代位执行若干问题探析，本文主要内容关键词为：探析论文,若干问题论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
代位执行，是我国民事诉讼法律新设立的一种执行制度。它旨在通过扩大被执行主体的范围，即在原被执行人不能清偿时，将被执行人的债务人增加为被执行主体，增加申请执行人（债权人）受偿的机会，使其债权利益得到最大程度的保障和满足。因而代位执行深受当事人的欢迎，在司法实践中的适用日益广泛。本文拟就代位执行适用中的若干问题作些粗浅探讨。
一、代位执行适用的依据和条件
所谓代位执行，是指在民事执行过程中，当被执行人无力清偿其债务时而代位执行对被执行人负有债务的第三人的财产的特殊执行制度。它是我国民事诉讼法中继续执行制度的体现。民事诉讼法第233条规定：“人民法院采取本法第221条、第222条、第223条规定的执行措施后，被执行人仍不能偿还债务的，应当继续履行义务。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。”被执行人的其他财产，应当包括被执行人对第三人享有的到期债权。申请执行人发现被执行人有到期债权，即可向人民法院提出请求，执行被执行人到期债权的财产。
代位执行的直接法律依据是最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第300条：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行”。该条规定了代位执行适用的条件。这些条件是：
（一）执行程序已发生。这是代位执行适用的前提。在债权人未以申请执行人的身份向人民法院提出执行申请，引起执行程序前，不能就第三人提出代位执行申请。（二）被执行人不能清偿债务。如果被执行人有可供执行之财产，则不能适用代位执行，亦无此必要。（三）被执行人对第三人享有到期债权。对于未约定履行期限的不定期债权，也应按到期债权对待。（四）申请执行人提出代位执行申请。（五）人民法院应书面通知该第三人向申请执行人履行债务。（六）第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行。具备上述条件，人民法院即可对第三人的财产进行强制执行。
二、代位执行适用中遇到的问题及看法
关于债权人不对债务人提出执行申请，而直接就第三人提出代位执行申请的问题。根据《意见》第300条的规定，显然是不允许的。对此，人民法院应告知债权人先就债务人向法院提出执行申请，否则，驳回债权人的代位执行申请。
如何认识被执行人“不能清偿”的标准？笔者认为，应从实体和程序两个方面把握。在实体上，“不能清偿”是指被执行人不能偿付债务或者虽有偿付能力但因某种原因没有偿付债务的情形。包括全部不能偿付和部分不能偿付，还应包括被执行人故意逃避债务或去向不明的情形。至于程序上的要求，就是在执行中被执行人暂时不能清偿，使执行程序无法继续进行时，应制作中止执行的裁定。只有被执行人不能清偿债务，且已中止执行时，才能对第三人进行代位执行。这样，既能防止被执行人消极履行债务，又能防止滥用代位执行，到处为被执行人“讨债”，损害第三人的利益。
申请代位执行是否受民诉法第219条规定的期限限制？对此，《意见》第300条未规定。笔者认为，申请代位执行不应受民诉法第219条规定限制。因为代位执行是继续执行制度的体现，申请执行人的代位执行申请权实则源于其随时请求执行权。根据民诉法第233条的规定，债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行，请求的期限不受民诉法219条申请执行期限的限制，故对被执行人的到期债权，申请执行人可随时发现随时申请执行。而且，在司法实践中申请人往往难于发现被执行人在外是否确有债权可供执行，如果对申请代位执行加以期限限制，显然不利于维护申请执行人（债权人）的合法权益和生效裁判的执行。
关于代位执行的管辖问题。依据《意见》推定，应与一般执行程序相一致，即由被执行人普通审判籍法院管辖，这有利于代位执行与一般执行程序的衔接，保障生效法律文书的执行，更好地维护债权人的合法权益。在实践中，也有申请执行人向第三人的审判籍法院申请代位执行的，对此，应告知申请执行人向原执行法院申请。
