《刑法修正案（八）》立法评论与司法适用——我国刑罚执行面临的三大制度创新，本文主要内容关键词为：修正案论文,三大论文,刑罚论文,刑法论文,制度创新论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
《刑法修正案（八）》对刑法总则的刑罚部分进行了力度很大的修订。其中，所作的有关社区矫正、延长一定情形下罪犯的关押期、有关犯罪分子再犯危险判断的基本规定，在很大程度解决了困扰我国刑罚适用与执行工作多年的问题，为我国刑罚执行工作适应社会变化、制度科学化开辟了道路。但是，这个修正案也使我国刑罚执行制度面临很紧迫的制度创新问题。
一、社区矫正立法问题
虽然我国的社区矫正工作早于2003年就已开始试行，但是，由于法律层面的规定一直付之阙如，因而我国近年一直存在解决社区矫正实践合法化问题，需要解决社区矫正实践与法律规定冲突问题。《刑法修正案（八）》对刑法第38条等条款的修改从刑法角度为社区矫正推进提供了法律根据，为社区矫正合法化奠定了刑法上的基础。随刑法做出社区矫正的规定①，学界对社区矫正立法问题的关注热度势必进一步加强。
从目前关于社区矫正立法的讨论看，主张社区矫正立法“一步到位”的观点占主流。本文不主张通过“一步到位”的立法模式推动社区矫正工作，而主张“先地方，后中央”的两步立法模式，推进社区矫正，或者是中央立法与地方立法齐头并进模式推进社区矫正，后种模式的特点是中央立法“粗”，地方立法“细”。主要理由如下：
第一，社区矫正推行需要地方社会政治、经济与文化上的回应。社区矫正是一种将罪犯置于社会服刑或监督的刑罚执行方式。由于在我国历史上这种刑罚执行方式从未大规模适用，因此，社区矫正推行必然存在社会“消化”问题：从怀疑社区矫正的公正性到接受社区矫正的正当性；从恐惧社区矫正推行，害怕罪犯生活在自己社区，到情感上接受罪犯生活在社区。然而，这种“消化”并非抽象社会被动接受，而是具体社会的生动“回应”：政治、经济与文化发展程度不同的社会对社区矫正推行接受状况有所不同，有的地方社区矫正发展快，有的地方社区矫正发展慢。由于中国社会发展存在不平衡问题，东部社会与西部社会接受、“消化”社区矫正在时间存在差异，因而社区矫正推进水平与立法需要考虑地方社会发展。
第二，社区矫正制度发育、成长，需要地方探索。虽然社区矫正发展离不开顶端设计，但是，中国社会需要什么样的社区矫正制度，中国需要引入什么样的制度，中国可能创造什么样的社区矫正制度，我们尚不知道，而答案的给出者只能是实践。实践是人们通往未来的道路，是创造未来的道路。放弃实践不仅可能丧失可能发现的社区矫正新方法，而且可能使已知道的方法纸上谈兵。
第三，通过地方立法渐近推行社区矫正可以为社区矫正实施方案试错留下法律空间；通过地方立法渐近推行社区矫正可以为可能的社区矫正制度制定不当留有改正余地；通过地方立法渐近推行社区矫正可以为社区矫正政策发展、制度创新留下生成空间；通过地方立法渐近推行社区矫正为可能降低社区矫正推行中的形式化，而促进社区矫正务实地推进。
最后需要说的是，社区矫正法不同于刑法、刑事诉讼法，后者的功能突出刑事案件裁判，为保证全国范围内的执法统一，因而自始需要全国性立法，而社区矫正法的功能突出社区矫正制度推进，限于地方发展不平衡性与制度推进的渐近性与可能的反复性，社区矫正立法宜从地方立法起步。当社区矫正在地方普遍实施，一些全国性的问题需要国家立法机构确定或者解决与规范，全国性的社区矫正立法便会应运而生。中央立法“急行军”有如下弊端：第一，遏制地方社区矫正探索的活力；第二，有些规定难免“空置”，使法律规定“中看不中用”②。社区矫正立法的基本功能是社会关系规范，而不是社会资源动员，更不是法律宣讲，如果反其道而行，社区矫正法的权威必将严重受损。
