竞业避止，“利剑”还是“鸟笼”？，本文主要内容关键词为：鸟笼论文,利剑论文,竞业避止论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
让我们先看看几个真实的案例。
案例一：
纪某曾是北京某电脑软件公司的游戏软件设计人员，1998年2 月辞职，离开公司一个月后，前往深圳某公司，继续从事游戏软件设计工作。不久，软件设计成功，并在报纸上登文宣传。原公司得知此事后，认为纪某违反了当初在劳动合同第40条中的约定：“乙方（指纪某）保证，在离开甲方（指电脑公司）的一年内，不再到甲方同行业的其它商业机构就职。若乙方违反本项保证，则向甲方承担法律责任，且向甲方支付不超过100万元人民币的罚金。”为此，电脑公司于1998年11 月以纪某违反劳动合同为理由，向北京市劳动争议仲裁委员会提出了仲裁请示：要求纪某向公司支付20万元人民币的罚金。
案例二：
乔某于1998年10月到某民营计算机网络公司工作，任公司程序开发部副经理，主管公司程序开发工作。双方在签订为期3 年的劳动合同时，还签订了公司制订的“竞业避止”（保密）协议。协议第三条规定“乙方（乔某）在与公司终止或解除劳动关系后两年内，不得到同行业公司或相类似岗位工作，如乙方违约，应赔偿甲方10万元人民币违约金，此外，还需视其违约给甲方所造成的经济损失支付公司相应的赔偿金。为了对乙方所承担的竞业避止承诺予以经济补偿，甲方每月向乙方额外支付2000元特种补贴至合同终止”。2000年3月， 乔某向公司提交了辞职报告。2000年4月，乔某到某外资计算机公司搞程序设计工作。5月，原公司诉乔某违约，提请劳动争议仲裁。
案例三：
2000年8月， 北京市首例“侵犯商业秘密”案——北京金益康新技术有限公司（下简称：金益康）诉北京益康世纪软件开发有限公司（下简称：益康）一案在海淀法院开庭审理。金益康方面认为，原开发部经理张某、市场部经理王某离开金益康后，利用其掌握的技术为益康世纪软件开发了与GPMS功能相同的人事信息软件——HRP2000， 并向金益康原用户及待开发的用户销售。
……
在大力发展市场经济的今天，这类因员工跳槽、离职而引发的官司并不罕见，更多地罗列没有意义。当案件发生时，人们往往关注于对彼时、彼地彼人的处理，但是对事件背后更深层次诱因的探讨似乎并未给予更多的重视。可是，当类似问题一再发生时，每个企业的管理者以及企业员工，不能不问问：如何避免不愉快的事发生在自己身上？劳资双方如何能做到“好说好散”？
“竞业避止”浮出水面
古人云：流水不腐，户枢不蠹；俗语也有云：树挪死，人挪活。这些都在鼓励人们大胆地走出去、流动起来。而市场经济的表现之一便是高频率的资源流动：信息流、物流、资金流，还有“人”流——人力资源的流动。信息时代企业间的竞争越来越取决于人力资本的竞争，掌握关键技术的核心人物往往成为主宰企业命脉的“杀手锏”，如何“搞掂”这类人也总是成为老板们心头“永远的痛”。
天下没有不散的宴席，“要知道分手总是难免的”。那么，当员工离开企业时，是全方位封杀，还是扶上马送一程？如何既保护企业利益，又维护员工的权益？如何防止不正当竞争，又不至于造成垄断？所有这些，急需可操作的“竞业避止”法规出台。
什么叫“竞业避止”？职工跳槽时，如何与企业签订“竞业避止”条款？
竞业避止，亦称竞业禁止，或竞业限制，又叫“不竞争合同”，是发达国家的雇主约束其雇员行为经常采用的一种劳动合同或称劳资合同形式的条款。较完整的说法是，竞业避止是指员工在单位工作期间不得到竞争企业兼职和任职，不得自行组建公司与单位竞争；在离开原单位一定期限内，未经原单位同意，不得从事同原单位业务有竞争性的业务，不得接受原单位竞争对手的聘用，不为原单位竞争对手提供咨询性、服务性服务，不聘用原单位的其他员工为自己工作，也不唆使原单位的任何其他员工接受外界聘用等。因此，竞业避止实际上是包括在原单位期间的避止和从单位离职后的避止。