申请执行人对被执行人未到期的债权提出代位执行申请，如何处理？根据《意见》第300条，对未到期的债权是不能提出代位执行申请的。但司法实践中在这一段时间内往往出现被执行人为了逃避债务随意处分债权或与第三人恶意串通处分债权坑害申请人权益的现象。鉴于此，笔者认为可以采取变通方法。一是根据具体情况，在查清事实的基础上，耐心做第三人工作，在自愿合法的前提下达成提前给付协议，代被执行人履行债务。二是人民法院可依申请执行人的申请向第三人发出支付通知，指定的支付期限应与债权到期期限相一致，并在支付通知中增加有关禁止向被执行人履行债务和禁止被执行人收取、处分债权的内容。如果第三人到期不履行，人民法院可以强制执行。
对被执行人已过诉讼时效的债权提出代位执行申请，如何处理？有人认为，债权超过诉讼时效时，债权人丧失的是胜诉权，请求权并不丧失，债权人可代位申请执行第三人的债务。人民法院向第三人发出支付通知后，如果第三人对时效问题提出异议，人民法院应认定异议成立；如果第三人在法定期限内未提出异议，则可强制执行。笔者则认为，应裁定驳回当事人的申请，而不问第三人是否提出异议，因为按照民法通则的规定，超过诉讼时效的债权除当事人自愿履行的外，不受国家法律保护。
被执行人的到期债权经诉讼或仲裁的，可否进行代位执行？《意见》第300条将代位执行的对象仅仅规定为被执行人的“到期债权”，并没有其他特殊限制。至于对被执行人经诉讼或仲裁的到期债权能否代位执行，笔者认为应区别情况而定。对于到期债权正在进行诉讼或仲裁的，应暂停代位执行，对已经法院裁判或仲裁裁决发生法律效力的被执行人的债权，可予以代位执行。这样可以减少环节，提高执行效率。需强调的是，两地法院应注意协调、配合。
申请执行人提起代位执行申请是否需提供担保？在实践中，有的法院为防止申请执行人滥用代位执行损害第三人合法权益，在第三人提出异议后，责令申请执行人提供担保，不提供的即驳回申请。笔者认为，这种做法是可行的。因为代位执行是不经诉讼（或仲裁）而直接执行第三人的财产，第三人相对缺乏抗辩和自我保护的机会，为维护第三人权益，责令申请执行人提供担保，可使申请执行人慎重行使代位执行申请权。但应注意的是，申请执行人在提出申请前往往已陷入濒临破产的境地，无力拿出财产担保。因此，是否要求申请执行人提供担保，人民法院应根据实际情况酌定，不能一味要求担保，否则，不利于保护债权人的债权利益。
人民法院可否依职权提起代位执行？在实践中，被执行人的债权有的是执行人员在工作中发现的，有人认为，对此没有必要一定要通过申请执行人的申请才能执行，人民法院可依职权予以执行。因为《意见》中对申请执行人的申请是“可依”，不是“必依”。笔者不赞成这种观点，主张代位执行只能由申请执行人提起，人民法院不能依职权主动提起。如果由法院依职权提起代位执行，这会剥夺申请执行人的处分权，有悖于民诉法的处分原则，而且还有可能出现申请执行人不愿接受第三人给付的情况。鉴于司法实践中申请执行人往往难以知晓被执行人的债权关系，人民法院在调查过程中发现被执行人有其他债权时，应告知申请执行人，由其决定是否提起代位执行申请。此外，值得注意的是，被执行人亦不能提起代位执行申请，因为被执行人不是代位执行法律关系的主体，代位执行申请权是否行使取决于申请执行人，而不应取决于被执行人。对于被执行人无力清偿债务而主动向人民法院提出执行其债务人财产的，人民法院可告知申请执行人提起代位执行申请。
关于支付通知的内容及支付期限。对此，《意见》第300条无明确规定，实践中的做法也很不统一。笔者认为，人民法院的书面通知应载明以下内容：（1）申请执行人、被执行人和第三人的基本情况；（2）申请执行人代位请求事项及理由，包括申请执行人和被执行人之间的债权债务的履行情况及申请执行人所陈述的被执行人与第三人之间的债权债务关系；（3）第三人向申请执行人履行债务的期限；（4）第三人对债务的异议权及异议期限；（5）第三人在异议期限内不提出异议又不履行债务的法律后果；（6）禁止第三人向被执行人清偿到期债务及禁止被执行人接受第三人清偿的规定。对第三人提出异议的期限，一般来讲，为既保证第三人充分行使抗辩权，又快速高效办案，可以参照督促程序中对支付令提出异议和自动履行共一期限的规定，指定为收到通知之日起15日内；对特殊情况，也可由人民法院根据需要酌定。
