人互动形成的关系体系称作“社会”，这意味着“社会”就是“主体间”现象的范畴化表述，以主体间关系为保护对象就是以社会为保护对象。由于“社会”是一套关系体系，而关系作为一种实在，不像物或人那样真实清晰，可以看得见、摸得着、感觉得到，因而对作为法律保护对象的“社会”作为一种客观实在我们只能靠理解和解释来把握。以笔者之见，对“社会”可从以下几方面理解：
1.从形成角度看，社会是开放的、历史地生成的，而不是封闭的、由当下的人在一夜之间造成的。因为，当下的人不是抽象的同一的人，而是具有不同功能的人，其功能是由其掌握的知识、财富及其运用知识、财富的能力决定的，其互动即各自功能的发挥，又是在一定道德、习惯和法律等制度约束下进行的。可见，社会的生成不仅与人拥有的知识、财富及其运用知识、财富的能力等因素有关，也与其所处时代、社会的道德、习惯、法律等制度因素有关，这些因素多数都是先于当下的人而形成的，只有少数是当下人创造、修正和改善的结果。
具体在反垄断法中，社会就是市场。这意味着，市场是开放的、生成的。正因此，社会经济发展水平、政治制度、法律制度、文化观念不同的国家，其市场发育状况也不同，市场运行状况及在整个社会经济中的作用是不同的。
2.从存在的角度看，社会是由功能互补的不同个体，按照一定的结构和比例互动形成的关系网络或状态，犹如一个有机整体。这意味着，社会不是静止的、现成的，而是由以往的人互动生成，并随当下人即刻的参与而不断成长的。这不仅是因为，影响社会的结构和比例的个体的力量（知识、财富和运用知识、财富的能力的综合）在变化，而且影响互动结果的个体的行为方式还因道德、习惯和法律等制度的变化而变化。因而，个体因其自身力量或其他个体力量的变化也引起有机整体的结构比例变化。
具体在反垄断法中，良好的社会就是指有效竞争的市场或公平、自由竞争的市场，即公平、自由竞争的市场是无限多样的社会存在形态的一种。这决定了处于市场这一社会形态中的人的行为——市场行为的影响就因其所处的市场领域的不同以及时期的不同而不同。因此，在一定时期、一定的市场领域中的有益行为，在另一时期、另一市场领域中就可能是有害的行为。
3.从受益者的角度讲，社会的良性成长不仅使处于社会中的当下的所有个体都从社会中自觉或不自觉地分享了社会利益，而且未来进入这一社会的个体也将分享社会利益。反垄断法对竞争的保护，就旨在建立一个有效竞争或自由公正的竞争市场，这不仅可以使所有参与其中的当下的人受益，而且可以使未来的人从其前人建立起来的良好的竞争秩序中获得利益。
社会的上述特性，意味着对社会的保护不同于对个人的保护，因为，对个人的保护实则就是对个人生存和发展所依赖的人身和财产（物）的保护，而这些是现成的、既存的东西，因而是可以具体化的，并能上升为个人权利，利用人的自利“本性”，通过行使权利或维护权利而实现。而对社会的保护，实则是对“良性”的个体互动的关系状态的保护，而这种关系是随着当下人的参与不断变化着的，因而什么是“良性”的互动关系本身是变化着的、不确定的、难以具体化的，(12) 加之人的“自利”本性，因而，对社会的保护就只能依赖于专门机构代表社会以及需要个人承担社会责任才能得以实现。
（三）转向引发的制度特性
反垄断法保护对象从主体到主体间或从个体到“社会”，使其制度呈现出这样一些特性：
1.市场主体虽也具有权利，但这种权利不是基于经营者作为人的人格，也不是基于经营者作为人的本质而被赋予的，而是基于经营者在市场竞争中扮演的角色或具有的社会经济功能赋予的。因此，不同的市场主体只有与其角色或功能相应的权利，即功能性、社会性或义务性权利。(13)
2.在不同市场主体之间的法律关系中，由于所有市场主体共处于市场这一场域中，他们因市场而相互牵连着，而不是两个毫无牵连的主体因各自的意志而建立的关系。因此，不仅在具有相同功能的个体之间的竞争关系中，主体间相互负有不损害竞争的义务和权利，而且任何个体都可以要求其他不特定主体，负有不损害它们共生的竞争关系的权利，也同时负有不损害竞争关系的义务。即维护竞争既是每个市场主体的权利，同时又是义务或者说是每个主体的“社会责任”。
3.在市场主体（个体）与市场的关系上，市场主体不是外在于市场、与市场对立的主体，市场主体与市场是相互依存关系，市场主体的利益获取依赖于市场，市场存续和发展依赖于市场主体的参与和互动。因此，市场主体权利的行使要以不影响市场的基本机制——竞争机制的功能发挥为限。因为权利是为履行社会功能而赋予的，在反垄断法中表现为维护竞争的功能，正是维护竞争的需要决定了权利的限度。
4.任何市场主体，由于其利益与市场竞争休戚相关，而市场本身并不会即时地、明确地惩罚破坏市场竞争机制的经营者，因而必须建立一个代表所有市场主体利益的公共机构——反垄断法执法机关，并赋予每个市场主体——任何人权利，请求代表社会整体利益的执法机关查处限制竞争的违法行为。(14) 这导致反垄断法的运行主要靠反垄断执法机关，一个集立法、执法与司法于一体的机关的执法，而不是法院的司法。(15)
二、从个人利益到社会整体利益
从法所保护的利益讲，反垄断法从传统法注重保护个人利益转向对主体间的利益或社会整体利益（又称公共利益、社会利益、社会公共利益）的保护。这不仅体现在各国反垄断法的目的或宗旨上，而且在具体制度中社会整体利益成为判定一些行为是否违法以及合并能否得到批准的准据。
（一）社会整体利益——法宗旨的视角
