以“控制”弥补“经营者合并”的缺陷——兼论以“控制”为标准构建反垄断法“经营者集中”的审查制度，本文主要内容关键词为：经营者论文,缺陷论文,反垄断法论文,制度论文,标准论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF414
文献标识码：A
文章编号：1005-9512(2014)03-0118-12
一、问题的提出
反垄断法是维护市场有效竞争、促进市场经济有序运行的根本法。历史经验表明，经营者合并将限制经营者的相互竞争，破坏市场竞争结构与公平竞争，妨碍经济自由与效率，最终损害消费者的利益，因而自反垄断法诞生之日起，经营者合并就是其重点关注和规制的内容。
随着市场经济的高速发展，当今经营者基于规模经济与范围经济的需要，除了采用经营者合并的方式外，更多的是通过某种手段来“控制”欲合并的经营者以实现这一目标。因此，如果现代反垄断法仅规制经营者合并这一行为，显然将导致市场上竞争者的数量减少，提高市场集中度，短期内迅速改变市场竞争结构，产生或加强某些经营者的市场支配地位，使得市场竞争条件恶化，出现不利于维护有效竞争的局面，从而无法彰显反垄断法作为“经济宪章”的价值和目标。
据此，世界各国反垄断法都强调应将经营者“控制”其他经营者的情形纳入调整范畴，以弥补原有经营者合并控制制度的不足与缺陷，避免在具体执法过程中出现调整漏洞。譬如，美国反托拉斯法的理论认为，只要一个经营者能对其他经营者施加有效的控制，不论其控制的方式或取得控制的手段如何，都属于《克莱顿法》第7条的调整范围。①欧盟竞争法则阐明“控制”是界定经营者集中的关键，并在此基础上，将“经营者集中”区分为“合并”(merger)和“取得控制”(acquire control)两大类，同时它还出台了一系列的条例和指南，对“控制”的概念、种类以及变化条件进行详细界定。②
我国在制定《反垄断法》时也注意到了这一发展趋势和变化，将“经营者集中”区分为三大类：(1)经营者合并；(2)经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；(3)经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。但《反垄断法》实施五年以来，我国始终没有对“控制”进行任何界定和说明，这不仅不利于经营者进行集中事前申报，增加了其申报难度和负担，也不利于我国反垄断执法机构(商务部)有效控制经营者集中行为，尤其当经营者通过向特定对象发行股份购买资产、资产置换、换股吸收合并以及组建合营企业等方式来控制其他经营者时更是如此。
2009年我国上市公司通过上述手段实施并购重组的案件达64起，其中绝大部分案件都符合经营者集中申报标准，但没有一起案件中有事先向商务部进行集中申报的，而商务部也没有主动审查这些案件是否符合《反垄断法》的规定，及有无妨碍市场竞争而需要被禁止。③这表明，在进一步深化经济体制改革和发挥市场在资源配置中决定性作用的大背景下，我国建立以“控制”为标准的经营者集中审查制度，来弥补反垄断法“经营者合并”规定在具体执法中的缺陷，已迫在眉睫。否则，我国就无法有效规制各种损害市场竞争的经营者集中行为，构建公平、有序的竞争环境，促进市场经济的健康持续发展。
鉴于此，本文拟对“控制”的概念、特征、类别以及变化形态进行系统梳理，依托于反垄断法的基本原理，探寻经营者集中应将“控制”纳入规整范畴的主要理由，并提出我国反垄断法对“控制”的建构路径，以期为完善我国经营者集中规制制度和有效执法提供参考。
二、“控制”的厘定
(一)“控制”的概念及特征
从经济学上来看，“控制”是指使一个人处于另一个人的占有、管理或影响下，以至于前者不能任意行动或违背后者的意志。在反垄断法上，经营者之间的行为是否构成“控制”，关键是看一个经营者能否在实质上影响、操纵另一个经营者的商业决策活动，即前者能否取得对后者的实际控制权。
美国反托拉斯法对“控制”的界定是：“当从事商业或者任何对商业有影响活动的人，直接或间接取得其他同样从事商业或者任何影响商业活动的人所持有的股票，或者其他资本份额的全部或一部分，或者属于联邦贸易委员会管辖的人取得同样从事商业或任何对商业有影响活动的其他人资产的全部或一部分，或者通过企业合营、兼任管理职务、财产让与或租赁、知识产权的独家许可以及涉及很小比例的营业收购等行为，对其他从事商业或任何影响商业活动的人的商业决策活动，施加实质性或决定性的影响时，均构成反托拉斯法意义上的‘控制’，应纳入《克莱顿法》第7条的管辖。”④
欧盟竞争法对“控制”的定义是：对经营者活动施加决定性影响的可能性，它可由权利、合同或任何其他手段所构成。(1)对一个经营者拥有所有权，或有权使用其全部或部分资产；(2)通过权利或合同，能对一个经营者机构的组成、投票或决策施加决定性影响；(3)通过合同能够拥有或享有第(1)、(2)项规定的权利；(4)即使通过合同，不能拥有或享有第(1)、(2)项规定的权利，但能够行使这些权利。(5)如果合营企业能持续性地履行独立经济实体的所有功能，即存在一个独立机构能够控制合营各方的经营管理活动，也被视为构成控制。⑤
