论司法鉴定中同行监督的形式，本文主要内容关键词为：司法鉴定论文,同行论文,形式论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF794 文献标识码：A 文章编号：1672-2663(2016)01-0102-06 同行监督是行业自律的重要表现。同行之间由于学源、工作经历、工作内容的相似性甚至一致性，且熟悉行业内部运行规则，能及时发现其中出现的问题；此外，更熟悉技术、流程等不为外行所了解、理解的专业性知识或内幕性信息，也致使来自同行之间的监督更有利于维护当事各方的权利，更有利于建立行业自律机制，它比其他监督形式更有力度，作用更加明显。“同行监督”是一道被人忽视的、重要的质量监督防线。如“山西三关保险产品工业公司”和“山西太原警鹰保险柜制造有限公司”联手状告“山西金城保险柜工业公司”一案中，法律支持了“金城”的同行监督行为。[1]在市场中应积极培育同行监督、严厉打击同行包庇行为。一般来说，会员会按照行业协会订立的标准来约束自己，如果达不到个体自律的要求，同行的监督会帮助违规会员来规范自己，达到保护行业声誉、维护行业秩序的目的。“在日本，行业协会很多，他们鼓励同行监督，并且定期地反思，寻找行业内部不规范的行为，寻求解决方案”[2]，以便更好地维护行业市场并提升行业信誉。司法鉴定门类众多，差异较大，适用程序、标准各异，没有各专业技术层面的支持和保障，所有的监督都只能浮在表面，流于形式，而不可能深入实质。同行监督是基于各自专业领域的自律性监督，实现对司法鉴定的监督由形式到实质的转变，可以实现司法鉴定追责方式由结果向过程的转变，以减少司法鉴定行业运行中的各种“结节”，使行业良性运转。司法鉴定领域中的同行监督顾名思义就是鉴定主体通过各种形式就职业守信、执业规范、执业能力、专门知识、技术标准、鉴定意见等方面在实践中的状况进行的相互审查、检查、复核、评议质证等活动。司法鉴定中同行监督的目的是形成促使鉴定主体整改、提高的局面。同行监督不仅能在司法鉴定意见审查中注入民主的价值，而且能减少裁量评价中主观臆断或者凭空猜想的成分。同行监督从形式上可以分为同行审查、同行复核、同行评议、同行竞技等等。 一、同行审查 同行审查主要体现在对鉴定资质和鉴定意见的审查上。如果鉴定人“受到他们同行的审查，哪怕是非正式的，他们也会比现在更加害怕不负责任的证言所带来的后果，这种审查将促使他们变得更加谨慎和诚实”。[3]司法行政部门或审判部门可以聘请有实质审查能力的同行开展审查。同行审查主要体现在准入审查、资质和能力审查、违规审查。 (一)准入审查 准入审查包括对司法鉴定机构和司法鉴定人的准入审查。《司法鉴定人登记管理办法》第12条第2、3、4款都含有明显的专业标准，对从事相关专业中“相关”的界定，“行业有特殊规定的，应当符合行业规定”等的解释，只有同行专家有能力胜任。《司法鉴定机构登记管理办法》第14条第4、5、6款都是技术性标准，第20条第2款规定司法行政机关应当组织专家，对申请人从事司法鉴定业务必需的仪器、设备和检测实验室进行评审。这是典型的同行审查形式之一，由司法行政部门组织专家对拟申请的机构从仪器、设备、实验室、人员能力等方面进行审查，以确定其是否具备成为司法鉴定机构或司法鉴定人的实质能力。司法鉴定行业协会应该为此确立评审专家的遴选办法、设立评审的行业标准，使机构准入和人员准入中的专家评审落到实处。 (二)资质和能力审查 资质审查主要针对司法鉴定机构，看其是否具备某种能力。资质审查的内容由低到高包括：鉴定业务范围的增加或删减、鉴定机构的考核、鉴定机构的等级评定等。如《国家级司法鉴定机构的评审办法》第8条第3款规定：“遴选委员会对各部门的推荐材料进行研究，听取专家评审组的意见，在一致认可的基础上，确定国家级司法鉴定机构名单及其鉴定类别和鉴定事项……”2010年10月14日中央经严格遴选公布了10个国家级司法鉴定机构，对于被评出的单位，“国家级司法鉴定机构”既是至高的荣誉，也意味着责任，尤其是要发挥行业引领作用、榜样示范作用。能力评定这里主要针对司法鉴定人，司法鉴定人的能力包括多个方面，如调查研究(收集资料或信息)、操作检验设备、综合分析、专业判断、文字表达、个人情感好恶控制力等。[4]司法鉴定人的能力高低以职称、职级为标识。 与行政部门针对形式和程序的检查不同，同行检查主要针对鉴定主体的条件和能力展开，如能力验证、资质认证、实验室认可等等。如广东省配合司法部司法鉴定研究所对全省乙醇检测的司法鉴定机构进行能力验证的“飞行检查”。[5]此次检查依托司法部司法鉴定研究所的高端设计和广东省司法鉴定协会的法医毒物类别专家的具体检查，对项目进行的过程和结果进行全程检查和评价，目的是规范并促进这一项目的鉴定能力的提升。这种检查类似于教学中的实训环节，有任务、有控制、有检查、有评价、有整改，是对实践部门鉴定人的一次程序规范和能力拔高培训。这样的同行检查是专业专项培训，实践部门急需。司法鉴定行业协会应整体规划、分布实施，经常性地分类别分项目开展这类同行检查。 (三)违规审查 司法鉴定行业协会对司法鉴定人过错行为的调查和惩罚也是一种同行审查行为。司法鉴定中的技术性错误隐蔽性极强，只有专业能力强的同行才有可能发现。司法鉴定行业协会内部制订了司法鉴定人职业行为规范和道德规范。如果收到其成员有不遵守职业行为规范和道德规范或作出非专业行为的投诉后，司法鉴定行业协会就会派出资深鉴定人对事件的来龙去脉展开调查，根据同行调查情况，协会决定是否对其内部成员予以惩戒，并在全行业中制定防范性对策。 二、同行复核 复核的本义是审查核对，其中“复”为“重复”、“再一次”、“进一步”，“核”为“核查”、“核对”，复核以已经存在为前提。司法鉴定中的同行复核指对原鉴定意见的审查核对，既包括证据审查评断层面的复核鉴定，又包括质量控制层面的鉴定机构内部复核。司法鉴定活动受各种因素的影响可能产生错误，诉讼当事人由于种种原因会对鉴定意见产生争议。为了纠正错误、消除争议，有必要由特定的复核主体对原鉴定意见进行“权威性”的复核。尽管学者对复核鉴定制度的存在有异议，但笔者认为在鉴定资源参差不齐、鉴定入水平良莠不均的当代，由同行进行的复核鉴定在快速纠错方面的功能不能被忽视，有必要对其进行深入研究。 (一)鉴定机构内部复核 鉴定机构的内部复核是指在司法鉴定人作出鉴定意见后，鉴定机构主管人员签发鉴定意见之前，由鉴定机构指定的不低于实施鉴定行为的鉴定人以外的其他司法鉴定人(要求是高级职称)对作出鉴定意见的各种资料和记录进行复查、核对的一种鉴定制度。鉴定机构内部复核制度是一种有效的内部纠错机制，也是鉴定机构内部质量控制制度之一。在司法鉴定意见书或检验书到达委托人之前进行内部再检查、再核对，用以有效降低司法鉴定意见书或检验书在内容上和形式上的错误率。 复核鉴定是每个鉴定过程中必不可少的流程，“不经过内部复核而最终签发的鉴定意见是违背鉴定法律的，所签发的鉴定意见亦不具备证据资格”。