刑事司法的性质——以刘海洋案为切入点，本文主要内容关键词为：切入点论文,司法论文,性质论文,刘海洋论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D924.1
文献标识码：A
文章编号：1004-9428(2004)04-0048-06
被新闻媒体炒得沸沸扬扬的刘海洋伤熊案似乎已经平息下来，而法学界对此所作的反应好像也已告一段落。（注：参见2002年3月23日《中国青年报》的相应文章；除此之外，笔者通过中国期刊网检索到有关该案的学术文章计有6篇。其中《法学》2002年第5期对此进行了专题研讨。）但当笔者在思考法律解释的有关问题时，却从伤熊案件中获得了对如下问题进行思考的切入点：在法学界争端的背后是否隐藏着法律适用的妥当性与合法性间的极度紧张关系？法院作出有罪但免于刑罚处罚的判决是否又是在刑事司法之妥当性与合法性间的一种无奈妥协？笔者无意对法院判决的是非问题进行规范刑法学意义上的详尽探究，而仅仅试图借助这一案件，为上述疑问寻求一个可能的答案，并期望通过这种分析达到对刑事司法过程性质相对清晰之认识。
一
刘海洋是否构成犯罪？这是学界争论的焦点。而该争论的实质在法治的框架内又归结为对《刑法》第275条的理解。因此，就让我们从对《刑法》第275条的理解开始我们的讨论。该条规定，“故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。”从法律解释学的角度，导致该条内容在罪质上模糊不清的不外以下几个概念：毁坏、财物、数额较大、严重情节。而在这四个概念中，学界将关注重心集中在对“财物”的理解上，而严重忽视了其他概念在该案中所可能具有的重要意义。作为生活在动物园里的珍稀野生动物，是否具备“财物”的资格？对财物的毁损达到什么程度才能构成犯罪？对这一问题的回答，直接牵涉到对刑法解释基本思想的定位。为此，我们必须考察在该问题上占据霸权地位的理论与实践意识形态。
在大陆法系，理性主义是建构法律体系的哲学基础。当理性主义确证了人类理性的无限能力这一前提时，建构一个完美无缺的法律体系在理论上就成为可能。而政治上的三权分立，也为大陆法系将这一理论在法律实践上的展开提供了强大的权力支撑。于是，罪刑法定获得了理论与实践领域的双重认可。根据罪刑法定原则，司法者仅仅作为法律的嘴巴而存在，如果说他们还具有些许创造性的话，这种创造性也仅仅表现为如何更恰当有效地发现蕴涵于法律规定中的立法者意志。因而，在大陆法系，虽然历经了自由法运动的严重威胁，也曾在哲学解释学的强大冲击面前显得应对无力，但在现代法治的理论框架内，强调遵循立法者意志的主观说一直是刑法解释基本思想的主流意识形态。即使有不少学者承认法官在实际上无可挽回地背离了立法者的设计，但他们要想获得法律共同体的承认，也必须装出一副“保守”的面孔，并声称自己是在严格遵循法律安排的前提下“发现”法律，而非创造法律[1]。但我们必须注意到，这里所谓的法律发现实际上蕴含着法官深刻的智慧与巧妙的论证策略，并非任一法官都可胜任这一复杂的工作。也许正是这一工作所具有的高度风险（注：论证技术上的失误势必将给法官带来背离法治的批判，这对于法律人是一种极大的职业风险。），大多数法官更愿意采取一种保险而且简便的方法，回避法律适用中立法者所“设计”或遗留下来的陷阱，做一位“克尽职守”的好法官。
我国刑法理论基本上秉承了大陆法系的上述理性主义传统。尤其是1997年刑法典确立罪刑法定原则后，作为这项原则基石的理性主义也确立了在理论上的正统与合法地位。这种选择的结果，使得探求立法者意思成为刑法解释的最主要目标，[2]而超越这一界限的“任意司法”，至少在理论上应当受到非难。
如果上述分析是可接受的，那么对于伤熊案件在法律的具体适用上就很令人怀疑。该案的问题在于，动物园里的熊是否具有财物的资格？如果回答是肯定的，那么这种毁损是否达到需用刑法进行干预的程度？对此，我国法学界已经进行了必要的探讨，但当我们细加揣摩时，却发现该案远非学界所说的那样简单。因而，下文将从法律解释学的角度、并站在刑法解释中处于霸权地位的主观说立场，对该案进行分析。
