法律现象的实证调查：方法和规范——“法律的社会科学研究”研讨会综述，本文主要内容关键词为：法律论文,实证论文,研讨会论文,现象论文,社会科学研究论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
近些年来，一些来自不同学科背景的学者运用社会科学的方法对法律现象进行了实证调查。例如，经济学者张维迎关于法院逆向选择和信任的法律分析、陈志武关于媒体诉讼的分析；① 社会学者郭星华等关于城市居民法律意识和法律行为的分析、应星关于信访的法律分析；②人类学者朱晓阳关于惩罚的分析、赵旭东关于乡村秩序中纠纷解决的研究③ 等等。在法学领域内，运用社会科学方法来分析法律，对法律现象进行实证调查在1990年代以后开始成为一个趋势，比如，苏力关于基层司法制度、奸淫幼女司法解释的个案研究，王亚新关于中级法院民事一审程序运作过程的调查，左卫民关于刑事审判中证人出庭的调查等等。④ 越来越多的年轻法律学人也加入到这一研究进程中，积极开展实证调查并自觉运用个案方法或量化的抽样统计等方法，⑤ 一定程度的学术对话也相继展开，⑥ 这似乎表明，运用社会科学方法研究法律问题的学术兴趣共同体正在逐渐形成。
但也应看到，法律的社会科学研究在中国尚处于起步阶段，实证调查所积累的学术成果还显得相当薄弱。法学领域的研究者由于普遍缺乏系统的社会科学研究方法训练，实证调查研究的技法还比较粗糙，关于研究过程中所应遵循的技术规范等方面尚未形成基本共识。此外，即使都是运用社会科学研究法律问题，也还是出现了不同的研究风格。因此，相互之间的对话，开展严肃、谨慎、坦诚和友善的学术批评就十分必要，有助于在反思现有成果的基础上深化对运用社会科学方法和遵循研究规范的认识。基于这个共识，2006年9月7日在清华大学法学院举行了一场小型的学术研讨会。在会上，来自北京大学法学院、北京大学社会学系、清华大学法学院、芝加哥大学社会学系、中国社会科学院法学研究所和中国政法大学法学院的学者和博士研究生就“法律现象的实证调查：方法和规范”这一主题开展了学术交流和批评。
一、定量研究：法学的一个趋势？
对社会法律现象进行实证分析包括定性和定量的研究方法，其中定量方法被认为是更为科学的方法，是理解社会法律现象及其变迁的最佳途径。
(一)定量研究的范围界定
王亚新(清华大学法学院)认为，对法律问题或现象进行社会科学的研究，首先涉及的是描述现象本身。这种描述可以是基于一般观察提出的若干命题，也可以是对某一个案或某些个案的深入剖析，还可以是在收集分析大量数据基础上形成且对带有体系性的知识之展示。只有最后一种形式的描述才谈得上是使用了定量的方法。在经济学、社会学等社会科学领域，已经发展起包括分层多重抽样和回归分析等等取得和处理数据的一整套精巧而复杂的方法。从描述现象的精确程度来讲，目前我们对法律现象的类似研究在总体上与这些领域内高度发达的方法论要求还有相当差距。因此与其使用“定量”或“计量”等形容词，还不如称为“量化”研究来得更为妥帖。此外，现有的相关研究大多难以设定某种更具普遍意义的对象范围，还不能做到真正“大量”的数据收集和处理。量化研究也往往局限在特定的小范围内，例如对一个或若干法院相关数据的取得。不过，虽然关于法律现象的量化研究在精度上还有待于提高、范围上有待于拓展，但对于法学领域来讲，这种调查在当前却有把经常停留在泛泛而论层次上的问题具体化、精确化的积极意义。
冉井富(中国社会科学院法学研究所)指出，在我们当前的法学文献中，“定量”或者“量化”的研究方法通常在两个意义上使用，一是严格意义上，即如何通过统计的方法技术，从少量的样本推断研究对象的总体特征。这种方法要解决的难题是，如何保证在样本和总体之间的逻辑推断能够成立。在社会科学领域已发展出了一套严格的方法，以保证这种推断的有效性。但在法律研究中，一些抽样的准则很难得到严格贯彻。在当前对一些政法部门，如对法院、检察院、公安机关等等进行调查，必须借助一定的权力资源，然而这种借助会带来某些方法论上的问题：我们选择的调研对象常常是有着特定关系的机构，或者常常是有关部门推荐或者指定的，这可能造成样本的获得既不是随机的，也不是客观中立的。
二是在不太严格意义上使用，强调对研究对象的属性做出量化的描述方法。比如，一定时期内最高人民法院法官流动的精确统计，不同类型的民事案件对民事诉讼率变化的影响的精确测算等等。这种方法所要解决的难题是如何克服法律现象的有些属性很难量化的问题，比如，法治发展的程度、法的科学性、程序的公正性、人们的主观感受等都很难量化。实际中为了克服这一问题，需要将一些概念操作化。比如，对于法官的素质，我们可以法官的平均学历、专业构成、业务培训的时间和周期、错案比例、违纪违法次数等等数据按照特定的方式构成的指数进行分析；对诉讼程序公正的主观感受，我们可以用二审上诉的比例(上诉率)来衡量；权利意识的水平可以通过人们寻求司法救济的积极性(如诉讼率)来衡量。总之，操作化实现了法律现象某些属性予以量化的可能，但是，这是以牺牲法律现象属性的丰富性和准确性为代价，量化的数据只能有限反映事物某种属性的真实情形。当然，非常科学的、精巧的操作化，可以在很大程度上缩小这种差距，增强量化的描述的有效性。