[6]《司法鉴定程序通则》第32条和《司法鉴定文书规范》第11条基本确立了“鉴定人、复核人、签发人三级审核制度”。[7]部分省制定的司法鉴定规范中也对复核鉴定作出了相应的规定，如《上海市司法局司法鉴定程序通则(试行)》第35条规定：复核鉴定人须有不低于原司法鉴定人的专业技术职务的任职资格。《河南省司法鉴定程序通则(试行)》第22条规定：司法鉴定意见应当由本机构内具有本专业高级技术职务任职资格的司法鉴定人复核。公安机关和检察机关内部鉴定机构也有明确的鉴定复核制度。如侦查人员在分析审查后怀疑鉴定意见存在错误，可以先行要求原鉴定人进行复核、纠正；复核后仍然存疑的，可以请求上级侦查机关的鉴定机构复核。[8]可以看出职权鉴定机构不仅有鉴定机构内部复核制度，还有部门内部层级复核制度。①无论是职权鉴定机构还是中立鉴定机构，内部复核制度在实践中价值的认识都达成了一致，并积极践行。 复核鉴定人一般应由鉴定机构内部本专业领域技术职务高、鉴定经验丰富、诚信度高、责任心强的司法鉴定人担任。复核人对原鉴定材料详细检查、核对后，将其中存在的遗漏、失误、错误及时反馈给原鉴定人，建议原鉴定人予以改正，这是鉴定机构的内部纠错方法，还可以有效防止无休止的补充鉴定、重新鉴定和复核鉴定的发生，节约诉讼成本。但需要特别注意的是复核人不能破坏原鉴定人的独立性，如果出现鉴定意见达不成一致，不能要求原鉴定人服从复核鉴定人。如有必要可以申请启动同行复核程序。 笔者认为司法鉴定机构的内部复核从广义理解还可以细分为：原司法鉴定人的个人复核(自我纠错)、复核人的技术复核(专家复核)、审签人的形式复核(内部审签)。鉴定机构实行三级审核，实行三级纠错，可以有效提高鉴定意见的可信度。 (二)分级复核 分级复核指的是公安机关、人民检察院上级机关内设鉴定机构对下级机关内设鉴定机构的鉴定意见进行的复查、审核，用以及时纠正下级机关内设鉴定机构出具意见中的程序性和实体性的错误。我国公安机关和检察机关的鉴定条例中都规定了分级复核制度。实践中存在两种形式的分级复核：一是地、市级鉴定机构的鉴定人对只具有初检权的县、市(含大城市的区)级鉴定机构的鉴定人作出的初步意见进行复核并出具正式鉴定书；二是上级鉴定机构对下级鉴定机构意见不一致的鉴定进行复核。第一种形式是鉴定必经程序，第二种形式是在有疑问或争议时才启动。公安机关和检察机关在证据审查环节出现疑问，可以对司法鉴定意见提出复核。这种复核实质上是把职能鉴定机构所在的部门(公安部门、检察部门)看成一个大鉴定机构，在这个大鉴定机构中又有若干等级分明的小鉴定机构，上级职能部门对下级职能部门鉴定的复核就是在这个“大”鉴定机构内进行的逐级复核工作。从设置的本意看，这仍然是一个内部纠错机制。 由于鉴定机构所在部门之间有明确的级别从属关系，无形之中给内部的鉴定机构也打上了“等级烙印”。上级对下级复核的规定，就表明提前预设了上级机关内的鉴定机构比下级机关内鉴定机构的鉴定水平高、能力强。上级机关内设鉴定机构可以“修正”下级机关内设鉴定机构的鉴定意见。从理论上讲，违背了鉴定独立原则。但这种分级复核制度与司法鉴定委员会的复核相比，启动便捷，纠错效率高。在实践中仍发挥着重要的作用。 (三)司法鉴定专家委员会的复核 司法鉴定专家委员会是在司法行政机关的司法鉴定工作委员会领导或者在省(市)司法行政机关的司法鉴定管理委员会管理下的一种非常设的组织，由来自不同鉴定机构的资深鉴定人组成。