合同签订的时间可以是在劳动关系建立之时，即雇主与雇员签订雇佣合同之时，合同作为雇佣合同的一部分存在，或者作为独立的保密协议中的特种条款存在。这种竞业避止合同要规定的是雇员在职期间、离退休之后不得有规定的与雇主竞争的行为。合同签订的时间也可以是劳动关系结束之时，即雇主与雇员结束雇佣合同之时，这时竞业避止条款存在于劳动合同后的保密协议之中，规定的是雇员在离职之后不得有规定的与雇主竞争的行为。
关于竞业限制合同方面的法律规定，西方一些国家起步较早，也比较明确。如：瑞士《劳动法典》与《意大利民法典》中对竞业限制合同都有相应的规定。在我国，按公认说法，劳动部（1996）355 号文件应该是国内最早涉及相关内容的法规，它首次提出：“用人单位可规定，掌握商业秘密的职员在终止或解除劳动合同后一定期限内（不超过3年），不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其它用人单位任职，也不得自己生产同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。”
国家科委在（1997）317 号文件《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》中明确提出“竞业限制”，文件第七项规定：“单位可以在劳动聘用合同、知识产权、归属协议或者技术秘密协议中，与对单位技术权益和经济权益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员协调，签订竞业限制条款……”广东深圳市1995年11月颁布的《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》和珠海市1997年7 月发布的《珠海市企业技术秘密保护条例》里对竞业限制合同也作了较为具体的规定，规定了协议必须单独签定，并确定了应具体写明的合同条款等内容。
尽管走得有些艰难缓慢，但毕竟是“我们每天都在进步”。
谁支持？谁反对？
社会公众对竞业避止的认可度如何？零点调查公司曾就“要不要在人才流动过程中实行竞业避止”这一话题在网上进行了调查，结果是：31.2%的人支持，51.1%的人持反对态度，17.7%的人感到难以判断。接受零点调查网上访问的407名人士中，85%的人在21～35岁之间， 65%的人是普通职员。
调查结果显示，如果站在企业老板的立场上，会对“竞业避止”给予较高的支持度；而站在非老板的立场上，企业的其他管理人员和普通员工表达的支持度均较低。在假设自己是一家企业老板时，64.6%的人担心自己企业的商业秘密会因人才流失而流失，从而表示支持建立“竞业避止”规则。
“竞业避止”的支持与反对者双方各执其辞：反对者主要出发点是保护人才，92.3%的人认为“一个人的知识范围、事业高峰期有限，竞业避止必然会造成人才的浪费”；而支持者更多从企业利益出发，85%的人认为“竞业避止”可以使跳槽者有所顾虑，可以在很大程度上保护企业利益，82.7%的人认为避止规则可以防止企业间的恶性竞争。在兼顾人才个人利益和企业利益的情形下，很少有人完全反对有限的竞业避止，争议主要集中在限制的范围。在限定确有重要保护理由的领域、适当的期限，有充分的事前协商并形成协议的基础上，“竞业避止”规划的合理性具有较为广泛的社会支持基础。
“察己可以知人”，我们扪着胸口问问自己，如果你是一个“知本家”，当你赖以生存的一技之长被人为限制在若干年内不得使用，你被屏蔽在这个社会之外，你是不是觉得不能接受乃至愤忿？如果你是一名说大不大说小不小的老板，当你的员工“恃宠而娇”、“物以稀为贵”，四处跳槽给你的企业带来生存压力时，你是不是疾呼：这世界的“王法”哪里去了？从企业主的角度，“竞业避止”无疑是保护企业利益、打击不正当竞争的一把“利剑”，从员工的角度，这却成为一只关押人才的“鸟笼”，让向往蓝天的翅膀“饱受羁绊”。所以，无论是支持者的意见，还是反对者的理由，都是可以理解的。问题的关键是，如何进行具体操作才能让法律、法规的公允性得到充分体现。
双刃剑：权利和义务同存亡