任何法都有其宗旨或目标。目前，各国有关反垄断法的宗旨虽存有分歧，但在一点上取得了共识，即反垄断法保护的是社会整体利益。有的国家的反垄断法对此予以明确宣示，如《中华人民共和国反垄断法》第1条提到“维护消费者利益和社会公共利益”；《匈牙利禁止不公平和限制性市场行为法》前言提到“确保市场效率和社会进步的公共利益”；《印度尼西亚共和国禁止垄断活动和不公平商业竞争的法律》第3条第一款提到“维护公共利益，提高国家的经济效率以促进公共福利”。一些国家和地区虽未明确宣示，但立法解释中通常认为就是如此，如作为我国台湾地区“公平交易法”起草人之一的廖义男教授指出：“公平法是以规律经济秩序及竞争行为发挥市场调节供需及促进进步的机能，而增进整体经济利益为主旨。”(16)
在学理解释上，学者们认为反垄断法中的一些表述，如反垄断法保护竞争、国民经济之均衡发展等，就是社会整体利益。对此，日本学者松下满雄指出：“多数学者认为独占禁止法保护的公共利益是竞争自体。”(17) 可见，在反垄断法上许多学者把竞争本身就理解为是一种社会整体利益，之所以如此，是因为目前社会经济观念公认竞争状态是对所有市场主体都有益的，因此，保护竞争状态就是保护社会整体利益。诚如Michael Porterz在《国家的竞争优势》中所言：“有效的竞争是一种应当保护的经济财富。”(18)
（二）社会整体利益——违法准据的视角
在各国反垄断法实践中，社会整体利益已成为判定市场主体的行为是否违反反垄断法的准据，主要体现在两方面：
1.合并控制制度。各国反垄断法都规定，经营者的合并（或集中）是否能得到准许，取决于对该合并（或集中）对整体经济利益可能产生影响进行评估的结果，评估内容包括合并对整体经济带来的益处和危害两个方面。
合并对整体经济带来的利益包括两方面：一是规模经济效益，是否因合并（或集中）而在生产的专业化、技术化的提高，使成本降低，并从管理费用之节省、财务融通之方便等使生产规模扩大后产生正面之经济效益。另一是从合并（或集中）后之技术转移或联合开发，促进生产、销售、管理之发展，并可使物价稳定及就业机会增加等之社会福利提高，合并企业之一是否为濒临破产企业，从而对社会稳定带来的利益。
合并因限制竞争产生的危害包括经济和社会两个方面：经济方面有合并（或集中）后可能达到垄断企业之规模；市场进入障碍程度之增加；市场竞争者数目较少者，可能因合并（或集中）而使市场竞争性更为降低；合并（或集中）事业之产品特性，若属同质性较高者，较容易限制市场竞争。社会方面有合并企业过去的行为记录，是否曾发生不当协议限制、滥用市场优势、合并之行为。
通过对上述两方面的考量，各国反垄断法规定，只要预期合并增加的社会经济利益大于预期限制竞争的危害，合并就被准许，(19) 否则将不会被批准。
2.协议限制竞争制度。最能反映这种观念转化的、在立法中表现为豁免的“受益人普及原则”的确立，这一原则最明显地体现在欧盟的有关法律规定中，如《罗马条约》第58条第三项规定企业联合对产品之生产或分配之改善，或技术或经济进步之促进有贡献，须确保使用者能公平分享其所导致之利益，始能例外不受同条第一项之处罚。虽然四五——一四八三号命令第51条第2款未作这样的规定，但学说及实务皆认为经济进步所带来之效益，不能由企业联合之当事人独享，更须及于整体社会始具实质意义。正如在法国平面玻璃（Verre Plat）案中委员会所表示：“企业联合产生有利之效果，包括生产力提升，及成本降低，惟若欲适用第51条第2款，必须进一步探究该成果是否非为成员企业独占，而将其重要部分公平的与其顾客及整体经济社会分享。”(20) 由此可见，经济进步之受益人除了参加协议的成员外，直接的包括与成员企业交易之顾客，间接地及于整体经济。此后法国实务一直秉此原则，并扩大其范围涵括消费者。(21) 企业联合致力于经济效益之产生并不受禁止，以之为抗辩于法亦无不合，所恶者将其结果归由当事人独享。以牺牲正常竞争，换取少数企业之经济利益，显与第51条第2款之精神大相违悖。(22)
而系统化地体现在司法中，就是对是否是限制竞争协议的判断的合理性原则的产生，以及合理性原则适用的范围的不断扩大。之所以这样说，是因为判定合理性原则中的“合理性”的标准就是看行为对竞争的影响是否对整个社会有利。
三、从条件程式到目的程式
现代社会法律作为一种行为规范，其主要功能就在于遏制有害于社会的行为，激励有益于社会的行为，进而实现人们社会福利的提高和社会文明的进步。这意味着对行为的社会效果或社会影响的正确认识是创设良法及正确适用法律从事司法活动的前提。
行为的社会效果或社会影响不仅与行为的种类、方式、作用对象、作用场域等客观因素有关，也与认识者的社会观以及由此决定的对人和社会的假设这些主观因素有关。这意味着，即使对同一行为，因认识者观念不同，对行为的社会效果或社会影响的看法就不同，对行为的规范方式就不同。因此，要理解反垄断法对行为规范方式的转向，就必须了解反垄断法产生的社会经济背景及其观念基础。
（一）条件程式与目的程式的含义及产生的观念基础
主流法学理论的个人主义社会观及平等、自由、自治、个人权利、社会契约等法律观念，决定了其基本假设就是人与人之间没有大的差别，人的行为是由其意志控制的，行为作用的对象是既存的人或物，都是不易变化的，因而，作用的对象是既存的、相对静态的。这样，行为的结果是确定的或可以准确预期的，且相同的行为其社会后果或社会影响基本相同。这意味着，一种行为是否对社会有害以及对社会损害的轻重程度，只就行为本身就可作出判断，因而，对危害社会的违法、犯罪行为，就可以预先规定构成要件及法律效果，体现在实定法中就是对有关违法、犯罪行为的构成要件、后果及责任予以明确规定。这就是说，主流法对行为是否违法、犯罪的判定是条件程式的。