司法鉴定专家委员会与成员所在鉴定机构无隶属关系，其主要职能是对全省(市)内重大疑难案件中的专门性问题进行带有“终局”性质的复核鉴定，对原鉴定意见、鉴定过程、鉴定文书进行综合审核、评定。如河北省人身伤害司法鉴定专家委员会自2001年12月成立至今，先后组织有关专家179人次对多项重大疑难案件进行鉴定，已办结复核鉴定案件43例，鉴定结论全部被办案机关采信。[9]司法鉴定专家委员会的设立在实践中发挥了重要的作用。如有学者对自己参与的上海市司法鉴定中心精神疾病司法鉴定专家委员会复核的案例进行统计分析，共收集案例27例，首次复核鉴定21例，第二次复核鉴定6例。13例复核鉴定诊断与初次鉴定诊断相一致，占总复核鉴定数的48.15%，第一次复核鉴定结果与首次鉴定诊断符合率不到50%；第二次复核鉴定诊断与首次复核鉴定一致性为85%，第二次复核鉴定诊断较第一次复核鉴定的符合率明显提高。[10]说明复核鉴定在经验型鉴定中，还是很有必要的。 司法鉴定专家委员会复核的优势体现在三个方面：其一，从鉴定环境来看，可以避免人情、关系的干扰，中立地得出鉴定意见；其二，从鉴定主体来看，成员均为在行业中遴选出来的职称高、经验丰富、责任心强的鉴定人，鉴定的能力是有保障的，如河北省司法厅在全省范围内精选了82名法医学、外科学、眼科学、耳鼻喉科学、影像学等专家组成的专家鉴定委员会[9]；其三，从鉴定条件来看，专家委员会的成员多来源于高校、科研院所和信誉好的鉴定机构，成员所在单位拥有鉴定所需的各种精密的大型仪器设备、经过认证认可的实验室，而且成员所在各单位的实验室条件可在这一起案件中共享，在资源共享基础上的分析意见更易于被其他鉴定机构和当事人接受，故司法鉴定专家委员会检验、鉴定的基本条件是完备的。但司法鉴定专家委员会复核也有不足：专家委员会的成员均在一个行业内任职，“由高度凝聚力的团体进行决策可能会是相当危险的，因为他们将更多地关注彼此取悦并避免冲突，不是作出最优、最理性的决策”。[11]作为一个群体，专家委员对原鉴定人会表现出自我偏爱和保护倾向，在复核鉴定过程中笔(口)下留情，而不是绝对客观地进行。为了弥补这种不足，应使“专家成分多元化”[12]，在司法鉴定行业遴选一定数量(比例)的专家外，还应当吸收部分没有司法鉴定资格但在学界德高望重的教授、研究人员以及法律专家参加。在知识结构多元化的同时，有效抑制同行自我偏爱和保护倾向。 司法鉴定专家委员会的复核鉴定是司法鉴定工作中的一项重要的自我纠错机制，能有效抑制重复鉴定，节约鉴定资源，提高诉讼效率。司法鉴定专家委员会可作为司法鉴定行业协会的下设机构，采用专业委员会的形式，构建“工作机构相对固定，人员相对松散”的工作机制。很多省份已经践行，如上海市司法鉴定协会成立于2010年6月4日，下设会员与维权工作委员会、业务研究工作委员会、资产管理与财务工作委员会三个工作委员会和法医临床、法医病理、法医精神病、电子证据、司法会计、物证、建筑工程、知识产权等八个专业委员会，分别负责某一方面的事务。 三、同行评议 “同行”本身是指具有相同地位和相同能力的人，但是在“同行评议”中，同行一词则是指在某领域中具有较强能力或较高层次的人们。同行评议是指某一领域或者若干领域的专家采用一种评价标准，共同对涉及特定领域的一项事物进行评价的活动。[13]同行评议最早出现在英国皇家学会期刊《哲学会刊》的论文评审中。1620年Francis Baeon阐述了一种用于评估科学新问题的方法，这种方法就是同行评议的前身。