德国《反对限制竞争法》将“控制”界定为：一个或若干企业能直接或间接影响到另一个企业或若干企业的决策行动，或者施加竞争上的重大影响。⑥法国《关于价格和竞争自由的法律》规定：“控制”是指导致一个企业全部或部分财产、权利和义务的所有权或使用收益权的转移，或者以一个企业或企业集团，直接或间接对一个或数个其他企业行使决定性影响为目的，或产生此效果任何方式的行为。⑦《加拿大竞争法》第91条对“控制”的定义是：任何能导致另一方全部或部分的控制权或其中的部分显著利益被收购或创设的交易行为。⑧在日本反垄断法上，“控制”是指企业法律主体资格不发生改变，一个或多个企业通过某种方式，能够对其他企业经营管理活动施加决定性影响的情况。⑨
综上，笔者认为，“控制”是指一个或多个经营者通过各种方式或手段在法律上或事实上，能单独或共同对其他经营者的经营管理活动或决策，以及竞争策略或方针，施加决定性影响或显著重大影响的情形。在这里，“经营者”是指任何从事市场经营活动的企业、组织、自然人，以及国家等主体。“控制”具备以下几个方面的特征。
首先，“控制”的判定标准是能对经营者的生产计划、投资方案、商业战略、预算决议、高级管理层的任免、竞争方式等经营管理活动施加决定性影响。这意味着被控制经营者在法律和经济上的自主性，都将受到控制经营者的支配或操控。例如，在现代股份公司中，经营管理活动的决定权一般是掌握在占半数以上或多数表决权的股东手里，这时该公司的任何重大决议都是其意志的体现。如果一个经营者通过某种方式获得了多数投票权，或拥有足以决定重要经营决策的特殊表决权，则该公司原有的股权控制结构将发生改变，而这个经营者将取得决定经营决策的权力，并以此来贯彻它的意志和利益，从而使该公司原有控制权人的利益偏离最大化。⑩
其次，“控制”实现的方式多种多样。它既可以通过法律手段如获得多数投票权或表决权、特殊否决权等，(11)又可以通过事实手段如协同行为、资产置换、连续交易、新成立合营企业等来实现；(12)既可以通过获得有形资产如购买股份、厂房、设备以及建筑物等，(13)也可以通过拥有无形资产如商标、专利、销售指标、租借权等来实现；(14)既可以通过合同或协议方式如订立合营合同、经营承包合同、管理职务兼任协议、合作合同、咨询合同以及管理合同等，(15)又可以通过委任或指派高级管理层如董事会主席、副主席、执行董事、监事等来实现。(16)总而言之，不管“控制”的实现方式如何，只要其能够对经营者的经营管理活动施加决定性影响，均构成反垄断法上的“控制”。
最后，无论经营者采用哪种方式来实现“控制”，该“控制”都必须具有一定的持久性。尽管反垄断法并不要求这种“控制”具有永久性，或持续相当长的时间，但如果它持续的时间过短，比如说1年，则该“控制”就不足以对市场竞争产生实质性的危害。通常，只有当“控制”的持续时间达到3年以上，它才有可能会限制竞争，这时反垄断法就应考察其是否具有负面竞争效果。(17)
(二)“控制”的分类及变化
尽管经营者取得“控制”的方式很多，但整体说来，经营者集中反垄断法规制上的“控制”主要分为两大类，即单独控制和共同控制。
“单独控制”是指一个经营者能够单独决定其他经营者经营决策活动的情形。它主要分为：(1)获得了其他经营者绝大部分资产，或50％以上甚至100％的股权，并拥有相应地多数投票权；(2)获得附有特殊权利的少数股权，如优先股、拥有多数表决权、其他足以决定或影响经营决策的权利；(3)股权非常分散，在事实上很有可能在股东会上取得多数地位；(4)有权参与管理经营者活动，并能决定重要的商业决策；(5)根据有法律约束力的协议，购买或转让股票的选择权，且该选择权将在不久的未来行使。(18)
“共同控制”是指两个或多个经营者、组织及个人能共同对其他经营者决策施加决定性影响的情形。与单独控制不同的是：共同控制是“股东们共同对经营者决策施加决定性影响”，即决策时只要其中一个股东行使反对战略决策的否定性权利，就不能通过某项决议，从而造成决策僵局(deadlock situation)。(19)它主要分为以下几种情形。
1.共同拥有表决权或人事任免权
在共同控制中，最简单的模式是，某个经营者只有两个股东，且它们均等地享有表决权或人事任免权。这时，这两个股东不需要达成任何协议或合同，即便达成了某种协议或合同，也应均等地设定表决权或人事任免权，如规定每一方在经营者机构中都能提名、任命相同数量的管理人员，或任何一方都不拥有决定性的表决权等。(20)
2.否决权
否决权是指能反对经营者商业战略决策通过的权利。在表决权或人事任免权不均等情况下，大股东通常将拥有多数表决权或更大的人事任免权，但如果小股东拥有其他特殊权利，足以否决经营者的商业战略决策或人事任免，则它们就构成共同控制。(21)这种否决权必须与经营者的商业战略决策紧密相关，即足以决定某项商业战略决策能否被通过，因而它与公司法上小股东们为保护其自身利益而享有的否决权不同。
3.共同行使表决权
如果小股东们没有上述特殊否决权，但它们联合起来行使表决权，也足以对经营者商业战略决策施加决定性影响，那样它们同样将获得共同控制。比如签订一致行动的合同或协议，或者基于相关事实尤其是经济原因而一致行动等。(22)
4.单一股东否决权所产生的共同控制
这是共同控制的一种例外情形，它是指在一个经营者中，某个股东有权否决其商业战略决策，而其他股东却没有，但这个股东又不能单独通过其商业战略决策。这时，该股东就拥有通常情况下几个共同控制的股东才具有的影响水平，或形成共同控制情况下通常会出现的决策僵局。(23)