反垄断法的整体主义社会观，决定了其基本假设就是个体之间不仅在功能且在力量上存在巨大差异，行为作用的对象是作为市场行为（包括干涉行为和供需行为）(23) 互动形成的关系总合——市场，因而。其作用的对象是其本身就参与其中的动态的、流变的、不断生成的网络关系。这决定了行为的结果是因行为人功能、势力大小、所处市场的不同而不同的。这意味着，一种行为是否对社会（即对竞争）有害，不能仅凭行为本身作出判断，而必须以行为人的市场势力大小、所处的相关市场结构、社会经济环境等因素综合分析才能作出判断。加之，反垄断法虽以维护竞争为目的，但并非纯粹为竞争而维护竞争，而在于最终维护社会整体利益，这意味着即使一种行为限制竞争，但只要该行为带来的社会利益的增加大于限制竞争带来的弊害，也并不意味着一定违反反垄断法。这就是说，反垄断法对行为是否违法的判定标准是目的程式的。正因此，台湾学者苏永钦教授认为：“规范市场经济的竞争秩序，不但是一个法律问题，更是一个经济问题。经济现象的掌握，不同于白纸黑字的法律条文。经济运行的力量，本质上就有超出人为法律框架的潜能……故而以追求安定性的法律来规范不断变化的经济现象，本是一项极为困难的任务。正因为如此，立法者往往在制定经济法时，使用的是‘目的程式’（仅表示出立法者意欲追求的目标）而非一般传统法律的‘条件程式’（法律预先规定构成要件及法律效果）。换句话说，执法者在此时无疑的是在作成无数政策决定，需要大量的数据资料，以及分析数据资料的知识。经济学介入法律的执法过程，无疑是这种不得不然的结果。”(24)
（二）目的程式法在反垄断法中的体现
这种目的程式的法，在反垄断法的主要内容，即反垄断法的三根支柱中都有体现。
1.禁止滥用市场支配地位的制度。判断一个或一组企业的行为是否具有市场支配力，必须首先界定涉案企业所处市场之范围，即“相关市场”（Relevant Market）的确定。这一概念首先出现于美国反托拉斯法的司法实践中，如今已成为各国广为接受的判断涉案企业经济力大小的依据背景，其范围认定之大小直接关系到对被告是否具有市场支配力的判断结果。申言之，若被告能证明所处市场范围辽阔，则可表示被告之市场力量相对微小，无独占或具有市场支配力之可能性。反之，若主管机关调查结果发现市场范围窄小，被告经济力与市场之对比势必增强，则往往难于幸免具有市场支配力之认定。而对相关市场的认定，特别是相关地理市场的认定，又与一个国家的社会经济发展状况及国家的经济政策取向有关，因而具有很强的价值判断。如一国政策强调产业的国际竞争力，则相关市场范围认定可能就是世界市场，否则可能就是国内市场或地域市场。
其次，具有市场支配力或市场优势只是判定是否构成滥用行为的前提，因为，拥有市场支配力并不意味着滥用了优势，而是否构成滥用的标准也不是客观的。如我国反垄断法第17条第1款规定中使用的“不公平的”、“无正当理由”、“执法机构认定的”这些概念和词语，(25) 具有高度的价值判断，因而在具体使用时还必须就个案评估，看该行为是否促进经济进步，“因为同样的行为处于某一经济环境下，可能对经济提供发展之动力，在另一背景下却可阻滞经济活动之运行。”(26) 这就是说具有市场支配力的经营者的行为，是否违反反垄断法的滥用市场支配力的行为，只能从行为的后果是否有悖于法律目的——社会整体利益而定。(27)
2.禁止协议性限制竞争制度。反垄断法产生了不同于传统法制度的一种特殊制度——适用除外制度（或豁免制度）。(28) 正是在此意义上，台湾学者何之迈教授指出：除外规定，“主要从经济现实环境以及其成长发展之角度考虑，务使法律配合经济之运作而不致自缚手脚，徒以手段反害目的者。”(29)
体现在对违法行为的判定原则上，就是从本身违法向合理性原则又称“一事一议”原则（Rule of Reason）(30) 的转向，以及合理性原则适用范围的不断扩大。之所以这样说，是因为判定合理性原则中的“合理性”标准就是合目的性，即把行为置于其所处的相关市场体系中，看行为对竞争的影响是否能实现反垄断法的目的——对整个社会有利。(31) 对此，可从这两个原则的产生和发展历程说明。
这两个原则先后产生于美国的司法实践。本身违法原则，即“经营者之间的一些协议、决议或者协同一致的行为，一旦形成，必然会产生排除或者限制竞争的后果，因此对这类协议采取本身违法原则，即只要经营者的协议、决议或者协同一致的行为被证实存在，就构成垄断协议。从各国经验看，使用本身违法原则的一般都是横向垄断协议，如固定价格协议、限制产量或者销售量协议、划分市场协议等。”(32) 其应用始于1897年泛密苏里运输协会案（U.S.v.Trans-Missouri Freight Association Decision），但法院明确说明这一原则是在1927年的川通陶瓷案（Trenton Potteries）中，(33) 根据该案，法院宣称固定价格协议的行为是“本身违法”的，直到现在这一原则也是适用的，仅有少数例外。一般来说，除固定价格协议外，企业竞争对手之间瓜分市场范围和顾客、销售商，联合抵制，搭售，连锁董事会等企业行为在美国都受本身违法原则的制约。