(二)定量研究的一般方法
朱晓阳(北京大学社会学系)认为，美国密歇根大学社会学系谢宇教授关于社会科学研究基本原理的观点具有很强的指导意义。谢宇提出，在定量的社会科学研究中应当遵循三个基本原理，即变异性原理(variability principle)、社会分组原理(social grouping principle)和社会情境原理(social context principle)。⑦ 结合上述基本原理，朱晓阳针对王亚新关于民事诉讼中证人出庭作证的研究进行了批评。⑧ 尽管王亚新在研究过程中选取的样本来自于五个地区的法院，但是在当事人与证人的关系对证人出庭与否的影响的命题上，取自五个法院的样本没有明显差异，是同质性很高的一个整体；换句话说，地区差异并不是影响证人出庭与否的因素。社会分组原理要求，组内同质性最高，组间差异性最大，这样才有利于进行组与组之间的比较。因此就证人出庭问题而言，不同地区的法院可能并不是一个有意义的分组，而“与当事人有关系”或“没关系”则可能是更为恰当的分组。该项研究存在的另一个问题是忽略了社会情境的影响。由于研究过程中使用的基本是个体层面的变量，没有加入社会情境影响因子的分析，这样的研究可能会掩盖很多信息，社会情境的影响就可能被平均的个案所掩盖。如果能运用最近十多年来出现的多层次模型和事件史等手段，引入时间因素和空间因素，有可能更好地揭示社会情境对证人出庭作证的影响。尽管作者在定性的描述中也已经涉及社会情境的影响问题，但是这种分析还没有自觉地在方法上体现出来。
(三)量化研究中的抽样
社会科学为了克服对与研究对象有关的大量个体进行观察的困难，通过从“总体”(或称“母集团”——population)中按照特定的程序和方法抽取一定比例的“样本”(sample)作为总体的代表进行研究，建立起一整套完善和复杂的抽样(sampling)方法和规则。只有通过一套规范的抽样技术抽取出具有代表性的样本，研究者才能将对作为总体一部分的样本的研究结论推及总体。
王亚新认为，现阶段对法律现象的社会科学研究，运用抽样方法来取得大量数据的研究成果有必要进一步重视对抽样方法之基本规范的遵循。在这方面，有关自然科学实验的有名隐喻“一个未洗干净的试管就足以导致整个实验的失败”值得我们参考借鉴。量化研究中的抽样首先需要对研究对象的数据总体(population of data)进行明确界定，如果总体不明确，其他人就不知道研究者的结论究竟在什么范围内成立。另外，在抽样过程中，研究者也有必要对抽样方法、样本与总体的关系进行说明，这些重要的因素都会对样本的代表性产生关键影响。但是，在一些现有的研究成果中，抽样方法的这些基本要求似乎并没有引起研究者的充分注意。例如，经济学者张维迎和柯荣住关于契约诉讼过程中逆向选择现象的研究是一项理论框架运用得很熟练精巧、结论也很有新意的成果，但在作为立论基础的数据究竟怎样取得的方法等方面却没有说明。虽然已经有研究者分别从经济学理论和论证过程等角度对这一研究进行商榷，但很少触及该文在研究方法上存在的问题。⑨《逆向选择》一文在介绍样本时，只简单地说是北京某基层人民法院“1999年10月到2000年5月(缺12月)共7个月时间内的620份经济案件判决书”，⑩ 没有交代是否是抽样取得。读者只能间接地通过文中所介绍的“2000年4—5月两个月共立案474起、结案368起”来估计7个月无论是收案还是结案，其总数都会远远超过样本数，所以620个样本大概是抽样获得的。但是，对于抽样过程中至关紧要的总体数量和抽样方法等，《逆向选择》一文却没有做出说明。正因为这样一个方法上的小小失误，文中通过分析样本得到的许多极为重要的发现，如最关键的“胜诉率”以及样本中“能够明确辨认违约方”的案件高达91％、各类案件中被告方完全没有做“辩护”的占样本的58.2％等数据和其他结论，(11) 都由于代表性不明而不得不打上一个问号。与此相似，经济学者陈志武所做的有关新闻侵权诉讼的实证研究(以下称《媒体言论的法律困境》一文)也是一项很有新意的成果，但其中同样存在着作为研究对象的样本和总体之间关系不明确的问题。陈志武教授的《媒体言论的法律困境》一文在指出自1987年《民法通则》实施以来“已有一千多起对媒体的名誉侵权案”，并介绍了从互联网和光盘数据库中“选择”和“检索”得到的210个案例，并以对这些案例的描述分析作为自己立论的根据。但是，对于这210个样本究竟代表了什么样的总体、如果是抽样取得采取了什么方法等等问题，该文也没有做出说明。于是，根据对这些数据的深入分析而达到的结论尽管在理论上显得非常精彩，其说服力却颇为可疑。尤其是将这些样本与美国的相应数据比较后，该文所展示的“在中国涉及媒体的名誉侵权案件中媒体败诉率为63％，而美国同种案件的媒体败诉率仅为9％，媒体胜诉率高达91％”，(12) 这一对比极其鲜明的结论由于总体数量不明导致了“是否真正存在可比性”的疑问，从而显得更加不可靠。
二、定量和定性研究之间的关系
尽管定量方法在现有法律研究中有提倡并强化的必要，但这并不意味着在法律研究中，定性方法就没有存在的价值。实际上，只要能够对法律现象有解释力和说服力的研究就是好的研究。因此，在进行法律的实证分析时，有必要处理好定量和定性研究之间的关系。