如果我们已经先入为主地认为刘海洋应该构成犯罪，就必须证明被其所伤的熊具有财物的资格。在否定者看来，受到特殊保护的珍稀动物实际上是一种无形的精神财富。也许直觉告诉我们它应当具有一定的经济价值，但我们却无法对它所具有的经济利益进行较为准确的计算。更重要的是，国家对之进行特殊保护的初衷显然并不在意它能为国家带来多少实在的利益，而是为了尽可能保持野生动物种类上的多样性。对这样一种特殊的“物品”，立法者显然并没有将其纳入财物的范围，否则我们就无法理解非法捕猎、杀害珍贵野生动物罪的立法意旨，因为立法者完全可以将捕猎、杀害行为当成故意毁坏财物罪的严重情节来看待。但这样的分析忽视了一个重要的情节：生活在动物园里的珍稀野生动物已经丧失了“野生”的资格，它们并不具备维持自然生态平衡的功用，因而立法者不应当将其与生活在自然状态下的野生动物同样对待。的确，这应当成为将被伤害的熊当成财物的最重要理由。在这一观点下，我们就必须考察对之进行毁伤的程度问题。既然我们将熊当成为财物，就意味着它具有可期待的经济利益。如果这种利益是可计算的，那么它的价值主要通过两种方式实现：其一，作为一个有生命的特殊动物的价值；其二，依其身份为动物园所赢得的门票收入。那么，当其双目失明时，它的这些价值是否受到了实质的影响？就第一点而言，只要它还活着，它的价值就不受丝毫影响，因为，作为受到特殊保护的动物，它的存在本身仅仅具有象征意义。而且，在现代条件下，双目失明也并不会成为减短其寿命的充分理由。而在门票收入上，双目失明绝对不可能成为导致对熊的参观人数减少的理由，甚至，它还可能因此而增加门票收入。因为，到动物园参观的多数人是为了满足自己的感观欲望。因熊双目失明而不忍心观看的人也许确实存在，但为了猎奇而目睹双目失明的熊的生活状态的人，也许会更多（注：这样一种分析将为笔者带来缺乏人道主义的指责。但我们必须认识到，我们是从一个理性法律人的角度来进行严格的逻辑推理。虽然主张动物权的呼声越来越高，但作为这种分析的前提是：我们将熊作为法律上的“物”来对待。）。
这样一来，一个暂时的结论已经非常明显：刘海洋的伤害行为并没有导致熊的价值毁损。如果说刘海洋的行为给动物园带来了损失的话，这种损失也仅仅限于熊的医疗费用。但法院的判决显然并没有以此作为追究刘氏刑事责任的主要根据，它仅仅关注了熊的身份。当法院确定刘氏有罪时，它只是将目光定格在对《刑法》第275条中的“财物”的理解上，而对“数额较大”并没有作细致分析。如果说法院注意到了“情节严重”在该案中的作用，这种关注也仅仅涉及熊的特殊身份，而对医疗费用熟视无睹。而且，我们完全可以推测，即使这一医疗费用微不足道，在法官的逻辑中，刘氏依然难逃厄运。
上述分析已经清楚地表明，在适用法律的理由上，法院的判决存在重大疑问，或者说，法院的判决存在这样一个悖论：在将熊定性为物的同时，却念念不忘熊的特殊身份。虽然熊的特殊身份可能影响到伤害行为的恶性，但这仅仅是一种直觉，而没有对此作出理性的详细考察。因此，我们不仅要问，法院为什么以如此牵强甚至是非法的理由判决刘氏有罪呢？而且，我们还必须注意到，作出这一判决的法院在法官业务素质上要远远高于其他地方法院的同行，他们对合法性的标准应当更加清楚。
二
看来，除了合法性以外，在法院判决的背后还隐藏着“非法”因素的重大影响。从案件发生到法院判决的近一年时间里，要求追究刘海洋刑事责任的观点成为媒体的主流意见。不可否认，专业的新闻记者应当具有一定的业务素质，但毕竟，他们对案件事实和法律规范进行的分析与解读更侧重于迎合大众心理。而大众心理完全依靠直觉，尤其是直觉中的道德标准，并从感情上表达自己对案件的看法。尤其是在一个重视实质合理性的国度，当一个案件发生时，一般民众根本不考虑是否具有对此予以调整和规制的法律规范，而是想当然地认为应当有这样的法律规范存在。如果实证法律已然对此表示沉默，他们就将希望寄托在一个具有良心的“好”法官身上，期望他能伸张正义。而这样一种心理，完全与长期的人治传统合拍。