关于第三人履行的方式。对此，法律无明文规定。笔者认为，第三人收到支付通知后没有异议，既可直接向申请执行人支付，也可向法院支付转交。第三人履行后，即可视为被执行人对申请执行人清偿了债务，同时，被执行人与第三人之间的债权债务关系也归于了结。
关于第三人在指定期限内不按支付通知履行却向被执行人清偿的问题。为解决此问题，除了在支付通知中作出规定，禁止第三人向被执行人清偿及禁止被执行人接受第三人清偿外，在司法实践中，对人民法院发出支付通知至人民法院对第三人强制执行期间，第三人对被执行人的清偿行为，应一律认定无效。
关于审查第三人异议的方式。在实践中，对于支付通知多数第三人会提出异议，或不承认被执行人的债权，或对债权的数额、期限等持有异议。对第三人的异议进行形式审查还是实质审查？笔者主张采取形式审查的方式。所谓形式审查，是指人民法院对异议无须审查其事实根据，只要第三人有异议表示即视为异议成立。形式审查包括：（1）异议是否在指定期限内提出，逾期提出的无效；（2）异议是否围绕债务本身提出，异议应是对债权债务关系是否存在、是否合法等问题提出，而在其他方面，如履行能力、履行方式、履行时间等提出，应视为异议不成立，裁定驳回。对第三人异议不应采取实质性审查。如果进行实质性审查，要求第三人必须就其异议提出事实根据或实体方面的理由，就会限制第三人的异议权和抗辩权，而且，实际上就把异议审查变成了诉讼程序。
关于代位执行的执行根据。根据《意见》第300条规定，支付通知似乎可成为代位执行的执行根据，实践中也有此做法。笔者认为不妥。从民诉法的规定看，通知不属作为执行根据的法律文书之列。民诉法对于执行程序中制作的有法律效力的文书一般都使用裁定书，因此，在实施代位执行时，可制作裁定书送达第三人作为执行根据。裁定书应载明下列内容：已发生法律效力的法律文书，被执行人没有向申请执行人偿付的债务及数额，被执行人对该第三人享有的到期债权及数额，第三人在指定期限内应履行的数额，第三人在指定期限内没有提出异议或提出异议经审查被驳回，援引《意见》第300条作为法律依据。人民法院以代位执行裁定为执行根据，采取执行措施和强制措施。
关于代位执行措施和强制措施适用问题。由于《意见》未明确规定代位执行适用民诉法规定的执行措施和强制措施，一些执行人员在工作中不敢大胆采取执行措施和强制措施，致使代位执行工作软弱无力，无所作为，使申请执行人失去对代位执行的信心，从而影响了代位执行的广泛运用。笔者认为，执行难，代位执行更难，为保障代位执行工作效果，应大胆适用民诉法中规定的执行措施和强制措施，尤其是强制措施，该拘留的拘留，该罚款的罚款，这样才能增加震慑力，维护法律的尊严。
关于代位执行程序的举证责任。根据“谁主张，谁举证”的原则，申请执行人提出代位执行申请，应承担被执行人与第三人债权债务关系真实存在，且债权已到期的举证责任。同时，鉴于执行难、代位执行更难的客观存在，笔者建议法律应明确规定被执行人及第三人应承担自己可供执行财产的举证责任。在执行工作中，人民法院在向被执行人发出执行通知书时，应责令其在履行期限前据实向法院填报可供执行的财产，其中包括被执行人对第三人享有的债权在内的财产。第三人在代位执行程序中变为代位被执行人，也应如实向法院申报自己可供执行的财产。被执行人和第三人拒不申报或申报弄虚作假的，人民法院可按妨害民事诉讼行为论处。
代位执行中，第三人也无直接给付能力，但对其他人享有到期债权，能否对第三人的债务人进行代位执行？对此，有人主张可以。理由是，《意见》中的“第三人”是泛指而不是特指，对申请执行人与被执行人以外的关系人，都可称为“第三人”。只要符合代位执行的适用条件，不管实际上是“第四人”、“第五人”…都可进行代位执行。笔者认为，在目前法律没有明确规定的情况下，不宜对第三人的债务人进行代位执行。如果在实践中不加限制地去类推第三人，如此执行，不仅使环节增多，关系复杂化，而且法律文书制作困难，反而增加执行难度。不过，若能在查清事实的前提下对第三人的债务人说服教育，促其自动履行，也是可取的，但不能强制执行。