刘思达(芝加哥大学社会学系)结合美国社会学的发展状况指出，定量方法虽然在近几十年的社会科学实证研究中占据了主流地位，但必须认识到，无论是定量还是定性方法，都有其固有的长处和缺陷。定量方法的核心是通过抽样和统计分析在自变量和因变量之间得出显著的因果关系，其长处在于精确性和可概括性(generalizability)。与此同时，把社会生活中的各种现象转化为变量并预设这些变量之间存在因果关系的做法本身存在许多问题，近年来一些美国学者已经对此做了十分透彻的批判性分析。(13) 而定量方法的缺陷恰恰是定性研究方法的长处：通过参与观察、深入访谈、历史文献分析等方法，可以在研究者和研究对象之间建立一种更具叙事性和反思性的联系，从而更为直观和深刻地把握社会现象之间的内在关联。更重要的是，如果对定量方法过分强调乃至盲目崇拜的话，会在很大程度上限制“社会学的想象力”。因此，他认为，与片面追求量化研究的倾向相比，更适合当前中国的法律实证研究发展需要的研究方法，是以各种定性方法(如访谈、个案研究、历史文献分析等)为基础，再辅以一些描述性的定量数据，以解决定性研究(尤其是个案研究)所常常面临的“典型性”或者“可概括性”方面的疑问。事实上，定量和定性研究在方法论上并无优劣之分，在法律实证研究中要应用哪种方法，应当取决于具体的研究主题与可获得的数据情况。而对一项研究的好坏真正重要的，首先是要提出有效的研究问题以及能够解释这个问题的论点，然后再用理论和数据分析来支持这一论点——做到了这些，无论采用的是定量还是定性方法，都可以做出既严谨又有理论贡献的研究。
艾佳慧(北京大学法学院)则强调了美国和中国情况的差异。美国的定量研究方法可能已经走过了头，需要反省和检讨；但中国法学界的现状却是定量研究的文章很少，更不要说像样和出色的定量研究成果了。因此我们目前的工作就是要在厘清和统一定量研究规范的基础上促进和鼓励基于中国实际问题的定量研究。虽然由于现实的(既包括权力关系的，也包括研究经费等方面的)种种制约，能满足标准定量研究的大量数据很难获得，我们的研究很有可能只是冉井富所说的“量化的描述”，但即便是这样不太标准的量化研究也一方面能够补充我们原有的一些定性研究的不足，另一方面又能为未来真正的定量研究提供一个方法论上的起点。当然事先了解定量研究一些固有的问题对我们是一种“未雨绸缪”，是一种必要的提醒。说到定性和定量研究之间的关系，我有一个不很恰当的譬喻，定性研究(尤其是个案研究)的工作类似于“显微镜”，其重点在于深入个案或田野，细致描述和考察其中的诸多细节和关联，尽量展示个案的丰富性和复杂性，从中发现问题并力求做出理论解释和概括；而定量研究，或者更准确地说量化研究更类似于“望远镜”，其作用在于搜集大量数据和资料，尽可能站在远处描绘和勾勒山的大致形状及其变化，然后解释其原因和相应的社会功能，目的也是为了找到真实世界中的问题并解释和提炼之。虽然不同学者的偏好不同，但这两种研究方法却并不冲突，而是互补的，因为对于复杂多变的社会，单单勾勒粗线条或者热衷于对个案的细节孜孜以求恐怕都不足以使我们全面理解和解释身处其中的复杂世界，综合两者之长恐怕是一个不错的选择。
定性研究最重要的是准确描述现象，其中很重要的方法是进行个案研究。朱晓阳认为在社会人类学传统的法律研究中，1940年代以来的很长一段时期，所采用的基本方法论是Extended Case Method，即延伸个案方法或扩展个案方法。另一名称是Situational Method，情景方法。延伸个案方法最早是西方法人类学家在菲律宾和非洲的部落社会观察发现的一种地方性的纠纷调查和处理办法，由人类学中的曼彻斯特学派发展。作为一种研究方法，延伸个案相当于一种以整体性或情境性原则发现“事实”、确定“性质”和做出相应裁决的方法。其所搜寻的“事实”必须放在社会—文化情境的整体中才能定性；必须与纠纷的“前历史”和可能的“社会后果”联系才能定性；必须以地方的和超越地方的法律认识或规范信念为背景才能“想象”得出其“性质”和意义。延伸个案方法隐含的意义针对的是实证法学等现代司法理论所坚持的一套“事实”格式化或“个案”格式化方式。正是在这一点上，它凸现出社会人类学视野对待法律和如何研究法律与西方传统的法律研究的根本区别。
侯猛(北京大学社会学系)认为，即使是在涉及法律的个案研究中，定量方法也会经常使用，但如果说各种数据的使用主要是基于解释个案问题的需要，而不是力图证明一个有一定普适性的命题，那么这仍然是一种定性研究。实际上，目前中国法律的社会科学研究至少存在两种研究进路：一是偏定性方法的个案研究，如苏力和朱晓阳的研究；另外一个是偏定量方法的统计分析，如张维迎的研究。两种研究进路都是建立在实际调查的基础之上。偏定量的统计分析因为要证明或推演出一个普适的结论，因此，样本(个案)的代表性很重要；而偏定性方法的个案研究，相对而言，个案的代表性问题并不是特别重要，如苏力所言，重要的是个案的丰富性，即个案是不是丰富和推动了已有问题的认识。做个案研究也要注意个案的深刻程度，深描可以算是传统法律人类学研究的强项。