中国最早出现同行评议是在1979年上海光学精密机械研究所举办的第二届科学报告会中，会议邀请了同行专家进行评议，用以筛选出较好的研究报告。[14]同行评议专家的选择应该坚持五个原则[15]：同行性原则，一般的同行评议尽量请“小同行”；回避性原则，与被评议对象有利益关系的专家应该回避；代表性原则，不同区域、不同机构和不同的学术观点应该兼顾；轮换原则，即同行评议专家应该定期轮换；效用性原则，同行评议专家的数量一般不少于五人，且为奇数。司法鉴定中的同行评议最典型的形式是文证审查，文证审查中最为典型的是司法鉴定专家(专业)委员会进行的审查。 (一)审前评议——文证审查 文证审查是指具有权威性资格的专家(或专家团体)运用专门知识和经验对已经形成的鉴定意见从科学性、客观性、规范性等方面进行审查的活动。文证审查包括对鉴定意见的形式和内容两个方面的审查，但其本身不是一个鉴定方法或鉴定活动。只能对原鉴定意见进行评议，不能修改鉴定意见，如果确认原鉴定意见错误、有异议，可以启动重新鉴定或补充鉴定。通过同行对司法鉴定意见的文证审查能够为鉴定意见进入审判程序增添一道有形的屏障，在司法机关文证审查的威慑和影响下，有助于强化鉴定人员的办案责任心，在鉴定过程中更严谨、规范，从而达到确保质量、提升公信力之目的。 1.文证审查应用范围 技术证据均有文证审查之必要。“在刑诉法规定的证实犯罪的七种证据种类中至少有3种系技术证据，占证据种类的将近1/2；检察机关受理的批捕、起诉、民行、控申等部门的案件中，有多达1/3以上涉及技术证据；人民群众来信、来访、控告、申诉、上访的案件，涉及技术证据的多达1/2以上。”[16]文证审查的意见是证据审查意见，它不是鉴定意见，对司法官而言，仅有参考的意义。 2.文证审查的效力 有资料显示：某市18个基层检察院四年来共受理法医文证审查案件1444件，通过文证审查与原鉴定意见不一致的164件，占11.36%。其中，重伤改为轻伤的120件，轻伤改为轻微伤的10件，轻微伤改为重伤的2件，轻伤改为重伤的17件，轻微伤改为轻伤的10件。[17]上述资料中，发现问题、出现意见不一致说明文证审查发挥了作用，但由检察院文证审查修改原司法鉴定意见的做法不妥。文证审查不是司法鉴定，只能对原鉴定意见进行评议，发表自己的意见，无权否定原鉴定意见，如若原鉴定意见与审查意见出现重大分歧，司法机关可以依职权启动重新鉴定或补充鉴定程序，以合法程序进行纠错。 3.司法鉴定专家(专业)委员会进行的文证审查 据统计，目前我国有17个省市建立了司法鉴定工作管理委员会。其中，有12个省按鉴定类别分别设立了34个省级司法鉴定专家委员会。[12]司法鉴定专家(专业)委员会的重要职能之一就是对司法鉴定中存在疑问或有争议的问题进行文证审查。司法鉴定专家(专业)委员会由行业精英组成，对于领域内出现的分歧意见完全有能力进行评价。由于评价的专家都是同行，评议的内容会更趋专业化、评议的方式会更加严格。将存在异议的鉴定提交给社会团体检查，“因为这增加了方法论上实质性错误被发现的可能性。”[18]司法机关委托专家(专业)委员会对争议鉴定的文件资料和鉴定意见进行评议，并给出意见的这种同行评议可以在公诉阶段，也可以在审判阶段。英美法系国家出现专家证言的纠纷时，也需要来自同行专家的评价。这些专家在各自的学术领域具有较高的声誉和威望。“防止专家证人的无知或者不负责的主要武器不是法律程序或者可能的法律惩罚，而是专家与其所属专业领域的联系”，“大部分专家证人都非常在乎同行的看法”。