在实践中，由于经营者的具体情况各不相同，它们实现“控制”的方式并不局限于上述情形，相反，在此基础上发展出许多新的“控制”形态，具体说来表现如下：(1)单独控制转变为共同控制或与此相反；(2)事实上的控制转变为法律上的控制或与此相反；(3)新股东与合营企业留存股东共享交易前既存的共同控制权，或取代其他股东行使共同控制权；(4)并购交易导致企业的股东数量减少，但股东享有共同控制权的情况在交易前后没有发生任何变化；(5)在经营者拆分中取得单独或共同控制；(6)在资产置换中取得单独或共同控制；(7)在连续交易中取得单独或共同控制；(8)在经营者缩减或扩大之后取得单独或共同控制；(9)通过集团的子公司取得单独或共同控制；(10)合营企业取得单独或共同控制；(11)直接出于分割资产的目的而取得单独或共同控制；(12)通过管理层收购取得单独或共同控制；(13)公共部门中的单独或共同控制；(14)通过连锁董事取得单独或共同控制；(15)因企业回购股份而取得单独或共同控制；(16)通过救援行动取得单独或共同控制；(17)通过重组计划取得单独或共同控制；(18)金融、证券机构通过持股、行使担保物权或以物(股)抵债等方式取得单独或共同控制。(24)
三、“控制”反垄断法规制的主要肇因
“控制”将导致经营者在经营管理与决策活动上丧失自主权，这意味着经营者在经济上就没有自由选择权，不能展开公平有效的竞争，造成市场竞争结构失序，资源无法实现最优配置，经济运行效率低下，最终损害消费者的利益，因而反垄断法应对其予以规制。
(一)“控制”损害了经济自由
经济自由是反垄断法最为基本的价值之一，这已是世界各国的共识。作为反垄断法发源地的美国，自1890年颁布第一部反垄断法《谢尔曼法》起，就一直反复强调反垄断法的经济自由价值。“反托拉斯法，尤其是谢尔曼法，是经济自由和自由企业的宪章，旨在促进贸易自由和保护竞争不受限制。”(25)它们的唯一目标就是“处理那些严重损害公民经济自由的合并与行为”，(26)“消除各种限制个人自由和企业自由的障碍，使得多劳多得、少劳少得、不劳不得，以增强个人和企业的能力”，(27)“保证所有人和企业参与市场竞争、发挥想象力与创造力以及激发热情和活力的自由”，(28)“权衡限制竞争的负面影响与增进生产效率、契约自由以及财产自由等正面利益，实现政治自由、企业自由，以及个人对经济命运自由掌控的良好社会”。(29)因此，“反垄断法对经济自由和自由企业制度的保护，与权利法案保护个人基本自由同等重要”。(30)
“经济自由与垄断势不两立，自由竞争原则就是要向垄断开战”，(31)因而经济自由也是欧洲大多数国家反垄断法的根本目标。在这里，“保护经济自由总是与保护竞争紧密联系在一起，有时这二者甚至被完全等同。经济自由本身就是一种正当的社会利益，立法者和司法决策者一直将其视为是反垄断法政策的目标”。(32)我国反垄断法虽没有明确把“经济自由”列为价值目标，但无论是学界还是实务界都一致认为，社会主义市场经济是一种自由竞争经济。我国经济体制改革的实质就是要不断打破垄断、扩大经济自由、促进市场竞争。改革开放以来，我国经济取得跨越式的高速发展皆源于此。当前，我国要全面深入经济体制改革和加快转变经济发展方式，就必须重视运用反垄断法来进一步保护经济自由，发挥市场自由竞争机制的基础性作用。
经济自由是经营者天然固有、不可让渡、不容侵犯的最基本权利。(33)因此，经营者对生产什么样的产品、产量是多少、产品的销售对象与区域、产品价格、市场进入与退出、经营发展战略、决议规则与程序、权力架构与设置、人事任免、竞争手段与方针等重大事宜拥有完全的自由选择权，不应受到其他任何实质性的影响和干预。如果一个经营者对其他经营者实施了前述所指的“控制”，则后者在上述重大事宜上将受到前者的支配，不能贯彻自己的意志与主张，丧失经济上的自主性与独立性，难以开展自由有效的竞争，最终导致“经济理性人”的利益最大化诉求无法实现。可见，“控制”将损害经营者的经济自由，违背反垄断法的基本价值与目标，理应受到反垄断法的规制。
(二)“控制”损害了经济效率
20世纪60年代后，随着芝加哥学派的兴起，经济效率成为了反垄断法的价值目标。该学派认为，没有任何理由用反托拉斯法来达到与效率无关甚或对立的目标，如促进小企业群体的发展，这是一个无论有什么内在价值都不能在反托拉斯法的原则和程序框架下实现的目标……它们也不是促进更公平地分配收入或分配财富的恰当手段……反托拉斯法的惟一目标应当是促进经济学意义上的效率。(34)如果反垄断法迎合非经济目标，则一般会使其在司法中变得混乱，并颠覆反垄断法的基本目标。(35)反垄断法之所以要维护竞争，是由于竞争一般可以增进经济效率，而反竞争行为会降低经济效率，竞争只是实现经济效率的手段。通过维护正常、适当的市场竞争，使社会资源尽可能达到得以最佳配置的帕累托最优状态，实现社会总产出的最大化，发挥最大的社会效益。(36)
在这种思想的影响下，世界各国反垄断法开始将实现经济效率作为其主要目标，并在反垄断执法实践中直接或间接地遵循经济效率逻辑，广泛采用效率分析范式，将经济效率作为判决的决定性因素。我国《反垄断法》也非常重视经济效率，其在第1条就开宗明义地指出，提高经济运行效率是该法的立法目的之一。这是因为反垄断法价值目标的选择，不仅必须与反垄断法本身的性质相符，还必须紧密契合我国现阶段或者说转型时期经济发展的主要任务。改革开放后，我国确立了以经济建设为中心的基本路线，提出了“解放生产力、发展生产力、消除贫穷、消除两极分化、最终实现共同富裕”的发展目标，而这一问题究其实质就是如何提高经济运行效率。反垄断法作为维护社会主义市场经济健康运行的根本手段，理所当然要以经济效率为其基本目标。