二、监禁设施分类问题
《刑法修正案（八）》修改了刑法第50条、第69条、第78条。根据新规定，犯数罪而被判处有期徒刑的犯罪分子服刑最高期限可以达至25年。如果再考虑一些犯罪不再适用死刑，可以预料，监狱所关押的长刑犯，无论绝对数量，还是相对数量，都将会有增长。长刑犯数量在监狱的增加，被判25年刑罪犯在监狱的出现，将会大大提高监狱安全上的压力。如何保障监狱安全，进而保障社会安全，将是我国监狱面临的新问题。
普遍增加监狱的监管人力投入与监管设施投入是保证监管安全的途径之一。但是，这一做法可能面临两个方面的问题：其一，国家财力限制问题。目前的发展正处于社会矛盾突显期，犯罪呈上升趋势，监狱人口不断上升，因而，国家已经而且需要继续增加在监管领域的投入，以保证被判处徒刑的罪犯收押。如果监狱在现有基础上要求增加人力与物力投入，必将进一步增加国家在监管的投入。而这种要求必然受到国家财力的限制。国家每年的财政收入是有限的，而需要支出的项目又是非常多的，如发展资金支出、救济资金支出。其二，监管效能的限制。监狱关押罪犯的目的是促进罪犯重返社会，而要促使罪犯重返社会需要逐步降低监管力度，使罪犯逐步增加与社会接触的机会、时间段。如果在监管设施中普遍增加监管人力投入与监管设施投入，虽然监管力度得到提高，但罪犯接触社会的机会、时间段会受到控制，从而不利罪犯逐步重返社会，而罪犯重返社会能力僵滞、降低，可能导致监狱重新犯罪率上升。人力物力的投入增加并不必然导致重新犯罪率的降低。
这里，本文主张国家应当考虑对监管资源、矫正资源进行整合：设立高度戒备监狱、中高度戒备监狱、中度戒备监狱、中低度戒备监狱、低度戒备监狱。如果必要可以考虑设立超高度戒备监狱。对于高度戒备监狱要考虑投入多的监管与矫正资源：从管教警力看，国家要考虑重新确立狱内警囚比例，对于高度戒备监狱应当确立高于低度戒备监狱的警囚比例；从看押警力看，要考虑有区别配备看押力量；从围墙、刺网、电网、监狱建筑等传统监管硬件投入与监视器等技术性监控设施看，可以考虑“重其重，轻其轻”，要区别监狱戒备等级投入上述资源，对于高度戒备监狱要加大投入，而对于低度戒备监狱要降低投入；从矫正资源看，对于高度戒备监狱内的罪犯与低度戒备监狱内的罪犯要从知识与方法上区别对待，对高度戒备监狱内的罪犯要强化矫正，而对于低度戒备监狱内的罪犯要警惕矫正“过度”问题。这样可以一方面提高监管安全，另一方面促进罪犯重返社会，同时降低监管机构对国家投入的要求。
三、犯罪分子再犯罪危险判断问题
《刑法修正案（八）》将刑法第72条修改为：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。”将刑法第81条修改为：“被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十三年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。”根据《刑法修正案（八）》的规定，如果犯罪分子有“再犯罪的危险”，有关机关不能对其适用缓刑或者假释。
那么，犯罪分子在什么情况下具有“再犯罪的危险”，在什么情况下不具有“再犯罪的危险”？在什么情况下具有较大的再犯罪危险，在什么情况下再犯罪的危险小？这是《刑法修正案（八）》出台后刑法领域同仁需要解决的重要理论与实践问题。