可见，媒体并不是从传统理性——这是法治赖以建立的理论前提的角度，来发表自己的见解。实质上，它是民众感情的一种宣泄。但我们却发现，媒体从来都没有放弃过它对司法审判的重大影响。在这里，我们不仅要问，在注重司法独立的法治秩序中，司法活动究竟是一种精英话语系统还是一种大众话语系统？法律解释——尤其是刑法解释——是否是一种独断解释？如果我们依照传统法治的基本理论，对这些问题的回答就是显而易见的：法院——只有法院才是法律适用的唯一适格主体，它不应当受到任何外部力量的影响。但法院的许多判决却都在媒体力量面前屈服了。而更引人深思的是，法院的这种非法判决竟然获得了多数人的支持。
另外一个因素——权威法学家的意见——对法院在该案的认定上显然也具有重大的甚至是实质性的影响。本来，在对该案进行正式审理以前，法学界对之进行学术上的研讨乃是一种正常的学术活动，但当这种学术讨论的结果被新闻媒体进行曝光后，它就成为一种潜在的权力资源。尤其是当这种讨论结果出自全国最有影响的学术研究团体和学术权威时，这种影响就更是不可估量。或者可以这样说，权威法学家们的意见实际上成为法官判决最有力的合法性来源。因为，在司法权力之外，真正具备对法院判决的合法性在理论上提出质疑资格的，只有法律理论工作者，而在这些人当中，学术上的权威无疑更有发言权。但问题是，在罪刑法定的理论框架内，学理上的解释是否具有法律上的效力？如果针对法律规范的学理解释已经获得学术共同体的普遍认可，并因而构成法官知识结构的一部分而以合法形式转变为一种潜在的权力资源并因而尚可令人接受的话，那么在一个偶然发生的具体案件中，仅仅凭借学术权威的意见而判案，就无法免除传统法治意义上的合法性追问。的确，这样一种策略也许大大节约了司法资源，也为法院的最终判决披上了“合法性”外衣，但当这样一种策略实际上是以损失法律判决合法性为代价时，我们就必须追问，在法律判决的合法性之外，是否还有一种足以挑战合法性并在实质上影响法院对事实与法律理解的潜在强大力量？
我们必须申明前述言说的意图：一方面，无论在大众话语系统还是在精英话语系统，法院对该案的判决都获得了压倒性的认可。另一方面，媒体的意见和学术权威的见解——尽管与传统的合法性标准并不吻合、甚至存在严重冲突——最后却都以合法形式影响了案件审理的结果。依照笔者的见解，就第一方面而言，舆论的导向与学者们的见解，在实质上构成了司法判决的妥当性或曰可接受性。这是游离于法律适用合法性之外的大众意识形态，它的力量强大到足以修正合法性标准。而后一方面，却暗示了在法治体系内妥当性向合法性的妥协，易言之，如果我们还固守着传统法治的理论根基，那么，在逻辑上，我们就必须为妥当性披上合法性的外衣。
三
上述分析为我们考察刑事司法之合法性与妥当性的冲突准备了一个实证基础，从而也为我们认识刑事司法的性质提供了一个恰当的切入点。
正如前述，现代法治理论奠基于近代欧洲大陆的理性主义传统。按照理性主义的逻辑，一个高明的立法者有能力制定出一部完美的法典，至于司法者，“其行为不外乎将提交的案件与条文比照，且不考虑法律的意义和精神，在词语的声调为谴责时表示谴责，在条文没有规定时，沉默无语”[3]。这就是弥漫于近代以来刑事司法过程中的主流意识形态。在这一观念的指导下，刑事司法的合法性标准被严格限制在法律条文的“客观”意义之内，至多可以允许法官通过对立法资料的研究发现蕴含于法律条文中的立法者意思。由于这种叙事策略仅仅关注法律形式，而严重忽视法律所固有的正当性品格，因而被拉德布鲁赫称为“法哲学的安乐死”[4]。而且，正是这样一种占据霸权地位的法律意识形态，使得战后对纳粹战犯的审判陷入窘境：如果我们承认纳粹法律的有效性，其行为就因合法而得以豁免；如果认为他们违背了人类一般正义的要求，那么我们长期以来奉若神明的理性主义法律理念就是不妥当的。正是对这一问题的深刻反思，拉氏提出了其著名的“不法论证公式”（注：该公式的内容可简单地用拉氏的话给以说明：“只要实在的、通过命令和权力来保障的法也因而获得优先地位，即使其在内容上是不正义的、不合目的性的；除非是在法与正义之矛盾达到如此不能容忍的程度，以至于作为‘非正确法’的法律必须向正义屈服”。