“控制”将使经营者在管理和决策上没有独立自主权，这会从以下几个方面损害经济效率。其一，被控制的经营者不能理性、自由地选择符合自身利益最大化的生产要素，无法利用现有资源和技术条件生产出对社会而言是最需要也是最有价值的产品，生产成本大幅度提高，边际收益小于边际成本，各种资源逐渐流向控制者的手中，资源配置效率低下，难以达成帕累托最优状态。其二，被控制的经营者没有能力也没有动力去从事各种创新，如研发新产品、采用新技术或新方法、开拓新市场、控制原材料新的供应来源，变革企业的组织形式等，这样会造成整个市场或行业的创新能力不足，动态效率低下。其三，由于无权决定其组织结构和制度安排，例如高级管理层的任免、内部激励机制的设置等，被控制的经营者就无法最大限度地克服X-非效率现象，从而导致其生产低效率或没有效率。
(三)“控制”损害了市场公平竞争
“反垄断法诞生于人们对公平竞争的关注中”。(37)19世纪末20世纪初，卡特尔、辛迪加以及托拉斯等形式的垄断在美国盛行，经济力量越来越集中到少数大企业手中，原子型市场结构和完全竞争经济形态遭到了严重破坏。“大公司成为一架吞并中小企业和个体企业的法律机器。”(38)许多小商人、农场主以及小企业被兼并或破产，或处在非常不利的竞争地位，不能与大企业进行公平竞争。农民、工人大面积地失业，基本生活困难，家境日益贫困，社会矛盾异常激化。这直接导致美国陆续颁布《谢尔曼法》、《克莱顿法》、《联邦贸易委员会法》等法律来保护市场公平竞争，这彰显了反垄断法的公平竞争价值。
因此，“反托拉斯法在美国产生之初，其主要的价值目标是保护经济自由、竞争者和消费者的平等地位，巩固美国式政治民主的社会经济基础”。(39)“如果没有这种法规的保护，即使是那些有效经营的小厂商们，也难以在与大企业的竞争中生存下来。”(40)“我们需要的是平等和自由的竞争，任何人在市场竞争中不能凌驾于他人之上，这才是正义的根本，从亚里士多德开始就是法律追求的目标。”(41)之后，公平竞争就一直是美国反垄断法所追求的主要目标。它着重从“保护中小企业，严控企业规模、分散经济力量”等方面来维护竞争公平。
二战后，这一理念也逐渐被欧亚各国反垄断法采纳，并受到了更大程度上的重视。在欧洲，“保护竞争的目标与取得社会公正的思想经常交织在一起，竞争与分配公平是反垄断法关注的社会公平的重要内容”，(42)日本《关于禁止私人独占和维护公平的法律》在第1条明确规定：“本法的目的，是通过禁止私人垄断、不正当的交易限制以及不公平的交易方法，防止事业支配力的过度集中……促进公平的、自由的竞争……及国民经济民主、健康地发展”。(43)我国《反垄断法》也将公平竞争视为首要价值，以期通过维护市场公平竞争来实现社会资源的优化配置，促进社会主义市场经济的健康发展。
考察市场竞争是否公平，主要是从竞争机会、竞争过程以及竞争结果这三方面入手。首先，“控制”将导致被控制的经营者与控制者的市场地位不平等，前者能否获得市场竞争机会取决于后者的意志。一旦双方存在利益上的冲突，后者基于自身利益最大化，必然会强迫前者放弃该市场竞争机会，因而二者在竞争机会上不平等。其次，即便被控制的经营者获准能从事市场竞争，也不能独立地基于自身财力、技术、管理等条件与控制者展开平等竞争，无法对后者施加本应该有的竞争压力与约束；后者则能任意采取各种不公平的方式与前者竞争，而不必担心因此处于不利的竞争地位或利益受损。最后，被控制的经营者既不能平等地获得竞争机会，也不能公平地进行市场竞争，那么它就不能使自己的贡献获得市场客观公正的评价，并取得与其努力或成功相当的报酬。
(四)“控制”损害了消费者利益
在经营者面前，消费者总是处于弱势地位，尤其是近代市场中出现垄断经营者后，消费者权益更加无法得到有效保护。垄断经营者凭借其强大的市场势力与力量，采用一切不合理的手段，肆意侵犯消费者自由选择商品和自主交易的权利，从消费者手里攫取高额的垄断利润，造成消费者剩余和消费者福利急剧下降，各种资源和财富过度集中，社会总产出与总福利减少。例如，通过排他性销售或购买协议、选择性销售协议以及特许协议等限制消费者自由选择商品；通过一揽子捆绑销售、搭售、拒绝供应、排他性划分消费者范围等方式干涉消费者的自主交易；通过掠夺性定价、转售价格维持、结成价格同盟或卡特尔等方式强迫消费者接受不合理的高价等。
上述情形对反垄断法来说是不能被接受的，因而世界各国反垄断法逐渐重视对消费者利益的保护，并最终将“维护消费者利益、保障消费者福利”确定为其主要价值目标。在美国，有很多人坚信“消费者福利”是反垄断法的价值目标之一，甚至有学者极端地认为，“美国反托拉斯法的惟一合法目标，就是消费者福利的最大化”。(44)欧盟竞争法同样重视保护消费者的利益，诚如欧盟法院在判决中所指出的，竞争法的目的是“出于公共利益、企业利益和消费者利益而保护竞争不受歪曲”。(45)日本禁止垄断法更是明确规定，该法的目的之一就是确保一般消费者的利益。(46)我国《反垄断法》亦在第1条、第7条将“维护消费者利益”作为立法宗旨规定在总则之中。