[19]同行评议会促进他们变得更加谨慎和诚实。2010年浙江省成立了法医临床司法鉴定咨询委员会，聘请了29位司法鉴定领域的专家为委员，探索建立专家对司法鉴定争议评价机制。对于重新鉴定意见与原鉴定意见差异两个等级以上的举行听证会后作出判断。2012年5月，衢州市设立司法鉴定专家委员会，为解决群众对司法鉴定意见投诉、重复司法鉴定、多头司法鉴定，法官在诉讼审理中对不同司法鉴定意见的正确性甄别难度大等问题提供专业支持。[20]司法鉴定专家(专业)委员会需进一步规范并强化文证审查功能，在司法实践中发挥其重要作用。 (二)审中评议——同行质证 法官心证的关键在于如何保证法官对鉴定意见证据特性的认识。[21]鉴定意见是否作为证据予以采信，是由法官来认定的。法官因为缺乏解决专门性问题的知识不得不启动鉴定程序借助于司法鉴定人的专业知识，最后又由法官来评判自己借助的司法鉴定人对专门性问题的解决意见，不符合逻辑。实践中，出现多个鉴定意见时，法官如果不借助专家，很难判断哪个更接近事实。庭审时，如果鉴定意见偏向一方当事人，另一方当事人因专业知识的缺乏很难有效质证，而同样专业知识匮乏的法官也很难辨别。这就需要“专家”进入审判阶段，帮助法官实现对案件中专门问题从“疑问”到“确信”的跨越。专家参与审判活动有两种路径：其一是一方当事人聘请的专家辅助人，主要任务是帮助当事人完成对鉴定意见的质证，有助于当事人质证权的实现，但却天然带有偏向性，为当事人说话或者只说对当事人有利的内容，很难保持中立的立场；其二是法官聘请的“咨询专家”，主要任务是帮助法官澄清认识、为法官对鉴定意见的评判提供建议，“咨询专家”与当事人没有利害关系，故能保持客观、中立。 1.专家辅助人的功能 专家辅助人是在诉讼中，一方当事人聘请的具有解决案件中专门问题的知识和经验的人。“只有与鉴定人专业水平相同或更强的专家出庭来质证，才能增强判决对当事人的说服力。”[22]专家辅助人出庭质证就是协助当事人就鉴定意见对鉴定人进行询问或质询，并对涉及的鉴定意见加以质证。《民事诉讼法》第79条规定：“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”专家辅助人在协助质证的同时，还可以就案件涉及的专业术语、鉴定使用的技术及其标准等进行解释、阐明，帮助法官更深入地理解鉴定意见的相关问题并认定事实。因此，我国法律实践中的同行质证是借助专家辅助人来完成的，并在我国庭审实践中发挥着重要作用，例如，辽宁兴城法院办理的一起“新生儿窒息死亡”的医疗诉讼案件中，法院通过专家证人的陈述说明认定医院在医疗中存在过错，而没有采信辽宁医学会出具的不构成医疗事故的鉴定意见。[22]但也应注意：专家辅助人是一方聘请的，其明显的主观倾向性极有可能导致反复辩论而降低诉讼效率。 2.遴选适格的专家辅助人 在同行质证过程中如能请到适格的专家，其对专业问题的解释说明、对鉴定意见的质疑既能帮助律师和当事人突破由于缺乏专业知识形成的不可逾越的壁垒，使得质证触及问题的核心；又能得到法官的信任，使其说话的分量足以影响法官对于“专业问题”的理解和判断。有学者指出：“职权鉴定机构的鉴定人不可能被邀请成为质询的专家，社会鉴定机构的鉴定人无疑是最佳人选。”[23]原因在于职权鉴定机构的鉴定人难以与控诉职能剥离，难以做到中立。各省司法鉴定行业协会下设的各专业委员会成员，从身份上符合质证专家的条件，是较为理想的选择对象。 