但是，法律人类学研究基本上是遵循社会科学研究中的解读传统(interpretation tradition)，即，将特定社区的社会情景描述清楚，强调知识的地方合理性，延伸个案是重要的研究方法，但并不会主动追求普适的意义。而解释传统(explanation tradition)，则要力图发现事物的逻辑关系和因果关系，而且在一定程度上还要能够归纳提炼出一个普适的命题，因此，就不光需要实际调查分析，在很大程度上还需要对问题的抽象力和想象力。在这个意义上，同样是做个案，朱晓阳的《罪过与惩罚：小村故事(1931—1997)》与苏力的《送法下乡——中国基层司法制度研究》就明显体现出两种不同研究传统的分野。中国当代的法律社会学研究在很大程度上是遵循了解释传统，比如，在司法研究中分析全国民事上诉率背后的因果关系、最高法院历年案件数量的变化等等。法律社会学强调个案的深刻程度其实是期望能够从个案中提炼出较有解释力的一般性概念或命题，并加以验证。如果抽象出来的概念或命题能够解释其他法律现象，那么它就是解释力；如果发现存在的问题，也可以在实际调查中进一步加以修正。这其实延续了费孝通在《乡土中国》中倡导的“在具体现象中提炼出认识现象的概念”(14) 的研究传统。在中国，社会学和人类学研究在一定程度上已经相互融合，好的个案研究都会将Interpretation和Explanation有机地结合起来。有着实地调查研究个案传统的人类学，包括参与观察法和整体主义观念都值得法律研究者做个案时借鉴。比如，法学者在实地调查过程中，往往将关注的焦点放在诉讼案件或法律程序本身，如果运用整体主义的观念分析法律问题，就可以将其放入到社会情境当中去，理解其背后的社会文化传统。也因此，法学者不光是关心法律的实施情况，也会将视野拓展到整个社会秩序当中，这样做出来的个案才能够深刻。
艾佳慧指出，法学界在引入实证调查这一研究方法的同时还应该注重对调查材料和所分析问题的概括和抽象，后者其实是一个更困难同时也更重要的工作，当然这一理论抽象的工作必须建立在准确、清晰和相对完整的实证材料(既包括田野和个案的，又包括定量的数据)之上。因此实证研究的相关技术规范必须严格遵守，这也是致力于从事此类研究的法律研究者需要学习的，同时也是这次研讨会目的之所在。但从知识增量和理论贡献来看，相对准确、清晰的“实然”描述其实只是迈出了第一步，随后的理论抽象，或者说将从调研资料或数据中的认识一般化才是更重要、更具挑战性的“惊险的一跃”。但这恐怕是目前发表的很多偏向实证研究的法学论文的缺失。一方面，小心谨慎、不轻易下结论当然是优点，不过另一方面我们也需要有一种不怕犯错误的勇气，在相对有把握的数据和资料基础上运用相关的理论资源尽可能做出一个理论概括和抽象。才有可能做出专属于自己、专属于中国法学的理论贡献，否则我们的研究就有可能像被科斯讽刺过的旧制度经济学(一个强调实证研究，轻视和反对理论的学派)那样，“如果没有一种理论的话，他们就没有什么可以传递，而只有一大堆描述性材料，等着某种理论，或者等着被付之一炬”。因此，我们的实证研究既需要严格、科学的技术规范，需要经济学、统计学的加盟，更需要“一般化”和理论抽象。
三、实证调查中的技术规范
在法律研究中，不论做定量还是定性分析，或是两者的结合，都要审慎地处理好实证调查过程中的技术规范问题，这是衡量研究好坏的重要标准。
(一)因果分析和逻辑关联
刘思达针对贺欣关于中国1990年代中期之后法院案件数量下降现象的研究(15) 进行了学术批评。他认为，贺欣的这项研究从研究设计角度而言十分精致，首先是提出问题和理论假设，在对以往研究文献进行综述之后，介绍和说明本研究的数据来源和调查结果，其间还有丰富的访谈资料作为支持，最后得出法院内部的运作不良是造成案件数量下降的原因之一的结论，这样一种研究和行文结构非常符合社会科学研究的通行规范。此外，在个案的选择上，作者也考虑到了地域、经济发展水平等因素，选择两个各方面对比十分鲜明的基层法院作为研究个案，这就避免了个案研究常常面临的一些方法论疑问。然而，这篇文章也存在一个明显的方法论缺陷，即预设了一个文中的数据和分析无法充分支持的研究问题——中国法院经济案件数量在90年代中期后由上升转为下降。虽然文中的讨论部分地显示出基层法院存在运作不良的问题，但并没有任何数据可以说明这些问题在1990年代中期以后比以前更为严重，因而这个预设的研究问题无法得到有效解释。这事实上体现出社会科学研究中广泛存在的一个问题，即研究者在进行实证调查前所预设的问题和理论与实证调查后所取得的数据之间经常并不能完全契合，在这种情况下，研究者可以选择坚持原来的问题和理论，却往往只能得出比较模糊的结论甚至得不到任何数据支持；但更为通常的做法则是根据数据和实证分析的结果来修正研究问题和理论假设，使理论真正能够反映和解释社会现实。从研究方法的角度而言，第二种做法无疑更为可取。