“控制”对消费者利益的损害主要表现有以下几方面。一是损害了消费者自主交易的权利。如果经营者没有被其他经营者所控制，则它将会根据消费者的需求来决定生产什么、生产多少以及价格几何，这时消费者在与该经营者的关系中处于最终决定地位，能独立决定是否购买后者的产品、购买多少以及以什么样的价格购买；而如果该经营者处在其他经营者的控制之下，则消费者这一主体地位将被控制者所占有，因为该经营者所有生产、管理、销售活动皆需以控制者的意志为主，后者由市场适应者变成了主导者。二是限制了消费者自由选择商品的权利。在竞争市场上，消费者可以自由选择所需要的商品；而在“控制”中，如果被控制经营者的商品对消费者而言是必不可少的，这时控制者为了寻求更大的利益，就会在消费者购买该商品时搭售消费者并不需要的商品，或强迫消费者以更高地价格来购买。三是“控制”将使市场价格运行机制失范，扭曲价格信号，导致消费者价格信息不对称，并遭受因决策失误而带来的损失。
四、我国《反垄断法》对“控制”的建构路径
虽然我国《反垄断法》在关于“经营者集中”的规定里也提到了“控制”这个词，但它既没有对“控制”进行界定，也没有明确“控制”与“经营者合并”的关系，更没有确立“控制”的评价标准，这无疑不利于规制经营者集中行为。对于“控制”的界定前文已有论述，下文将着重论述后两方面的内容。
(一)“控制”是“经营者合并”的有效拓补
反垄断法对“合并”(或“集中”)的界定与公司法不同，是因为二者考察经营者的侧重点不同。反垄断法关注的是经营者之间的竞争关系，即侧重于分析合并对经济结构和市场竞争的影响；公司法则着眼于经营者的法律主体资格或法律拟制人格，着眼于合并之前经营者民事权利义务的承继。由此可见，反垄断法上的“合并”在内涵与外延上都要比公司法宽泛，即公司法上的“合并”一般仅指两个或多个经营者变成一个经营者的情形，如吸收合并或新设合并；而反垄断法上的“合并”除此之外还包括具有独立法律主体资格或人格的经营者相互控制的情形，如经营者之间互相持有股份的行为或数个经营者通过协议设立一个共同的经济管理机构，而导致其在事实上构成共同经济实体的行为。(47)
然而，反垄断法产生之初，其所称的“合并”与公司法中的“合并”并没有实质区别，甚至范围还更狭窄，仅指吸收合并，不包括新设合并。20世纪中叶前，美国出现多次大规模的合并浪潮，许多行业通过吸收合并的方式(如收购股份或资产)产生了大量寡头垄断企业，严重限制了州际自由贸易，因而美国反垄断法将这类合并视为严重的犯罪行为，并予以严厉禁止。但这并没有有效阻止美国的企业继续进行合并，相反，为了避免因采用吸收合并而导致的巨大违法成本，它们纷纷选择其他一切能实际控制某个企业的方式来实现这一目的，以满足企业集团化与经营多样性的需求，如新设合并、要约收购、合营企业、兼任管理职务、获取商业决策权、知识产权独家排他许可等。(48)
为此，美国反垄断法在承认“新设合并”的基础上，还通过判例进一步扩大了“合并”的适用范围，即凡交易双方能产生实质性的控制关系，均有可能构成对《克莱顿法》第7条的违反，同时它也将合并的主体从“公司”扩展到了“人”。(49)这时，反垄断法上的“合并”是以经营者存在相互控制为判定标准的，已不再局限于公司法上的“合并”。欧盟竞争法则直接从立法技术上来解决这一问题，它摒弃了“合并”的称谓，而以“经营者集中”一词来替代，并根据“控制”将其明确区分为“合并(公司法意义上的)”和“取得控制权”两类，同时还对后者进行了详细的规定。而我国《反垄断法》仿效了欧盟的做法，将“经营者集中”分为三类，即“经营者合并”、“取得控制权”以及“施加决定性影响”。(50)
由上可知，反垄断法之所以将“控制”作为判定“合并”或“集中”的根本因素，是因为“经营者合并”不能涵括经营者所有影响市场结构与竞争的控制关系，尽管它本身也会导致企业控制结构或控制权的变化；“控制”则无论是在内涵还是外延上，均能全面地反映一切涉及经营者控制权转移的经济集中，这更符合反垄断法通过控制经营者集中行为来防止经济力量过度集中，维护市场竞争结构的立法宗旨。所以，“控制”是对“经营者合并”缺陷的有效拓补。通过这种拓补，反垄断法才有可能最大限度地规制经营者集中行为的反竞争效果，确保市场有效竞争的顺利开展。
(二)“决定性影响”是“控制”的先决条件
纵观欧美反垄断法，一个经营者能否对其他经营者实施“控制”，关键是看前者能否对后者的经营管理、商业决策及竞争政策等施加“决定性影响”。如果能，则构成“控制”，反之则不构成。因此，“决定性影响”是判定“控制”的先决条件。在这里，所谓的“决定性影响”是指“能够阻止经营者做出战略性经营行为的力量”。(51)不过，在实际的操作中，由于每个经营者的具体情况不同，所实现“控制”的方式也不同，在判断是否存在“决定性影响”时，应考虑所有具体的法律和事实上的因素。
“决定性影响”不是“经营者集中”类型，而是“控制”的判定标准。但从我国《反垄断法》第20条的内容和逻辑来看，我国显然将“决定性影响”视为“经营者集中”的“兜底类型”。此举既是对经营者集中制度的任意扩充，影响了该制度的科学性与逻辑自洽性，又会使人们混淆“控制”和“决定性影响”这两个概念的关系，造成该条在法律具体适用上的混乱。
首先，“控制”与“决定性影响”不能完全等同。譬如，某个经营者只能在很短的时间内(如1年内)对其他经营者的重大商业决策施加“决定性影响”，或偶尔在股东大会上获得决议通过与否的多数投票权，或虽然在过去一段较长时间内拥有比较稳定的多数表决权，但可以预见这种情形将来不会再出现，那么该经营者就不构成反垄断法意义上的“控制”，因为它施加这种“决定性影响”不会损害到市场竞争。