拉德布鲁赫：《法哲学》，第6版，斯图加特K.F.科勒出版社1963年版。转引自拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社，2001年版，第170页。）。实际上，在法哲学领域，对法律形式主义的批判自其产生那天起就从来没有间断过。也许，法律形式主义最能满足形式法治的需要，但法律形式主义得以顽强生存的所谓合法性标准，只不过是在理性观念关照下的一种带有权力性的先验预设。任何一种形式主义理论在其正当性上都无法摆脱明希豪森困境（注：明希豪森困境的内容为：任何科学的命题在“为什么”的无穷追问下，最终都以三种结果作为回答：1.无限倒退；2.循环论证；3.在某个主观选择的点上断然终止论证过程。参见舒国滢：走出“明希豪森困境”，阿列克西：《法律论证理论》，中国法制出版社2002年版，代译序。）的追问。正因此，晚近的法律形式主义理论都不同程度地对论敌的攻击表示出一定的妥协。而在这种妥协的背后，恰恰体现了隐藏在法律适用过程中合法性与妥当性间的永恒紧张。
但究竟何谓妥当性？如果以传统理性主义为标准来为妥当性寻求一个恰当的解释，所谓的妥当性实际上就是一种非理性的、根植于民族感情的可接受性。对此，我们不妨借助轰动一时的綦江桥案（注：有关綦江桥案的法律适用问题，可参见梁玉霞：“论污点证人作证的交易豁免——由綦江虹桥案引发的法律思考”，《中国刑事法杂志》，2000年第6期。如果我们将司法权力当成一种政治权力，为了避免一种严重的政治风险，法官的这一良苦用心也许可以理解。）稍加解释。在该案中，民众对该案判决的接受与否，关键在于林士元是否能够得到严惩。为迎合这一民众感情，法院必须要找到能够在最大限度上证明林士元有罪和罪重的合法证据。但法院也清楚地知道，为达这一目的，就不得不以损失另一合法性为代价。于是，费上利得到了相关刑事责任豁免的承诺，而法院也如愿以偿地完成了自己的“神圣”使命。很显然，如果我们严格按照罪刑法定的要求，那么法院的判决就是非法的。但问题是，在强大的舆论声势下，法院只有这样做才能满足民众对它的期望。本文所关注的刘海洋案亦是如此。虽然法院在追究刘氏刑事责任的理由上存在重大瑕疵，但法院为了迎合民众的感情需求，却不得不采取这样一种策略。看来，法律适用的妥当性已经悄悄地进入刑事司法过程，并对刑事司法的合法性构成了严峻挑战。但慑于传统意识形态的压力，“高明”的法官必须为其妥当性进行乔装打扮，并在姿态上表明自己的法治立场。而法官的这种无奈之举，（注：如果我们将司法权力当成一种政治权力，为了避免一种严重的政治风险，法官的这一良苦用心也许可以理解。）恰恰助长了理论研究中的惰性，模糊了我们对刑事司法性质的认识。
对刑事司法性质的重新思考，迫使我们将目光转向法律解释学。按照传统理性主义，法律文本具有确定无疑的含义。但在解释学看来，这种确定性只是立法者单方面的意志选择，对立法者之外的人来说，法律文本的意义必须被置入不同情景下重新加以识别，而法律的实效也主要通过这种重新认识获得。既然是一种再认识，法律文本在不同的认识主体面前又具有了不确定性的特征，是谓“言在意先”。而这里所谓的“不同情景”，实际上就是具体的案件事实。这样一来，法律解释的实质就成为解释者通过案件事实对法律文本所进行的理解。正因此，恩吉施将司法过程恰当地描述为“这是一种在规范与事实之间‘目光往返来回’的‘不断交互作用’的过程”[5]。在文本与事实的互动中，文本的意义释放就从一种孤独的自白转向一种对话式的交流。在这种交流中，文本的意义由封闭走向开放，从理论迈向实践。