侯猛指出，在司法研究中，因果关系也同样存在两种情形：一是由果推因，这比较困难。像贺欣的文章，对于中国法院经济案件数量在1990年代中期后由上升转为下降这样一种事实(结果)，他想推导出原因是很困难的，虽然通过个案可以发现一些原因，但这些原因在多大程度上导致了结果，是否还有其他原因存在，光靠两个个案支持可能还不充分。另一种是由因推果，这个相对容易把握，比如，可以研究最高法院的一个司法解释出台之后可能造成的影响，包括对诉讼活动的影响，以及对诉讼活动之外的影响。像王亚新进行的民事证据规则对下级法院影响的研究，相对而言在方法上比较能够控制。因此，结合前面所讨论的个案研究，如果说要证明一个普遍性的命题，抽样就非常重要；如果是证否已有的命题，就不需要那么严格的抽样；如果是探究一个普适的司法政策造成什么后果，样本的代表性也不那么重要，毕竟你所调查的后果在不同的社会情境中会有所不同。如果严格的因果关系很难做好，我们可以先从相关性做起，但这同样需要中国法律各种数据的支持，比如，如果能获得几十年来全国法院诉讼金额的变化，就可以分析法院与经济发展(GDP)的相关性；如果能获得最高法院历年各类案件的数量及其构成、财政拨款和收入，就可以分析最高法院的机构和法官的规模以及改革最高法院的准确方式，等等。因此，将来一个努力方向应当是如何在中国法律制度体系中推动数据统计制度的完善。这样也有助于将来进行更严格的因果关系分析。
(二)“结论先行”的负面影响
在实证研究过程中，研究者对于所研究的问题有一定的理论前见、预先判断以及假设，这不仅不可避免，而且在很多情况下是必要的。这些理论预判和假设往往会根据调查数据所反映的情况被不断修正和调整。但是在实践中，研究者“结论先行”则会对研究的客观性和可信度产生负面的影响。
王赢(清华大学法学院)结合方乐关于中国法院法袍和法槌改革实际效果的研究，(16) 分析了这种影响的产生。他认为，这项研究选择法袍和法槌改革作为切入点，视角独特、富有新意，而且研究者进行大量的问卷调查和访谈，所选样本具有较强的代表性。但遗憾的是，在研究设计、实证资料运用以及数据的分析和解释等方面有着明显的“结论先行”的痕迹。而且，还有一个重要问题是，研究者在进行论证的过程中，不知不觉地回避了问卷统计数据中不能支持或者否定自己观点的内容和材料，而选择对预设结论较为有利的证据进行分析和解释，以至于文章中一些统计数据与研究者的结论相互矛盾。(17) 这些问题在较大程度上影响了实证资料的有效性和研究的可信度。
针对王赢提到的问卷调查设计问题，王亚新回应指出，对于许多课题而言，问卷是一种非常重要的实证研究手段。问卷方法在调查者试图了解受访者的意识、价值取向等含有主观性的因素时，可以成为非常有用的工具，但是由于问卷的回答者总是有意无意地存在着“提供模范答案”的潜在倾向，在利用问卷方法调查法律制度运作的实际情况时，要对其客观性保持警惕。此外，问卷结果还很容易因调查时的环境或受访者方面的因素等受到影响。朱晓阳补充指出，问卷中提出的问题和可供选择答案的设计必须做到明确、具体和清晰，避免出现模棱两可的情况。如果设问和回答选项过于抽象或者容易引起多重的理解，很有可能造成受访者理解上的混乱。
(三)社会科学方法在法律研究中运用的特殊性
在运用社会科学方法分析中国法律现象时，研究者面临的一个共同问题是如何处理社会科学一般方法与法学自身特征之间的关系。具体来说就是：如何既能够保持实证调查一般的规范性并不断提高方法的技术水准或精确程度，同时又可能根据具体情境的特殊要求来灵活调整所使用的工具或技术。因为与法律的规范、制度及程序有关的现象存在着不同于一般经济社会现象的特征，所以，为了接近法现象而使用的实证方法或技术，必然因受到种种来源于此类特征的限制而与规范的社会科学研究方法有所差异。
如果说方法上的陌生感影响法学者开展法律的社会科学研究，那么法学概念的专业性和法律常识的特殊性则为其他学科学者分析法律现象设置了障碍甚至陷阱。作为一个独立的、逻辑自足的知识体系，法学的许多概念具有特定的法律意义，对应着现实生活中特定的法律关系和法律现象，如果不能准确把握这些概念的内涵，就有可能造成对法律现象性质的认识错误。此外，尽管法律制度是现实生活的反映，但并非所有的法律常识都与生活常识和人们的一般认识相吻合。这种概念和常识的特殊性所设置的障碍不仅存在于社会科学研究者对法律现象的分析中，同时也可能存在于法学者进行的跨部门法或者跨法系的研究中。有时候对“什么是法律的特殊性”，还可能存在观点上的分歧。
汪庆华(中国政法大学法学院)和王亚新对艾佳慧的《司法知识与法官流动——一种基于实证的分析》一文进行了批评。艾佳慧文章提出的基本命题是“法院内部的行政性调动破坏了司法知识的获得和积累”。这个命题一般而论是成立的，而且艾文还通过规范的实证调查方法取得的丰富数据，展示出中国法院内部法官频繁流动的现实状况。但是，艾文提供的数据显示：除了一些法官调到综合管理部门等非审判岗位之外，还有相当多的法官在不同审判庭之间流动。艾文似乎把法官在不同审判庭之间流动及审理类型不同案件的现象也理解为影响妨碍法官专业司法知识积累的原因之一。虽然不排除出于上级意愿的任何频繁调动确实都含有加强法院的行政性而非强化其司法性质的因素，但一名法官在其职业生涯中经历刑事、民事、商事等不同的审判庭、审理类型不一样的案件，因为都是从事司法审判工作，很难说这种流动也会妨碍或破坏他在司法专业知识方面的积累。考虑到司法从规律上要求的不会是“审理刑事案件的法官就不能审理民事案件”这样高度的专业性，而是作为法律专家的“通才”性质，这种流动性恰恰能够被认为是促进司法知识积累的有效途径。对于司法特殊性的这一认识与世界上多数国家的司法实践中的通行做法也相一致。在美国、德国、日本等民事、刑事、商事案件的审理都集中于普通法院的国家，法官审理不同种类的案件或在不同的审判岗位上流动是常见的现象，即使在民商及刑事案件大体上分别由不同法院负责审理的法国，在同一体系的法院内法官也能够审理不同类型的案件。总之，艾文所提供的有关法官在不同审判庭之间流动的数据不应该被用来作为支持其基本命题或结论的根据。