(34) 不过，即是对固定价格协议的本身违法原则近期也有所松动，1979年的ASCAP案（American Society of Composers,Authors,and Publishers et al.Inc.v.Columbia Broadcasting System Inc.）是最高法院转变态度的起始，即允许在本身违法原则以外有“例外情况”。但是，为了防止这一“例外”应用于所有情况从而破坏了本身违法原则，美国竞争当局对本身违法原则进行了适当修订，这就是“修正的本身违法原则”。这一原则的含义是：首先涉及一系列的问题（如企业的行为是否是限制竞争的），如果企业提供了有效的解释，再展开全面的调查，如果企业无法提供有效的解释，则其行为适用本身违法原则。通过这一方法可以迅速、准确而且无需花费太多地排除不属于“例外”的案例，从而保证本身违法原则的应用。(35)
合理原则，即“除了使用本身违法原则的协议外，对其它协议是否会排除、限制竞争进行分析，考虑协议所涉及的市场具体情况，协议实施前后的市场情况，以及协议的性质和后果等因素。只有在分析后确认该协议确实排除限制了市场竞争，才能认定为垄断协议。”(36) 其适用始于1911年的标准石油公司案，对此的著名论述是由布兰迪（Brandeis）法官在1918年芝加哥证券交易所案（Chicago Board of Trade v.United States）中作出的。(37)
从本身违法原则向合理分析性原则的转化，最明显体现于对纵向的维持转售价格（RPM）协议的分析上，自1911年的Dr.Miles Medical Co.案宣布RPM本身违法行为以来，美国法院多次重申这一原则，直到1984年的Monsanto案还再次重复了这一原则。但20世纪80年代之后，由于经济理论越来越关注RPM的正面效应，尽管对这些分析还存在争议，但仍然引起了各国竞争当局的重视。美国法院对RPM态度的转变比较明显，在1990年的ARCO（Atlantic Richfield Co.v.USA Petroleum Co.）案中，法院开始对RPM适用本身违法原则提出质疑，在1997年最高法院宣布对RPM适用合理原则。(38)
目前，这两个原则被世界广为接受，成为各国反垄断法实践所遵从的准则。我国立法者对此也予以承认。(39)
3.合并控制制度。合并能否获得允许关键在于合并给整个社会带来的益处是否大于限制竞争带来的弊害，对此已在前述第二部分有所论述，此不赘述。
四、从责任规则主导到直接规制主导
在法律的发展过程中，对损害行为约束形成了两种不同的制度规则，即责任规则与直接规制。责任是以对具体主体权利的侵害的存在为前提的，它的运作不是直接通过社会指令，而是更为间接地通过损害发生后引起的损害赔偿所产生的威慑作用来矫正人们的行为，因而，多数属于私法性质的。相较而言，标准、禁令以及其他形式的直接规制都具有社会性或公共性，它们通过在实际损害发生之前颁布一些要求，较为直接地修正人们的行为，因而，多数属于公法或社会法性质的。
（一）决定两种制度可欲性的因素
经验证明，任何制度的良好运行都必须具备一定的条件，或者说受一些社会要素所制约。不同制度的优劣，不仅与制度本身有关，更与是否具备制度运行所需条件或要素有关。那么，对损害行为的约束，责任规则和直接规制两种不同制度安排何者更为可欲，显然在很大程度上是与它们运行所需的条件，以及随着它们所调控行为的性质而发生变化的。从理论上说，一般决定责任与直接规制相对可欲性的因素有以下四点：(40)
1.行为主体与规制当局在有关行为损害风险的知识上可能会存在的差异。这个差异可能与这些行为者力量或实力、行为作用的对象或场域、行为方式、降低风险所需要的费用、风险发生的概率或严重程度有关。
2.行为主体是否具有支付全部数额的损害赔偿的能力。在行为主体不具备赔偿全部损害能力的情形下，责任规则将无法提供足够的激励来控制损害风险，因为当所造成的损害超过了行为主体的财产数额时，他们仍然认为所产生的责任等同于他们所拥有的资产。但是在直接规制下，假定了行为人采取减少风险的措施是他们采取各种行为的前提条件，因而是否具备赔偿能力则变得无关紧要了。可见，在判断对某类损害行为以何种制度予以规范时，一个明显地应被纳入考虑的因素是，将行为人的资产规模与其所分担的损害额度相比较，当可能发生的损害远远超出了资产的数量时就更应该使用直接规制。这一论证意味着，在社会法领域，由于行为作用的对象是动态的社会环境或秩序，损害的是不特定的许多人的利益，因而损害是巨大的、难以估量的，因此在社会法领域更加倾向于支持直接规制而非责任规则。
3.行为人承担损害赔偿的概率。这个因素的重要性是由受害者是否提起诉讼的原因而定，或者说由被告的损害行为可以逃脱受害者起诉的原因而定。被告免于承担损害赔偿责任的原因有三：第一，致害行为造成的损害分布很广，虽然对整个社会来说是巨大的，但是，对每一个受害者而言，却不足以使其单独的提起诉讼，因为诉讼是有成本的。这种情况，虽因集体诉讼制度、代表人诉讼制度的创设，一定程度上对这种行为损害的发生已有一定的抵消，但并不能完全消除。第二，损害要经过很长一段时间，才能够显现出来。这就会增加这样一种可能性，即在被害人准备提起诉讼的那段期间内，那些取得胜诉所必需的证据可能已经消失，或者行为人已经停止了经营。第三，受害者所受的损害与行为人的行为是否具有直接的因果关系难以说明。这个问题的产生可能是由于忽视了一个简单的现象，即没能看到在一个相互依赖的社会中，一个既定的损害是多种原因综合的结果，因而很难说是由某一人为的行为（a Human Agency）（相对源自“自然”的）造成的，这就是说，无法确定损害是哪一方或哪几方主体造成的。