3.确定专家辅助人意见的效力 专家辅助人的意见不是鉴定意见，不是法定证据。专家辅助人意见效力在于使法官质疑鉴定意见的关联性、科学性，或推翻鉴定意见。专家辅助人在庭前或庭上发表的意见只是为法官是否采信鉴定意见提供建议，不能增添新的证据，只能起到加强、削弱或否定鉴定意见证明力的作用。 4.消除专家辅助人偏向性的路径 专家辅助人由于是一方当事人选择的，其明显的偏向性会影响法官在相关问题认识上的中立性。要消除专家的偏向性问题，同时又要防止法官陷入“科学战争”的迷雾中。笔者认为在专家辅助人选任上有两种路径：其一，完善专家辅助人制度。可由当事人向法院提出申请，再由当事人协商选定或者摇号产生与之前不同的鉴定机构中符合相应资质的鉴定人作为专家辅助人参与庭审。[24]如此产生的专家辅助人并非当事人一方有意挑选，从产生的过程看更中立，其能够基于专业的立场对已有的鉴定意见给出中立的评判。其二，采用美国专家证人的同行评议制度。科学家很在意在公开场合或正式文件中同行对自己的评价，这事关自己的名誉和专业前途。法官通过同行评议制度有效制约司法鉴定人的行为，防止其出具不负责任的意见。 5.借鉴“技术顾问”制度之观点的评议 有学者指出，我国应借鉴意大利的“技术顾问”制度。意大利《刑事诉讼法》第225条和第230条规定：“在决定进行鉴定后，公诉人和当事人有权任命自己的技术顾问”，“技术顾问可以参加聘任鉴定人的活动并向法官提出要求、评论和保留性意见”。这些立法例一方面是加强控辩双方对鉴定的参与，另一方面也加强对鉴定意见的质证、判断和评议，协助法官客观、准确地运用鉴定意见。[25]技术顾问的意见不能作为证据，只作为法官对鉴定意见采信和法官形成心证的参考。笔者认为，在刑事案件中，司法鉴定意见关涉犯罪嫌疑人、被告人生命、自由等权利的被剥夺问题，无论是从保护弱者还是从探求真实的立场出发，我国都应该借鉴“技术顾问”制度。但从实际情况来看，鉴定资源和诉讼能力方面都不具备条件，该制度还需暂缓。 此外，当事人、律师、检察官、法官由于工作的需要会向专家咨询司法鉴定意见及相关问题。专家在解答问题时，会对原鉴定意见书及鉴定使用方法、鉴定意见形成过程进行专业分析和评议，这也属于同行评议。如我国台湾地区2000年5月2日发布了“专家参与审判咨询试行要点”，旨在“为辅助法官突破专业判断之障碍，由个业专家在法庭上担任审判咨询之角色，可弥补法官法律以外专业知识之不足，进而发现真实，并加速案件之进行，以兼顾实体利益及程序利益，提高人民对裁判及司法之信服度、信赖度”。[26]专家咨询在我国没有作为一种制度确立下来，但专家咨询的中立性、高效性是符合我国诉讼模式的。 四、同行竞技——重新鉴定 “重新”是弃旧图新之意，即废弃原有的行为活动而重新开始的行为活动。重新鉴定是指委托人对初次鉴定的鉴定意见经审查后认为鉴定意见不可靠而委托原鉴定机构或其他鉴定机构就同一鉴定事项再次鉴定。[27]重新鉴定与复核鉴定相比，重新鉴定是抛开原鉴定意见而由另一个鉴定主体独立进行的一次新鉴定；复核鉴定是对原鉴定意见的审查、核实，是对原来鉴定的“鉴定”。重新鉴定的启动说明原鉴定本身存在程序性缺陷或实体性困惑，是将原鉴定意见弃之不用而再次进行的鉴定，是纠正缺陷或验证结论的鉴定。复核鉴定是鉴定机构内部或鉴定行业内部为降低鉴定意见的错误率，由级别、能力不低于原鉴定人的鉴定人对已经形成的鉴定意见的鉴定，从程序和方法上进行的专门检查、核对。 