其次，在反垄断法上，并不是所有对其他经营者施加“决定性影响”的行为，都由经营者集中控制制度来调整。例如，某个拥有市场支配地位的经营者，通过掠夺性定价、搭售与捆绑、拒绝供应、价格歧视以及知识产权滥用等方式，对其他经营者施加“决定性影响”的行为；或生产商通过合同或协议，对零售商销售其产品的价格、销售方式以及销售渠道等方面施加“决定性影响”的行为；或数个相互竞争的经营者通过协议、企业联营、一致拒绝、专利独家许可等手段、对购买它们产品的经营者施加“决定性影响”的行为等。显然，这些施加“决定性影响”的行为应由支配地位滥用和垄断协议规制制度来调整，而不应由经营者集中控制制度来调整。
当然，我们也不能否认立法者这么做，是为了尽可能避免反垄断法在规制经营者集中行为时出现法律规制漏洞，但立法者最关心的应是法律规范对社会结构及行动所造成的影响。(52)因此，我国应尽快出台有关“控制”界定的条例或指南，明确“控制”与“决定性影响”的关系，以避免《反垄断法》第20条在适用上的困难，否则这一立法缺陷将不利于我国对经营者集中行为的有效执法。
(三)“控制”评价标准的确定
既然对经营者行为施加“决定性影响”是判定“控制”的前提条件，那么，在确定“控制”的评价标准时，就应紧紧围绕着“决定性影响”这一点来展开。
1.对经营者行为的“决定性影响”
判定是否存在“控制”的依据有二：一是法律上的因素；二是事实上的因素。通常，应首先根据法律法规所规定的各种因素，来判定是否存在“控制”，只有当这些因素都无法判定时，才应诉诸事实上的因素。这样的判定依据具有法律上的确定性，又能尽量避免法律规定不能穷尽的缺点，以免出现规制漏洞。但不论采用哪方面因素来判定，这些因素都必须足以证明，一个经营者能对另一个或几个经营者施加“决定性影响”，或者说它能够决定这些经营者的行为和决策。
在以法律因素来确定“控制”方面主要有以下几种情况。其一，如果某个小股东拥有某种特殊权利，如拥有多数投票权的优先股，或任命、提名半数以上的董事会或监事会成员等决定经营者决策的权利，它就能单独控制某个经营者。(53)其二，共同控制中，如果公司章程或持股人之间达成协议，赋予一个或几个少数股权人拥有能与单独控制人一样的特殊权利，就属于共同控制。这种特殊权利的主要表现形式是赋予小股东否决权，即如果它们对共同控制经营者的决策持有异议，则这项决策就不应通过和实施。其三，在合营企业中，如果小股东拥有对竞争性战略的否决权，且这种否决权超出了一般意义上的保护，则构成共同控制。而这些竞争性战略主要有商业计划、预算批准、指派高级管理人员、投资、合营企业经营范围的变更、兼并与重组、产品开发与创新以及知识产权的取得、出售、许可(54)等。其中，前三种否决权是判定存在共同控制的根本性因素，应予以重点考察，但这不意味着其他因素就不重要。所以，应综合考察所有因素，甚至是合营企业所在行业的具体特征，来最终判定是否存在共同控制。
以事实因素来确定“控制”是指经营者股本非常分散，而且是小股东们控股的情形。(55)如果某个股东掌握了经营者少数但重要的股权(其他的都是散股)，特别是该股东还经常在股东大会上拥有大多数投票权，并事实上控制了经营者的决策程序，则该股东就能对经营者施加决定性影响。对于这种控制，应考察以下两方面。其一，考察股东大会三年以上的投票情况。这主要是考察有投票权股东出席股东大会的比例，或这些出席股东所代表的投票权，以及通过某项决议所需投票和得票的多少等因素。其二，通过考察经营者股东构成来判定是否存在控制权。如果持有小额股权的股东较多，而其所代表的股权又很重要，这时股东的性质对判断是否存在控制就尤为重要，因为这些股东都有可能对经营者施加影响。但如果这些股权是投机性的，则它们就没有施加决定性影响的意图，反之亦然。而如果小股东们的投票权联合起来能形成多数投票权，即便它们没有任何法律关系或协议要求联合行动，但由于经济上的原因，不联合就会损害其利益，则它们也构成共同控制。(56)
2.对经营者行为施加“决定性影响”的可能性
要证明经营者存在控制权，只需证明它有实施控制权的可能性即可，而不需要证明它是否实际实施了该控制权。(57)欧美国家反垄断法通常将“控制”定义为，实施决定性影响的可能性，而不是实际施加这种影响的行为或事实。这意味着一个经营者日常经营另一个经营者的行为和事实并不是确定是否存在控制的根本因素，但这也可以作为证明存在控制权的一项标准，尤其是当它与指派管理层的否决权相关时。因此，不论是根据法律上的因素还是各种事实因素来判定“控制”时，“经营管理日常事务的权利”都不是决定性因素。但欧美国家在具体案件裁决中，对这一点仍有争议，(58)因而我们不能机械套用，应理性地予以区别对待。
五、问题之延伸
“控制”是经营者集中的核心概念，能有效弥补“经营者合并”的缺陷，使反垄断法能更科学、更全面地规制各类损害市场竞争的经营者集中行为，因而它对各国经营者集中控制制度是不可或缺的。我国《反垄断法》实施已逾五年，作为经营者集中审查的主管机构商务部，也处理了七百多起集中案件。但迄今为止，我国仍没有建立起“控制”的评价标准，这既不利于经营者集中后续的竞争效果分析，也不利于我国《反垄断法》有效规制集中行为，从而影响到我国市场竞争机制的正常运转。因此，我国应充分借鉴和移植欧美国家的成熟经验，尽早构建一套有效的“控制”判定规则。