由于“再犯罪的危险”的判断在我国是新课题，在开展我们自己的独立研究时，我们必须要了解国际社会的有关研究情况。在现代国际刑事司法领域，关于“再犯罪的危险”的判断被定义为再犯罪“危险评估”。有学者将再犯罪危险评估模式分为以下几类[1]：第一，临床评估模式。临床评估是指完全由临床心理医生在经验与知识基础上诊断的评估方法。这种评估方法的特点是，评估是心理医生或者精神病医生进行临床实施；评估方式是非结构性的。第二，统计性危险评估模式。统计性危险评估使用结构的、量化的、经过实证的社会统计方法预测再犯罪危险的方法。这种方法的特点如下：再犯罪危险预测建立在与再犯罪危险相关变量基础上，如年龄、犯罪记录、不法行为数量等基础上；犯罪分子再犯罪危险大小可以通过数据进行一定描述。第三类是结构性的临床判断模式。这种模式的特点是将临床判断与统计预测结合在一起。第四类是采用自我评估问卷预测方法的评估模式。这种模式的特点是，犯罪分子对自己再犯罪危险进行评估；评估使用问卷方法，问卷内容需要反映犯罪性思维、反社会人格、犯罪史、反社会的人际关系等。
虽然上述再犯罪评估模式各有千秋，但是，由于非结构的预测方法比统计的预测方法可靠性差，因而统计性危险评估模式更受人们的青睐。当今世界被肯定的一些再犯罪危险评估工具几乎皆是这种模式，如，水平评估量表（Level of Service Inventory－Revised，简称LSI－R量表），历史因素评估工具（Historical Clinical Risk，简称HCR－20），精神疾病量表（Psychopathy Checklist－Revised，简称PCL－R），再犯罪统计信息量表（The Statistical Information on Recidivism－Revised 1 Scale，简称SIR－R1），静态－99（Static－99）量表等。
再犯罪的统计性危险评估模式的操作原理是有关人员根据与犯罪分子再犯罪相关的因素推测犯罪分子再犯罪可能性大小。这种危险评估的操作有两大环节：环节一，筛选预测因子。预测因子是用以预测犯罪分子再犯罪可能的因素。能否被确定预测因子决定于特定因素与重新犯罪有无关系，如果某种因素与罪犯重新犯罪有关系，便可以将该因素确定为预测因子，并用此因素帮助推测罪犯是否具有重新犯罪可能；如果某种因素与罪犯重新违法犯罪关系不大，就不能将该因素确定为预测因子。一般认为，危险评估的预测因子包括犯罪性需要；犯罪史/反社会史；社会业绩；年龄/性别/种族；家庭因素；知识情况；个人情绪因素；就业情况等。预测因子有静态与动态之分。静态因子包括：年龄；犯罪史，包括反社会的行为；家庭因素，犯罪情况等；动态因子包括：反社会人格；同情心；犯罪性需要；人际关系；社会成就；滥用毒品，等等。环节二，确定预测因子的权重，即对再犯罪的影响力度打出分值。重新犯罪预测因子在重新犯罪预测中的重要性不尽一致，有的比较重要。一般认为，犯罪性需要、犯罪史或者反社会史、年龄、性别、家庭因素等比较重要，有的因素对重新犯罪的影响要弱一些，如罪犯的社会地位、罪犯个人的情绪状态等。重要因素的权重值要高一些，非重要因素权重值低一些。在再犯罪危险评估中，分值高低表示危险的大小。在多数危险评估量表中，分值越高表示犯罪人员再犯罪危险越大；分值越低表示犯罪人员再犯罪危险越小。当然，危险性分数段的分值确定并非随意的，而是根据犯罪人员犯罪的情况确定。同时，由于预测因子的权重值设定有一定假定性，因此，其通常会根据验证状态进行一定修订。
社会科学研究应当如同自然科学，也宜开放，而不封闭，不能动辄以“东”“西”有别相拒，否则会阻碍社会科学发展。再犯罪危险评估在西方国家发展了很多年了，而我国关于再犯罪危险判断的研究尚刚起步，关于再犯罪危险判断的实践尚不深入，在全球化背景下，我们急需研究国际社会的再犯罪危险评估理论与方法，为我国的再犯罪犯危险判断理论发展与操作方法建立开辟道路。
注释：
① 根据2011年度全国人大常委会法律修改安排，2011年《刑事诉讼法》修改将被纳入立法规划。届时，社区矫正将被写入修改后的刑事诉讼法。
② 如《监狱法》就存在有些条款长期空置的问题。