北京炜衡律师事务所的梁枫先生关注“打工者”权益已久，在谈到“竞业避止”条款时，他态度鲜明，他说：“我国《刑法》、《反不正当竞争法》、《劳动法》等均对侵犯商业秘密的行为作出了明确的规定，而对竞业避止却不置可否。如果说竞业避止是因推定员工可能会泄露商业秘密，给其造成利益损失，才对其法定权利进行人为限制的，那么，我们完全有理由认为这种推定毫无道理。之所以说它毫无道理，是因为这种推定的核心思想有认识上的原则性错误。套用一个刑法学上的说法，其实际上就是“有罪推定”：你怎么能够对一个仅仅是可能具备“犯罪条件”，哪怕还具有犯罪动机，但就是没有任何犯罪行为的人，通过权利限制的方式进行惩罚呢？对于员工来说，这显然是不公平的。”
从根本上讲，竞业避止是为了保护企业及企业主的利益。国家工商局公平交易局的孔祥俊博士说：“正因为它从某种程度上限制了职工的择业自由，对此类协议必须严加控制。企业要求员工承担义务时必须给予补偿，竞业避止的业务范围和时间必须适当，不得违反诚信原则，不能损害职工的正常生活。”
权利与义务相对等，这是现代社会尊奉的行为规则。尤其是在市场经济条件下的商业往来及企业经营管理等方面，此原则更是被广泛采用。在国外一般情况下，竞业避止是在原单位向跳槽员工支付“不竞争津贴”的前提下实现的，也就是说，用人单位要求员工在一定时间内不竞争，就必须保证该员工在此期间的生活费用，因为有些员工可能因此而面临失业的危险。
同时，不竞争的期限不能过长，现代科技发展很快，一个员工离开原单位后一段时间，其所掌握的知识即使在其他单位应用，对原单位也不会造成威胁，因此对不竞争的期限应合理测算。
所以，签订竞业避止协议是存在两个前提的，一是此协议并不是同每一个员工都签，而是同单位中比较重要岗位的人签，同时根据该岗位的重要性向其发放不同的“不竞争津贴”。再者，签定此协议的目的必须是为了保护单位的商业秘密，且客观上也能起到此作用。只有这样在公平、合理的基础上签署的竞业避止合同，才不会违背自由择业的劳动用工原则。
回到文中开头提到的案例一，北京市劳动争议仲裁委员会对此案做出裁决认为，该电脑公司无权要求纪某遵守竞业限制的规定，因为公司从未履行向其承诺的支付特殊津贴的义务。当然，从另一方面，如果企业给了“补偿”，跳槽者却不遵守协议，那法庭相见，被告的官司必输无疑。比如文中开头提到的案例二。
立法之路：说时容易做时难
竞业限制合同是一种契约，那么也应体现自愿、公平、平等、等价有偿、诚实信用等一般合同原则，但是因其标的特殊性，还应体现劳动法中国家对劳动者的保护的原则。因此，对竞业限制合同中的重要条款应以强制性的法律规范加以确定，如对限制期限的限制和补偿的给付等。
作为劳动者个人，“竞业避止”对劳动者择业权有着很大限制，专家建议：在签订竞业避止条款时，劳动者应该注意以下几点：
第一，在签订此条款时，双方必须平等、自愿，否则此条款为无效条款；
第二，竞业避止是有一定期限的，最长不应超过3年；
第三，竞业避止条款中应约定用人单位因限制劳动者自由择业而需支付给劳动者的补偿费用，以保障劳动者在择业受限期间维持正常的生活；
第四，当与竞业避止内容相关的商业秘密已为公众所知悉，或者已不能为本单位带来经济利益或竞争优势，不再具有实用性，或劳动者有证据表明用人单位违反竞业避止条款，不支付或者无正当理由拖欠补偿费时，竞业避止条款应自行终止。
虽然竞业避止是在双方自愿且平等的基础上订立的；虽然它只是针对少数的人来签订的，这部分人大多为单位的高级员工，他们的工作经验和实力可帮助他们在签约前对单位的情况作较充分的了解，对自身的利益作审慎的衡量，对经济补偿提出合理的要求；虽然合同的形式给双方以自由来权衡自己的利益，但是，平等与自愿总是相对的，在供大于求的劳动力市场里，用人单位在合同的订立中，习惯性地处于一种可选择的优势地位，这可能导致用人单位利用劳动者对工作的需要，在所谓自愿的前提下订立不公平的合同，甚至据此来限制人才流动，抑制自由竞争。因此，竞业限制合同需要法律予以确定的同时，也呼唤法律的不断规范来扬长避短。