4.在运用责任规则或直接规制时，所引起的行政成本或费用。责任规则的成本应当被宽泛地界定为以下各方面，包括被害者在诉讼过程中或为了解决问题而花费的时间、投入的努力、承担的法律费用，以及主持审判、雇佣法官、选任陪审员等诸如此类的公共开销。规制的行政成本或费用包括维持规制机构的公共开销和遵守规章的私人成本两个方面。
责任规则在成本方面的决定性优势在于，在责任规则之下，资源天然地被集中用于控制造成损害的那一小部人的行为；规制之下的情形与责任规则有所不同，无论是否发生了损害，它都会产生行政成本或费用。同样，在缺少对有关行为人的各类行为风险的专门知识的情况下，行政成本或费用不会趋于集中用于那些造成损害的行为人之上，这也是由于这些成本是在损害出现之前发生的。另一方面在规制执行方式上的随机性一般能够达到节约行政费用的作用。但是节省还是会有一个限度，因为要保证有一个最低限度的核查措施，以确保当事方遵守规章的要求。
需要说明的是，无论是责任规则还是直接规制，哪一种都不可能成为控制损害风险的唯一规则选择。一个完备的控制损害发生风险的制度显然应当将责任与规制结合起来运用。
（二）反垄断法——一个以直接规制为主导的领域
在反垄断法领域，由于其基本观念经历了从私法向社会法的转换，因而其对有害的市场行为的控制制度也经历了从以责任为主导向以直接规制为主导的转化。这一转化是与社会对竞争行为的影响效果有关，结合上述观点，可从五方面说明：
1.从规制机关与市场主体掌握的有关市场行为的有害风险的信息（或知识）这一因素考察。反垄断法不像传统的公法，被规制行为损害风险具有显而易见性，因而，规制当局与私人（行为人及被害人）对行为的损害风险的知识没有大的差异。这意味着，在反垄断法领域，大部分规制的正当性就不能够被常识（或者类似的东西）所证明。由于知识的分工以及规制当局的机关构造、行为动机与市场主体的不同，因而即使在对竞争行为的有害影响的控制上，在必须远远超出常识的基础上才能设计出恰当的规制要求的倾向下，规制当局也可能并不处于信息劣势的地位，反而有可能比私主体拥有一个绝对的优势。其原因有二：第一，规制当局（各国的反垄断法执法机关）设立时，都设有由经济学专家和法律专家构成的部门，这些专家在长期执法实践中积累的相关知识和经验，使他们所掌握的对一些竞争行为的社会影响的知识和信息要优于私人。第二，规制当局作为政府机构，比私人更易获得国家有关部门所收集到的有关世界经济、国家产业政策、整个国内社会经济发展趋向以及整个市场运行状况的信息或知识，他们比市场主体更有动力获取有关竞争行为的社会影响的信息，而市场主体更关注与其获利的可能性相关的市场知识和信息。
2.从市场主体是否具备赔偿能力这个决定性因素的考察，同样说明了对市场竞争行为进行规制的必要性。很明显在现今高度发达的市场经济体系中，整个社会成为一个有机的整体，对此，即使在最崇尚个人主义的美国也予以承认。(41) 在这样的社会中个人的竞争行为不仅影响到自身及其行为直接作用的相对人，而且影响到整个市场竞争机制功能的发挥，从而间接影响到所有处于市场体系中的人。这意味着一种损害竞争的行为，不仅直接损害了与其有竞争关系的竞争者的利益，而且破坏了自由、公平的竞争秩序，进而抹杀了创新的动力，阻碍了技术进步、产品多样性的出现以及成本降低，最终损害了国民整体福利的提高。也就是说，这种损害是巨大的、不可估量的，即使拥有巨大实力的公司也可能难以赔偿其造成的损害，即使其具有赔偿能力也难以挽回其损害造成的对社会资源的浪费。
3.从市场主体承担赔偿的可能性这个因素考察。市场主体有可能不会因为其限制竞争的行为造成了一种影响广泛的危害而被起诉，从而承担赔偿责任的概率不高，这也淡化了责任的威慑效力。致使这种现象产生的原因有三：第一，有些限制竞争行为的损害是间接的、不明显的，因而受害者难以举证说明自己受到了损害。如处于同一市场中的竞争者，由于实力大小不同，其资本的有机构成也不同，资本有机构成高的经营者，工资在产品生产成本中所占的比例少，其通过提高工人工资，间接改变劳动力市场上劳动力价格，影响到竞争对手工人工资的提高，从而使竞争对手成本提高的程度相对于自身更多，相应地减弱了竞争对手的竞争力。第二，有些限制竞争行为的损害通常只有在多年之后才会表现出来，这或是因为对竞争秩序环境的破坏的过程有时是缓慢的（如有关经营者之间的协议、决议），或是因为有些行为在一段长时期内潜藏着它的限制竞争的力量（如经营者之间的合并）。结果受害人可能难以收集到那些赢得案件胜利的必要证据，而负有责任的个人可能已经退休或死亡，负有责任的公司可能已经停止了营业。第三，通常难以将损害归结为特定的损害原因并进而追溯到特定的公司。在市场体系中，各种不同行为可能交互作用制造出一种既定类型的损害，而将原因和结果联系起来的机制可能非常复杂且无法被完全理解。那么有各种理由使我们相信，损害市场秩序而负有责任的主体将不会被起诉，而由此我们发现使用规制更加具有吸引力。