重新鉴定是由原鉴定人之外的鉴定人重新进行的一次鉴定。重新鉴定是一个独立的过程，但却是原鉴定人的同行(重新鉴定人)对于原鉴定的程序或实体问题的纠错或复验。本质上属于同行监督。重新鉴定无休止地进行，是我国司法实践中一个痼疾。专家和学者有主张限定重新鉴定次数的，有主张严格重新鉴定启动条件的，有主张提高对重新鉴定人的要求等。笔者认为对于痼疾用一种方法是难以奏效的，应多管齐下。具体讲： (一)严格重新鉴定启动条件 启动重新鉴定多是由于鉴定主体不适格、鉴定方法与标准不当、鉴定程序违法、鉴定文书不规范、鉴定意见有根本性争议等五方面原因。重新鉴定必须由诉讼当事人或司法机关提出申请，由司法机关(主要是人民法院)按程序或依职权决定并委托鉴定。严格重新鉴定条件应包括两个方面：第一，对于严重违反鉴定程序的重新鉴定申请，办案机关应当支持；第二，对于鉴定程序合法而鉴定意见的客观真实性存在重大争议的重新鉴定申请应当严格鉴定启动条件。即鉴定意见经过技术咨询或专家审查，发现确有重大缺陷或者错误，另一方当事人无合理依据反驳的重新鉴定申请应当允许鉴定。[28]《司法鉴定程序通则》(下称“通则”)第29条第4款规定：委托人或者其他诉讼当事人对原鉴定意见有异议，并能提出合法依据和合理理由的。“合理理由”是一种对原鉴定意见存在的缺陷在程度上的把握。在法庭上，对于一般缺陷，如果可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证获得解决的，就不应准许重新鉴定。但如果法院认为有关当事人所提供的证据能够证明原鉴定意见存在重大缺陷时，应准许其所提出的重新鉴定申请。[29]司法机关(主要是人民法院)在重新鉴定启动条件的理解上需从严。 (二)抬高鉴定主体的资质条件 《通则》第29条附则规定：“接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质条件，一般应当高于原委托的司法鉴定机构。”笔者认为对于重新鉴定的机构资质高于原鉴定机构的规定是合理的。此外，重新鉴定所使用的方法、技术和设备在精度等级上不得低于首次鉴定，鉴定人员的数量和资历不得低于首次。[23]资质的含义是复合体，包含公信力、技术能力及规范管理等多个要素。目前我国除了评选出10个国家级鉴定机构外，对其他鉴定机构的资质等级没有明确划分开，使得这条规定没法融入操作流程，执行起来有分歧，实施起来有困难。笔者认为等待实践条件成熟后应及时去掉条款中的“一般”二字。实践中，严格按照这一规定适用，这将会有效地降低重新鉴定的错误率。 (三)限制重新鉴定次数，必要时组织专家共同鉴定 国外立法有限制鉴定次数的规定，如法国、意大利、俄罗斯等国诉讼法律规定重新鉴定以两次为限。[28]我国有的省、市地方法规规定经过两次重新鉴定，鉴定意见仍有争议的可交司法鉴定专家委员会进行复核鉴定。《通则》第33规定：“对于涉及重大案件或者遇有特别复杂、疑难、特殊的技术问题的鉴定事项，根据司法机关的委托或者经其同意，司法鉴定主管部门或者司法鉴定行业组织可以组织多个司法鉴定机构进行鉴定……”为了避免共同鉴定中的权威影响和从众心理，应对共同鉴定的组织者、鉴定的人数、鉴定的程序要求和鉴定文书的格式等进行细化研究。共同鉴定意见没有预定效力，鉴定意见是否被采信，由法官审查判定。 ①对于职能鉴定部门的内部层级复核制度学者们虽然有种种非议，但在纠错方面的功能确实是不能磨灭的。