然而，移植与借鉴不等于盲从和跟风。我国与欧美国家的经济体制、经济环境不同，因而在这一过程中，我们应重视本土化的问题，保证反垄断执法的移植与本土化的科学性。就“控制”界定而言，欧美国家在基本概念和分析理路上，遵循了市场经济的一般规律，因而其自身特殊性较少，可作为我国界定“控制”的基础；而对于“控制”的具体判定方法，则因社会经济环境的差异而不能盲目照抄，应充分考虑到我国现阶段的特殊国情，注重从本土化上进行改造，否则就难免会出现“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳”的现象，不利于我国《反垄断法》的执法实践。
注释：
①Mc Tamney v.Stolt Tankers & Terminals,678 F.Supp.118(E.D.Pa.1987); Lucas Automotive Engineering v.Bridgestone/Firestone,140 F.3d 1228(9th Cir.1988); Eastman Kodak Co.v.Goodyear Tire & Rubber Co,114 F.3d 1547,1997-1 Trade Cas.71824(Fed.Cir.1997).
②参见欧盟第139/2004合并条例序言第20段、第3条第2款和第3款的规定；《委员会关于集中概念的通知》[1998] OJ C66/25；《委员会关于相关企业概念的通知》[1998] OJ C66/14；《委员会关于全功能合营企业概念的通知》[1998] OJ C66/1；《关于协调ECSC条约和EC条约并购审查程序的通知》[1998] OJ C66/36。
③参见杨桦、程凤朝、刘燕、高莉：《并购重组方式研究——以案例分析为视角》，载史建三主编：《中国并购法报告》，法律出版社2010年版，第91页。
④参见王为农：《企业集中规制基本法理——美国、日本及欧盟的反垄断法比较研究》，法律出版社2001年版，第12页。
⑤参见欧盟139/2004号条例第3条第2款、第3款、第4款之规定。
⑥参见尚明主编：《反垄断法理论与中外案例评析》，北京大学出版社2008年版，第250页。
⑦参见尚明主编：《主要国家(地区)反垄断法律汇编》，法律出版社2004年版，第81页。
⑧参见卫新江：《欧盟、美国企业合并反垄断规制比较研究》，北京大学出版社2005年版，第14页。
⑨参见[日]根岸哲、舟田正之：《日本禁止垄断法概论》(第3版)，王为农、陈杰译，中国法制出版社2007年版，第87页。
⑩参见郑厚斌：《收购与合并——企业产权交易及其市场组织》，商务印书馆1998年版，第50页。
(11)Case T-2/93 Air France v Commission[1994]ECR II-323; Philips/Chevron Chemicals/JV(Case COMP/M1996) (2000).
(12)参见欧盟委员会《有关相关企业概念的通知》[1998]OJ C66/14第46-50点。
(13)参见Derek C.Bok.Section of the Clayton Act and Merging of Law and Economics,74 Hary.L.Rev.at 230(1960).
(14)同前注④，王为农书，第16页。
(15)同前注⑥，尚明主编书，第261-267页。
(16)同前注(12)，欧盟委员会书，OJ C66/5第25点；Nothern Telecom/Matra Telecommunication(Case IV/M249) (1992)。
(17)See British Gas Trading Ltd/Group Utility Services Ltd(Case IV/M791)(1996); Saint Gobain/Wacker Chemie/Nom(Case IV/M774)(1996)[1997] OJ L247/1.
(18)参见欧盟委员会《有关集中概念的通知》[1998] OJ C66/5第14-19条规定。
(19)参见刘和平：《欧盟并购控制法律制度研究》，北京大学出版社2006年版，第54页。
(20)同前注(18)，欧盟委员会书，OJ C66/5第25条规定。
(21)同前注(18)，欧盟委员会书，OJ C66/5第21条规定。
(22)参见许光耀主编：《欧共体竞争立法》，武汉大学出版社2006年版，第438页。
(23)参见尚明主编：《企业并购反垄断控制——欧盟及部分成员国立法执法经验》，法律出版社2008年版，第19页。
(24)参见安德雷斯·冯特·葛拉雷兹、爱德娜·纳瓦罗·瓦罗纳、胡安·布罗尼·阿罗约、海姆·冯格拉·克里斯普：《欧盟企业合并控制制度——法律、经济与实践分析》(第2版)，解琳、叶军译，法律出版社2009年版，第26-32页。
(25)参见Northern Pacific Railway Company et al.v.United States.356 U.S.1(1958).
(26)See 21 Congressional Record 2457(1890)(Statement of Sen.Sherman).