4.从责任规则或直接规制所引起的行政成本这一要素考察。与责任规则不同，在规制之情形下，无论是否发生了损害，它都会产生行政成本或费用。但在反垄断法中，长期的执法经验发展出了一些降低行政成本的规则与原则，从而使规制的行政成本并非必然处于劣势。具体有几方面：第一，在对有关行为人按经济实力进行分类的基础上，使行政成本或费用趋于集中用于对那些最可能造成损害的行为人之上。如在合并申报制度中，凡采取事前申报的国家的反垄断法都规定了申报标准，以及一些免于申报的条件，只有达到标准并不符合免于申报条件的合并才须申报，而非所有的合并都要申报。(42) 第二，在对有关市场行为产生损害风险进行分类的基础上，使行政成本或费用趋于集中用于对那些最可能造成损害的行为之上。如在禁止协议性限制竞争与合并控制制度中，一般对横向协议、横向合并以及纵向的价格协议是否构成限制竞争适用本身违法原则，这意味着规制机关和市场主体无需对这些行为是否限制竞争进行调查和分析就可做出判断。而在反垄断法发展中，从结构主义到行为主义再到结构与行为并重的立法演化过程，可以说集中这两点的优势，使需要规制的行为范围缩小，从而有利于节约行政费用。第三，在反垄断规制执行方式上的随机性一般能够达到节约行政费用的作用。
5.从限制竞争行为的侵害对象来考察。虽然有些限制竞争行为侵害了一些市场主体的权利，但许多限制竞争行为，如协议性限制竞争行为、结合（经营者集中）行为，并没有直接侵害具体主体的权利，而只是间接侵害了不特定主体共同依存的、不断生成的、有效的市场竞争状态，即直接损害的是竞争产生的秩序。而责任是以对具体主体既存的、受法律保护的利益——权利的存在为前提的，因此，直接规制对这些损害行为的遏制更为有效。
结语
笔者认为，反垄断法是生产社会化高度发展的现代市场经济的产物，它所解决的是市场作为一个有机的整体的动力机制——竞争机制如何正常发挥作用的问题，而不是个别经营者或消费者为了经营或生活的交易问题。因而，其保护的重心是所有市场主体共处的竞争秩序，而非单个市场主体经营者或消费者的权利。
对这一问题的法学思考经历着从个体主义观念到整体主义观念的转换，这一转化目前还没有完成，因而在反垄断法的立法和司法实践中还存在着两种观念的交织和冲突，但从发展趋势看，整体主义思维在反垄断法中正成为主流。这一思维转向，必定给传统主流法思维提出一系列挑战，主要表现为四个方面的转向：即保护对象、保护的利益、评判行为的程式和控制有害行为的主导规则。这些挑战已经体现在反垄断法的立法、执法和司法实践中。这意味着，对反垄断法不能再以当前处于主流地位的部门法理论来“规训”，动辄以个人权利本位的主流观念，以主体、客体、权利与义务的思维范式，虚构出一些其保护的“权利”来。从这一意义上说，反垄断法是一个“无需权利”的法律，这不仅体现在各国的反垄断法中没有使用“权利”这一范畴，也体现在执法和司法中没有以一定的权利假设作为保护对象。作为法律，这听起来虽然荒谬，但却是事实。
注释：
① 李国海：《英国竞争法研究》，法律出版社2008年版，第4页。
② 在法律上是指落后国家在法学研究以及立法、司法中，基于对发达国家法律制度以及法律理论的优越性的承认（主要指一国占主流地位的人们的认同，而不是所有人的认同），而对发达国家的理论进行大量译介，并基本全盘接受的现象。在反垄断法上主要表现为，对以美国为主的发达国家相关研究成果的译介和接受。
③ 我在此并非说应用性理论探讨不重要，而是认为，纯从应用角度探讨难免失之片面或不足，有时还会影响实用理论的进一步拓展，而从法的观念和哲理角度探讨，可以弥补实用理论之不足。正如卡多佐所言：“你们可能认为，追求终极观念的理论与实践完全搭不上边。在你刚刚开始职业生涯时，这或许是真的。当碰上更重要的问题时，你却可能最终发现，不是研究基础问题徒劳无益，而是除了研究基础知识，几乎不可能获得任何有益的东西。”参见［美］本杰明·N·卡多佐：《法律的成长法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第16页。
④ 这里的比较制度分析，源于制度经济学，是指对不同性质的制度进行比较分析，如对市场与企业、纵向一体化与纵向协议等两种不同的制度在交易中的优劣进行比较，以说明不同制度并存及其相互替代现象发生的原因。笔者在此用于分析法律，就是指对不同部门法律制度进行比较分析，比如，把反垄断法与传统的主流部门法——民法、行政法等进行比较分析。目的在于通过分析抽象出它们共同的法理基础以及弄清它们各自特有的问题意识、观念基础和制度特性等。这种方法不同于法学界常说的比较方法，比较方法在法学上特指对不同国家或地区的同种法律制度的比较分析，如对美国与日本、德国的反垄断法、公司法等的比较分析，并在此基础上发展成为一门学科——比较法学。
⑤ 这些挑战的一些方面在社会法、环境法、经济法等其它部门法中都有不同程度的体现，是这些新兴的第三法域——社会法域的法对当今主流法理提出的挑战，但在反垄断法中体现得尤为全面、明显和充分。
⑥ 我国的法律理论舶来于西方，居于主流的法律理论是源于西方启蒙时代的以“个人权利为中心”的理论，其社会观念基础是个人主义，因而，个人利益成为法律保护的出发点和归宿点，这意味着，法律保护的对象是法律关系两头的个人。
⑦ 赖源河编审：《公平交易法新论》，中国政法大学出版社、元照出版公司2002年版，第11—12页。
⑧ “零和”的关系指处于法律关系两端的主体利益是对立的，法律活动的结果要么是此消彼长、消长相抵，要么是对价互换，并不会增加双方权利或利益总量。
⑨ Brown Shoe Co.v.United States.370 U.S.294(1962).