显而易见，法律解释学对传统的合法性标准构成了严重挑战。也正是法律解释学在理论研究中的勃兴，引发了真正从理论角度对传统合法性标准的深入讨论。可以这样认为，现代法律哲学无例外地将重构一种更具说服力的合法性标准作为自己的中心任务。哈特、拉兹的柔性实证主义，德沃金的原则立法论，波斯纳的法律经济分析，阿列克西的法律论证理论，甚至是被称为后现代法学的各种法学学派（注：后现代法学所采取的解构性策略，常常为其招致缺乏建设性的指责。但这是否也说明，对传统合法性的颠覆，实际上表明了其在合法性问题上的独特立场？也许这种立场可能导致合法性标准的虚无，不过，如果考虑到法学的实践理性特征，当我们在合法性标准上摇摆不定、众说纷坛时，它在实质上与这种虚无又有多大区别？从某种意义上说，后现代法学对传统意识形态“缺乏策略性”的公开背叛，虽然在理论勇气方面令人敬佩，但至少在当前的学术环境中，还多少显得有些“不合时宜”。而就其深刻性而言，与其说它所遭到的非议是其自身的悲哀，倒不如说是严肃学术的堕落。），其主旨无非都是为了缓解传统法治理论中合法性与妥当性的冲突而进行的理论努力，并在这一努力中提出自己的合法性主张。值得注意的是，虽然他们在理论系谱上存在重大差异，但我们却从这些差异中发现了一种共同的东西：传统合法性对妥当性不同程度的妥协。易言之，他们都将法律适用的妥当性问题或隐或明地纳入自己的合法性标准当中。而这样一种叙事策略又恰恰表明，除了后现代法学（注：从某种意义上说，后现代法学对传统意识形态“缺乏策略性”的公开背叛，虽然在理论勇气方面令人敬佩，但至少在当前的学术环境中，还多少显得有些“不合时宜”。而就其深刻性而言，与其说它所遭到的非议是其自身的悲哀，倒不如说是严肃学术的堕落。），其他法学派别至少在姿态上与法学上的传统意识形态保持着亲密关系，或者说，他们仍然是在传统法治的理论框架内，“合法的”寻求协调合法性与妥当性紧张关系的可能方案。理论上的这种姿态，造成了实践中屡屡上演的滑稽剧：合法性与妥当性的区分变得模糊难辨，合法性成为妥协的合法性，而妥当性又在各种论证策略下具有了合法性。甚至，在特定案件中，法官为了弥补因合法性论证不足而给当事人带来的“非法”损失，又充分利用法律所留给他们的合法权力，在判决的执行上采取所谓的“谦抑”策略，以此表达他们在职业道德上对当事人的歉疚。（注：在笔者看来，当法院在确定刘海洋有罪并对其判处三年有期徒刑的同时宣告缓刑，恰恰体现了法院因追求妥当性而对合法性的必要妥协。而这种妥协，亦可理解为法官为自己的非法行为而对刘氏所作的一种良心上的补偿。）
前述分析已足以表明，当我们在姿态上宣称效忠于理性主义意识形态时，我们只是在重复着“掩耳盗铃”的悲哀。即使那些如德沃金们一样伟大的学者，无论其如何绞尽脑汁，只要他们仍不放弃启蒙思想家留给我们的理性主义遗产，就无法解决刑事司法中合法性与妥当性的尖锐冲突。对此，我们不妨以德氏的原则立法论稍加证明。为了克服规则因其“全有全无”特征而给司法过程带来的僵化与死板，德氏在其理论体系中嵌入了原则和政策。不错，原则和政策的加盟，为寻求更易被人们接受的法律适用结果提供了广阔的可操作空间。因为“原则是一种不同于规则的规范，它应用于个案中时并不对此一个案的决定产生确定性的结果，它只提供裁判理由，以作为某一种裁判的依据”。“当两个原则在具体的个案中冲突时，被认为强度较强的原则对该案之裁判具有指导性作用，但另一原则并不因此而无效，也并不因此被排除于法秩序之外，因为在另一个案中，这两个原则的强度关系可能会改变”。[6]但谁能保证原则取舍上的唯一正确性？正是在其理论的这一关键之处，德沃金无奈地妥协了，并将这一凡人不可能完成的任务交由一位超验的“赫克利斯”法官。虽然德氏的这一理论策略表面上解决了合法性与妥当性的紧张关系，但就实质言之，也不过是为妥当性披上了一件更易令人迷惑的合法性外衣。
看来，相延成习的理性主义意识形态在理论和实践上都是遮蔽我们对刑事司法过程性质认识的罪魁祸首。而当我们揭开这一厚重的面纱时，我们才终于发现，充斥于刑事司法过程的，除了所谓的理性主义因素外，还夹杂着由大量的、被斥为非理性的民族感情、权力需要、超自然力量等构成的人类“偏见”。因而，就真实情况而言，法律适用结果的合法与否并不重要，重要的是，这一结果是否能够满足人们对刑法（也包括其他实体法律）调整范围及强度的心理预期。这就是刑事司法过程的实质，也是刘海洋案带给我们的真知灼见。
收稿日期：2003-12-20