(27)参见[美]库尔特·勒布、托马斯·盖尔·穆尔编：《施蒂格勒论文精粹》，吴珠华译，商务印书馆2010年版，第119页。
(28)参见United States v.Topco Associations， Inc.,450 U.S.610(1972).
(29)参见David W.Barnes,Non-efficiency Goals in the Antitrust Law of Mergers,30 Wm.& Mary L.Rev.7879(1989).
(30)参见United States v.Topco Associations,Inc.,450 U.S.596(1972).
(31)参见[英]霍布豪斯：《自由主义》，朱曾汶译，商务印书馆2005年版，第46页。
(32)参见[美]戴维·J·格伯尔：《二十世纪欧洲的法律与竞争》，冯克利、魏志梅译，中国社会科学出版社2004年版，第517页。
(33)参见[英]弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》(第一卷)，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第89页。
(34)参见[美]理查德·A·波斯纳：《反托拉斯法》(第二版)，孙秋宁译，中国政法大学出版社2003年版，第2-3页。
(35)参见Philip Areeda,Donald F.Turner,Antitrust Law:An Analysis of Antitrust Principles and Their Application(v.1),Little,Brown and Company(Canada) Ltd.,1978,pp7-33.
(36)参见刘绍梁：《从意识形态及执行实务看公平交易法(上)》，台北《工商杂志》1992年第1期。
(37)参见Edwin J.Hughes,The Left Side of Antitrust:What Fairness Means and Why it Matters,77 Marq.L.Rev.265(1994).
(38)参见Frederic J.Stimson,Trusts,Harvard Law Review,Vol.132,pp132(1887).
(39)参见陈宝森：《美国经济与政府政策——从罗斯福到里根》，世界知识出版社1998年版，第395页。
(40)参见United States Dept of Justice,Report on the Robinson-Patman Act,U.S.Govt.Print.Off,1977,pp110-118.
(41)参见王先林：《论反垄断法的基本价值》，《安徽大学学报(哲学社会科学版)》2002年第6期。
(42)参见[美]戴维·J·格伯尔：《二十世纪欧洲的法律与竞争》，冯克利、魏志梅译，中国社会科学出版社2004年版，第2页。
(43)参见《各国反垄断法汇编》，人民出版社2001年版，第407页。
(44)参见Robert H.Bork,The Antitrust Paradox:A Policy at War with Itself,Basic Books,Inc.Publishers,1978,pp51.
(45)参见王晓晔：《欧共体竞争法》，中国法制出版社2001年版，第29页。
(46)参见王为农：《日本禁止垄断法的基本法理：目的、结构与基本概念》，中国政法大学出版社2005年版，第245页。
(47)参见Case IV/M04 Renault/Volvo,1990 O.J(C281)2.EU。
(48)有人认为，《谢尔曼法》不仅没有实现“防止产生市场力量的合并”这个立法目的，相反还引起了美国多次合并浪潮。参见[美]欧内斯特·盖尔霍恩、威廉姆·科瓦契奇、斯蒂芬·卡尔金斯：《反垄断法与经济学》(第5版)，任勇、邓志松、尹建平译，法律出版社2009年版，第341-342页。
(49)参见[美]赫伯特·霍温坎普：《联邦反托斯法政策——竞争法律及其实践》，许光耀、江山、王晨译，法律出版社2009年版，第542页。
(50)参见《中华人民共和国反垄断法》第20条。
(51)参见欧盟委员会《关于企业集中规制规则中的企业集中概念的委员会告示》[1995]4 C.M.LR.236第19项的规定。
(52)参见颜厥安：《规范建构与论证——对法学科学性之检讨》，载颜厥安：《规范、论证与行动——法认识论文集》，台北元照出版公司2004年版。
(53)同前注(18)，欧盟委员会书，OJ C66/5第14点的规定。
(54)参见欧盟委员会《竞争政策报告》[1996](Vol.XXVI)第74-75页。
(55)同前注(18)，欧盟委员会书，OJ C66/5第14点第3段之内容。
(56)同前注(18)，欧盟委员会书，OJ C66/5第32-35点。
(57)同前注(18)，欧盟委员会书，OJ C66/5第9点第2款
(58)比如说，在Elf Atochem/Rutgers案中，欧盟委员会认为，共同控制的概念正确地区别于经营者的日常管理。但在Charterhouse/Porterbrook案中，欧盟委员会在排除适用第139/2004号条例第3条第5款时，似乎又混淆了决定经营者的竞争行为与参与经营者日常管理之间的区别；在Ingersoll Rand/Dresser案中，欧盟委员会则认为，如果合营企业赋予母公司某些合同性的否决权，是能对其管理层施加影响的权利，就表明存在共同控制；而在Saint Gobain/Wacker Chemie/Nom案中，欧盟委员会却认为，在分析共同控制时，首先应考察合营企业的董事会，然后再考察一个被授权管理合营企业母公司的日常经营。参见Elf Atochem/Rutgers(Case IV/M442)(1994); Charterhouse/Porterbrook(CaseIV/M669)(1995); Ingersoll Rand/Dresser(CaseIV/M121)(1991); Saint Gobain/Wacker Chemie/Nom(CaseIV/M774)(1996)[1997] OJ L247/1。
标签：共同控制论文; 反垄断法论文; 经营者集中论文; 合同管理论文; 有效合同论文; 垄断协议论文; 企业经济论文; 企业合并论文; 有效市场论文; 股权论文; 市场垄断论文; 垄断竞争论文; 商业竞争论文; 控制活动论文; 竞争法论文; 法律论文; 经济学论文; 市场竞争论文; 经济法论文;