⑩ 参见［日］今村成和等编：《注解经济法》（上卷），青林书院1985年版，第827页。
(11) “正和”与“负和”是一对对立的概念，意指处于法律关系两端的主体，法律关系发生后的利益之和与法律关系发生前的初始利益之和相比，增加了就是“正和”，减少了就是“负和”。
(12) 这从经济理论对竞争认识的变化引起反垄断法对竞争的保护转化，即从对静态的完全竞争的保护到对有效竞争的保护的转化，再由对静态的有效竞争的保护到对动态的可行性竞争的保护的转化就可说明。
(13) 此观点得益于法国的孔德和狄骥，“原来孔德（Auguste Comte）曾主张‘人只有尽义务之权利’，Duguit则谓人在社会应尽一职，并无自由之权，惟有社会的行动之义务。即如所有权非为所有者之权利，不过为财货保持者之社会的权能而已。故法律不复保持所有者之权，惟担保财货保持人以行使社会机能之可能性而已。”参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第20页。
(14) 如我国反垄断法第38条第2、3款规定：“对涉嫌垄断行为，任何单位和个人有权向反垄断执法机构举报。反垄断执法机构应当为举报人保密。……反垄断执法机构应当进行必要的调查。”
(15) 这从世界多数国家和地区（如欧盟、德国、日本、韩国以及我国台湾地区）反垄断法的实施主要是行政执法主导的模式就可说明。在这种模式下，反垄断执法机关不仅有权对案件进行调查和审理，而且有权像法官那样对案件作出裁决，包括在被告不执行裁决时有权进行制裁。这就是说，这些机关在反垄断法的执行中充当了检察官和法官的双重角色。参见王晓晔：《竞争法学》，社会科学文献出版社2007年版，第398—399页。正因此，在这些国家和地区，反垄断案件很少诉诸法院。这在英国表现得尤为明显，在英国竞争法一直以来可诉性较弱，其实是主要依赖于行政机关，因此英国竞争法的司法案例相当少。参见李国海：《英国竞争法研究》，法律出版社2008年版，第1—2页。
(16) 参见廖义男：《公平交易法之立法目的与保护之法益》，转引自刘孔中：《公平交易法》，元照出版有限公司2005年版，第6—7页。
(17) ［日］松下满雄：《经济法概说》，东京大学出版会1986年版，第58页。
(18) 转引自孔祥俊：《反垄断法原理》，中国法制出版社2001年版，第93页。
(19) 这也可以说是对一些具有限制竞争的合并的豁免制度，如《中华人民共和国反垄断法》第28条；《德国反对限制竞争法》第42条第1款；《罗马尼亚竞争法》第14条；《匈牙利禁止不正当竞争法》第30条；《印度竞争法》第20条第4款第13项；我国台湾地区“公平交易法”第12条。韩国反垄断法原则上也是禁止限制竞争的企业结合，但如果某项企业结合虽然限制竞争，但其所带来的积极效果远远大于消极效果时，则构成禁止企业结合豁免。
(20) Avis 23 nov.1957,Verre plat,J.O.DOC.ADM.,1960,no 11,p.218.
(21) Avis 11 mai 1978,Commercialisation des briquests non rechargeables,Rapport pour 1978,Annexe no5,p.33.
(22) 参见何之迈：《公平交易法专论》，中国政法大学出版社2004年版，第93页。
(23) 台湾刘孔中教授认为，“公平交易法”的规范对象应该是市场行为，一般将市场行为分为供给行为（为满足市场需求而向市场提供商品或服务的行为）及需求行为（为满足己身的需求而自市场取得商品或服务的行为）两大类，刘教授认为还有一类可称为“干涉市场行为”，如杯葛（联合抵制交易）行为、差别待遇等行为。参见刘孔中：《公平交易法》，元照出版有限公司2005年版，第10页。
(24) 苏永钦：《经济法——已开发国家的任务与难题》，转引自此赖源河编审：《公平交易法新论》，中国政法大学出版社、元照出版公司2002年版，第36页。
(25) 《中华人民共和国反垄断法》第17条：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：（一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；（二）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；（七）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。”
(26) Voir Avis 3 et 17 déc.1981,B.O.C.C.1982,no 4,p.63.