艾佳慧理解王亚新的批评角度，认为这里涉及的其实是如何界定“司法专业”这个概念。如果将其内涵扩大理解，将司法审判视为区别于其他职业的专门技术，王亚新的批评就不无道理。但如果将其内涵缩小解释，视之为司法领域内的具体专业，比如刑事、民事、知识产权等等不同的子领域，那么为了专业司法知识的有效积累，法官是否应该在不同法庭之间流动，换句话说，法官应该是专才还是通才，这其实是一个“知识一体化”和“知识专门化”之间的权衡。就如同与其他学科相比，法学因自己独到的一套研究方法而自成体系，但法学内部的分工其实相当普遍，或者说就是常识。一个刑法学家当然可以研究民法，但民法、刑法之间的区分非常明显，其各自需要的知识也大不相同。因此，法官的司法经验和司法知识是不是具有同质性至少是一个值得讨论和关注的理论问题，而不应该以世界上其他多数国家，特别是西方司法实践的通行认识作为评判的标准和依据。如果其他国家司法实践中法官确是审理各种类型的案件或者内部流动频繁，我们也应该问一个为什么以及这一做法的利弊如何。实际上，德国法院系统一个最重要的特征就是其专业化，联邦基本法第95条确认了普通管辖法院、行政法院、劳动法院、社会法院和财税法院五大法院体系，而在规模最大的普通管辖法院内部也有民事、刑事、商事等具体的审判法庭。(18) 这种法院体系内部专业分工的现实存在在某种程度上证明了知识专门化的必要性，除非有证据证明一般的德国法官在其职业生涯中经常性地在各个法庭之间被频繁调动而不影响他们司法工作的效率，“法官频繁的内部流动不利于专业司法知识的积累”这个命题就基本成立。再说美国，我们都知道美国联邦法官基本上都是“多面手”，各种类型的案件都要审理，但这种情况其实是囿于案件比较少的客观现实。根据波斯纳法官的分析，随着联邦上诉法院的案件负担逐渐增加，建立专门化的联邦法院(这意味着对法官的要求从通才转向了专才)以提高审判效率也不是没有可能的。在波斯纳看来，这甚至还是美国法院应对案件危机的有效应对方案。(19) 因此，西方国家司法实践中通行的认识并不是固定不变的，它也会随着社会需求的变化而变化；也因此，讨论中国的问题并不一定要以国外通例为标准，我们更需要在理论的高度上对问题加以分析和研究。
刘思达则从另外一个角度出发，强调对于从实证调查中获得的数据的分析不能脱离具体制度情境和社会情境。他认为，脱离了具体的制度情境和法律背景去分析数据，可能会导致对实证材料的误读。例如，美国学术界对中国刑事程序问题的研究，普遍将低无罪判决率认为是存在严重的程序问题的表现之一。如果在普通法系背景下衡量，这种判断也许是成立的，但是在做出这种判断时，研究者忽视了与中国相类似的德国、日本等大陆法系国家的普遍情况。由于大陆法系国家一般都有一整套与美国不同的审判前的机制和程序，导致这些国家的无罪判决率远低于美国的水平。另一个例子是律师的数量问题。中国的律师数量目前占总人口的比例是0.1‰左右，而美国的相应比例是3.3‰，英国是1.5‰，经常有学者和律师引用这些比较数据来说明中国律师数量严重不足。但如果看一下大陆法系国家的数据，就会发现德国律师占总人口的比例是0.8‰，法国为0.4‰，而同为东亚国家的日本只有0.12‰，这事实上体现了大陆法系国家和东亚国家的纠纷解决方式与英美国家的诸多制度差异，与各国的历史、文化和社会背景都是密切相关的。如果忽视了这种制度背景的差异，就难免会对实证数据和素材做出夸大的解读。
对刘思达提出的问题，冉井富进一步补充道，这是比较法研究中的一个陷阱，很多学者都不自觉地犯了类似错误。比如，人们常常用民事诉讼率的差异证明西方民族的文化是好讼的，东亚民族的文化是厌讼的。虽然我们不能说这个结论一定是错的，但是在诉讼率和厌讼之间并没有必然的因果关系，因为，司法的可接近性(accessibility to justice)，社会中的纠纷数量，诉讼外纠纷解决机制的便利程度，等等，都对诉讼率有直接而显著的影响，而这些影响不能简单地归结为民族文化和精神气质。再比如，美国一名法官一年要办900多件案件，一个中国法官平均一年只能办20多件案件，前者是后者的40倍。这个数据差异成为人们批评中国法官办案效率低下的一个依据。但是，进一步考察发现，两国法官办案效率的差异远远没有这组数据的差异那么大。这是因为，首先，在中国，有许多法官不办案，或者主要工作不是办案；其次，美国法官通常都有很多助理，而中国法官常常是“事必躬亲”；再次，在美国，非诉讼机制主要在诉讼阶段发挥作用，起诉的案件90％以上在审判前通过各种非诉讼机制就实现和解，或者进行辩诉交易，从而极大地降低了法官工作量，但在中国，纠纷分流机制主要在诉讼前的阶段完成，进入诉讼阶段的案件相对来说都是难以处理的；最后，中国法官除了审判工作之外，常常还有很多非审判工作需要做，比如地方政府特定时期的“中心”工作，各种政治学习，年终考核等等。总之，单纯的数据有很强的欺骗性。对于这种陷阱的克服，朱景文教授提倡“比较法社会学”有一定的意义。比较法社会学强调法律现象的比较不能局限于法律条文和简单指标数据，还要对不同社会的特定情境进行考察和比较。(20)