(27) 我国台湾学者亦有此看法，认为“公平交易法”第10条对独占行为的禁止，如“不公平之方法阻碍竞争”，“不当”决定价格，“无正当理由”给予特别优惠为其构成要件，系高度价值判断法律概念，“公平会”须从“公平交易法”之立法目的着眼，而衡量当事人之利害关系加以判断。参见“公平交易法”起草人廖义男教授意见，“立法院”公报法律专辑132辑，“公平交易法案”，1992年第6期，第78页；或赖源河编审：《公平交易法新论》，中国政法大学出版社、元照出版公司2002年版，第91页。
(28) 此一制度在我国《反垄断法》中有以下条款：第15条是对协议性限制竞争的豁免，这在各国法中都有表现，如我国台湾地区“公平交易法”第14条，《韩国规制垄断与公平交易法》第19条，《欧共体条约》第81条第3款，《德国反对限制竞争法》第2条、第3条中小企业卡特尔，《俄罗斯有关保护竞争法的联邦法》第13条；第28条，是对合并（经营者集中）作出禁止和豁免决定的规定，这也是国外的普遍做法，如《德国反对限制竞争法》第36条、第42条第1款，《韩国规制垄断与公平交易法实施令》第13条，《美国克莱顿法》第7条，我国台湾地区“公平交易法实施细则”第12条，《欧盟部长理事会关于企业集中的第139／2004号条例》第8条，《日本禁止私人垄断及确保公正交易法》第15条、第15条之二、第16条，《俄罗斯有关保护竞争法的联邦法》第33条；我国《反垄断法》第56条，是对农业的排除适用，这是因为农业的特点、农产品供需的特点以及农业在国民经济中的基础地位，决定了其属于不适合过度竞争的产业，这方面的典型例子是欧盟，《欧盟条约》第42条规定，农业政策优先于竞争政策，同时根据欧盟委员会《关于处理农业领域协议的26号法规》规定，农业是得以类别豁免的行为。
(29) 同注(22)，第84页。
(30) 参见［德］曼弗里德·诺伊曼：《竞争政策——历史、理论及实践》，谷爱俊译，北京大学出版社2003年版，第44页。
(31) 参见全国人大常委会法制工作委员会经济法室编：《中华人民共和国反垄断法：条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第68页。
(32) 同注(31)。
(33) 该案涉及美国82％的陶瓷生产和销售，一些公司被指控存在固定价格和限制产量的共谋行为。法院拒绝了这些公司称其价格合理性的辩护，斯通（Stone）法官指出：“任何固定价格协议的目的和后果，如果协议是有效的，都是为了消除某种形式的竞争。无论是否合理地实施固定价格，都包括控制市场的能力和任意、不合理地固定价格的能力。考虑到经济和商业的变化，今天合理固定的价格，很可能明天就是不合理的。一旦建立固定价格，它很可能由于缺乏竞争而保持不变。创造出这样能力的协议极可能本身就是不合理或不合法的限制……”参见United States v.Trenton Potteries,273 U.S.392(1927),p.397，转引自Douglas F.Greer,Industrial Organization and Public Policy,New York:Macmillan Publishing Company,1984,p.265.
(34) 参见傅俊、张颖：《反垄断法与竞争政策：经济理论、国际经验及对中国的启示》，北京大学出版社2004年版，第29页。
(35) 同注(31)，第79页。
(36) 同注(31)，第68页。
(37) “一项协议或规则的合法性不能仅仅凭一个简单的检验，如他是否限制了竞争而得出结论，每个关系到贸易的协议或规则都会或多或少地具有限制性，因为协议的本质就是限制。真正检验合法性应该是看这种限制是促进竞争，还是抑制或破坏竞争。为了明确这一问题，法院必须考虑与这一商业活动的限制相关的事实，如限制前后的环境变化、限制的性质及其后果（包括可能的或实际的后果），还有限制的历史、存在的问题、采取特别补救措施的原因、目的或结果等等，都是需要考虑的相关事实。了解目的将有助于法院解释事实，并预测结果。”See Ernest Gellhorn and William E.Kovacic,Antitrust Law and Economics,St.Paul:Minn.West Publishing Co.,1994,p.175.
(38) 同注(34)，第85页。
(39) 同注(28)，第68页。
(40) 参见［美］史蒂芬·夏维尔：《损害赔偿责任抑或安全规制》，罗玥译，载［美］唐纳德·A·威特曼编：《法律经济学文献精选》，苏力等译，法律出版社2006年版，第93—98页。
(41) 威廉·沃茨（William Watts）和劳埃德·弗里（Lioyd Free）在《民族国家》一书中称美国是“最杰出的个人主义国家”，其表现就是美国人更强调自立。即使现在与欧洲人相比，美国人更愿意相信，个人成功在很大程度上取决于个人，而不是家庭背景和个人无法控制的其他因素。参见［美］托马斯·帕特森：《美国政治文化》，顾肃、吕建高译，东方出版社2007年版，第10页。就是在美国这样的强调个人主义的国家，其最高法院在1984年所作的总结中也认为：“表达一个人心声的自由，不只是公民自由权的一个方面（从而对其自身有益），而且对于人们共同追求的真理、对于社会作为整体的活力，也至关重要。”See Bose Corp.v.Consumers Union of the United States,466 U.S.485(1984).
(42) 《中华人民共和国反垄断法》第21条：“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。”第22条：“经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报：（一）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的；（二）参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。”
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