在法律的社会科学研究中，这一次小型研讨会深化和推动了严肃的学术交锋和批评的进一步展开。侯猛认为，这次研讨会除了提醒今后的研究需要防范学术“硬伤”之外，也让人思考如何理解和承继已经形成的、不同的法律的社会科学研究风格问题。比如，研讨会强调的实证研究在很大程度上是坚持一种科学主义的立场，法律人类学虽然最为重视田野调查，但却未必那么实证。再比如，王亚新和苏力的研究虽然都可以归属于法律社会学研究，但却明显存在着思维差异。苏力的研究在很大程度上是实用主义的，实用主义以“实际效果”作为判断“好坏”的标准，这是一个更为主观的标准，在事实上回避一种所谓统一的客观标准。与此相关，苏力的作品显示出很浓的人文色彩，他重视语言的魅力，相对轻视科学意义上的论证，他提醒研究者注意不要“陷入”事实，而应当培养对事实的敏感力和想象力。王亚新的研究相比之下则是实证主义的研究进路；也就是说，只有经过实证检验的东西才是正确的，必须通过科学理性的思路来分析问题，用一种客观标准才能够判断事情的“好坏”。因此，王亚新比较强调严格的技术论证，一个“好”的法律结论需要充分的证据支持才有解释力和说服力。(21) 当然，冠之以“某某主义”可能当事人未必认同，其实意在强调和突出不同的研究进路各有特色和优劣。我们只有在理解这些分歧的基础上，根据各自的知识优势和所研究问题的要求来选择或整合，才有可能产出好的研究作品。
还应强调的是，社会科学方法引入法律研究和传统法律解释学之间并不矛盾。汪庆华指出，有学者担心，在一个法治传统还没有建立起来的社会中，引入过多的法律社会科学方法可能会削弱传统法律解释学的影响力，从而影响中国走向法治的道路，在法学界比较常见的观点是把法律社会科学方法和法律解释学看成是一种相互竞争、相互抵消的关系。这其实并不尽然，事实上，它们之间的关系是相互补充、相互兼容的。首先，在中国这样的转型社会，我们只有充分研究中国法治建设所处的政治、经济、文化、社会环境，才可能比较具体真切地揭示有关中国法治建设的积极和消极的因素。而这一目标恰恰是传统的法律解释学所无力承担的。在中国展开法律的社会科学研究，其目的不是去消解法律解释学，而是要发掘法律解释学得以存在的支撑性结构。其次，上述担心也是因为论者把法律社会科学研究方法看成是一种纯粹外生于法律的方法，把法律社会科学研究方法简单地看成是把包括但不限于社会学、经济学、人类学、心理学等在内的社会科学方法论引入法学。这样一来，社会科学方法在法学领域里长驱直入，带来的结果是法学自主性不可挽回的衰落。但是，如果我们暂时搁置法律实证主义式对于法律的定义，而把法律看成是人类有关其生活秩序安排的一种形态。那么，社会科学方法除了其外生于法律的一面之外，其实还有其内生于法律的另一面。因为所有的规则都是对人类具体生活的抽象，它在获得简约和效率的同时，也牺牲了人类生活的丰富和多样。传统的法律解释学仅仅关注了法律作为规则的特殊性，它彻底过滤了法律作为一种秩序安排所具有的理论意义。最后，法律社会科学方法的引入，带来的将是法律研究方法的多元、视角的多样和解释的多重。或许，我们在法律解释学和法律社会科学的竞争而非排斥的互动中，可以看出中国法学未来发展的一些端倪。
注释：
①张维迎、柯荣住：《诉讼过程中的逆向选择及其解释——以契约纠纷的基层法院判决书为例的经验研究》，《中国社会科学》2002年第2期(以下简称《逆向选择》一文)；陈志武：《从诉讼案例看媒体言论的法律困境》，《媒体、市场与法律》，中国政法大学出版社，2005年，第72—103页。
②郭星华、陆益龙等：《法律与社会——社会学和法学的视角》，中国人民大学出版社，2004年；应星：《作为特殊行政救济的信访救济》，《法学研究》2004年第3期；应星、汪庆华：《涉法信访、行政诉讼与公民救济行动中的二重理性》，《洪范评论》第3卷第1辑，中国政法大学出版社，2006年。
③王铭铭、王斯福编《乡土社会的秩序、公正与权威》，中国政法大学出版社，1997年；朱晓阳：《罪过与惩罚：小村故事(1931—1997)》，天津古籍出版社，2003年；赵旭东：《权力与公正——乡土社会的纠纷解决与权威多元》，天津古籍出版社，2003年。
④苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社，2000年；苏力：《司法解释、公共政策和最高法院——从最高法院有关“奸淫幼女”的司法解释切入》，《法学》2003年第8期；王亚新：《实践中的民事审判(一)——4个中级法院民事一审程序的运作》，《现代法学》2003年第5、6期；王亚新：《实践中的民事审判(二)——5个中级法院民事一审程序的运作》，《北大法律评论》第6卷第1辑，法律出版社，2005年；左卫民：《刑事证人出庭作证程序：实证研究与理论阐析》，《中外法学》2005年第6期。
⑤例如，赵晓力：《通过合同的治理——80年代以来中国基层法院对农村承包合同的处理》，《中国社会科学》2000年第2期；强世功：《法制与治理——国家转型中的法律》，中国政法大学出版社，2003年；贺欣：《在法律的边缘——部分外地来京工商户经营执照中的“法律合谋”》，《中国社会科学》2005年第3期；徐昕：《论私力救济》，中国政法大学出版社，2005年；廖永安、李胜刚：《我国民事诉讼费用制度之运行现状——以一个贫困地区基层法院为分析个案》，《中外法学》2005年第3期；成凡：《从竞争看引证——对当代中国法学论文引证外部学科知识的调查分析》，《中国社会科学》2005年第2期；侯猛：《最高法院大法官因何知名》，《法学》2006年第4期；刘思达：《法律移植与合法性冲突——现代性语境下的中国基层司法》，《社会学研究》2005年第3期；艾佳慧：《司法知识与法官流动——一种基于实证的分析》，《法制与社会发展》2006年第4期；冉井富：《当代中国民事诉讼率变迁研究：一个比较法社会学的视角》，中国人民大学出版社，2005年；方乐：《法袍、法槌：符号化改革的实际效果》，《法律和社会科学》第1卷，法律出版社，2006年；戴昕：《冤案的认知维度和话语困境》，《法律和社会科学》第1卷。
⑥比如，中国社会科学编辑部与北京大学法学院、社会学系等单位已联合举办了两届“法律和社会科学”学术研讨会，而由苏力主编的学术连续出版物《法律和社会科学》开始以每年两卷的形式由法律出版社出版。
⑦关于这三个基本原理的详细讨论，参见谢宇《社会学方法与定量研究》(社会科学文献出版社，2006年)第9—28页。
⑧王亚新：《民事诉讼中的证人出庭作证》，《中外法学》2005年第2期。
⑨如贺欣：《中国民事诉讼的确存在逆向选择效应吗——评张维迎、柯荣住的〈诉讼过程中的逆向选择及其解释——以契约纠纷的基层法院判决书为例的经验研究〉》，《法学》2005年第7期；艾佳慧：《司法判决书中“双高”现象并存的一种社会学解释》，《中外法学》2005年第6期。
⑩根据对该论文的仔细阅读，可以发现620份“判决书”中其实有267个案件是调解结案而没有“判决书”的。参见张维迎、柯荣住《诉讼过程中的逆向选择及其解释——以契约纠纷的基层法院判决书为例的经验研究》，《中国社会科学》2002年第2期。
(11)参见张维迎、柯荣住《诉讼过程中的逆向选择及其解释——以契约纠纷的基层法院判决书为例的经验研究》，《中国社会科学》2002年第2期。还有，作者发现在达成调解的案件中92.5％的被告都没有提供任何辩护理由，所以很自然地得出了调解大都意味着违约方“很明显地利用它在事后讨价还价的优势来获得更多利益”的结论。但由于作者没有介绍自己如何确定有无辩护理由的方法(例如，只看是否存在答辩状、还是仔细阅读了庭审笔录，等等)，使人不得不怀疑这个与调解在司法实践中表现出来的极为丰富的多种复杂形态极不相符的结论。从调查方法的角度来讲，调解结案的案件卷宗记载往往更为简略，以至从案卷本身可能经常看不出被告究竟是否有答辩或抗辩。此外，对“违约”不区别单方违约还是双方违约也可能给结论带来极大偏差。类似的疑问还有许许多多。
(12)陈志武：《从诉讼案例看媒体言论的法律困境》，《媒体、市场与法律》，第83页。
(13)参见Andrew Abbott,Time Matters:On Theory and Method.Chicago:University of Chicago Press,2001; Abbott,Andrew,Methods of Discovery:Heuristics for the Social Sciences.New York:W.W.Norton & Company,2005。
(14)费孝通：《乡土中国 生育制度》，北京大学出版社，1998年，第5页。
(15)贺欣：《运作不良的基层法院？》，《法律和社会科学》第1卷。
(16)方乐：《法袍、法槌：符号化改革的实际效果》，《法律和社会科学》第1卷。
(17)例如，文中表6和表18的数据明显与否定法袍和法槌效果的结论相互冲突，但是却没有引起研究者的重视。参见方乐《法袍、法槌：符号化改革的实际效果》，《法律和社会科学》第1卷，第75、81页。
(18)参见宋冰编《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》(中国政法大学出版社，1999年)第123—132页。
(19)理查德·A·波斯纳：《专门化的法院》，《联邦法院——挑战与改革》第八章，邓海平译，中国政法大学出版社，2002年，特别是第259—266页。
(20)朱景文：《比较法社会学的框架和方法——法制化、本土化和全球化》，中国人民大学出版社，2001年。
(21)有关实用主义和实证主义更详细的中文解读，可参见于长江《从理想到实证——芝加哥学派的心路历程》(天津古籍出版社，2006年)第54—57页。
标签：法律论文; 定量研究论文; 实证分析法论文; 规范分析论文; 抽样调查法论文; 量化分析论文; 个案研究法论文; 个案工作论文; 社会问题论文; 朱晓阳论文; 统计学论文; 定性分析论文; 中国社科院论文;