关于中国犯罪论体系的若干辩驳，本文主要内容关键词为：中国论文,体系论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
近年来，刑法理论界对于中国传统犯罪构成理论是否还有必要坚持的争论日益激烈，一些人（包括笔者）对于传统的四要件理论进行了猛烈的抨击，并主张以德日通行的构成要件该当性——违法性——有责性的三阶层体系加以取代（重构论）；另一些人（在数量上似乎更多）则认为德日的三阶层体系也存在着缺陷，而中国现行的四要件理论则有继续存在的合理性（维持论）。笔者已经就一些学者针对德日三阶层体系所提出的质疑进行了商榷①，与此同时，针对传统理论的维护者为这一体系所作的若干辩解逐一加以辨析和反驳，会使得传统理论的缺陷更加彰显，由此，传统理论的命运也将更为明晰。基于此种目的，特撰本文，求教于高铭暄教授等学界贤达。
一、“‘推倒重来论’人为地强行切断了新中国刑法理论的历史连续”② 的主张，可能并不准确
论者认为，我国四要件犯罪构成理论的形成，是一种历史性的选择，具有历史必然性。新中国成立后，学习占有核心地位的四要件犯罪构成理论，是中国刑法学界当时唯一的选择，具有历史必然性。在笔者看来，认为新中国成立之后选择苏联的四要件犯罪构成理论具有历史必然性这一观点是没有问题的，也是实事求是的；同时，说四要件犯罪构成理论对新中国刑法学理论具有深刻影响、其地位的确立是经过了新一代刑法学家集体研讨决定的，这也都符合历史事实，需要受到尊重，这些都没有问题。但是，历史的“必然性”并不必然等于历史的“合理性”。四要件犯罪论体系的历史合理性还需要专门的论证。事实上，主张对四要件理论“推倒重来”的重构论者并不否定四要件理论的历史必然性，也并不否认这一理论的历史合理性。在我们看来，这一理论的历史合理性在于，在新中国建立之初到第一部刑法典出台的30年间（1949－1979年），刑事判案无刑法典可依而只能依据一些零散的单行刑事规范以及更多的执政党的政策判案，刑法理论所要解决的主要问题是新生政权的巩固和年轻的社会主义国家的稳定，“打击犯罪”是第一要务，“稳定”压倒一切，而四要件的犯罪构成理论体系在“入罪”方面非常地“好用”，只要符合了四要件的规定就可以认定为犯罪，这恰恰迎合了巩固政权、打击犯罪的需要。这正是这一理论体系的历史合理性所在。对此，主张“推倒重来”的重构论者从未抹杀而是给予高度评价，这是历史唯物主义的态度。
问题在于，在承认四要件的犯罪论体系的历史合理性的前提之下主张“推倒重来”，是不是就违反了历史唯物主义？是不是就等于“人为地强行切断了新中国刑法理论的历史连续”？历史唯物主义不但不会认为“存在的就是合理的”，也不会反对发展和变革，而是注重在尊重历史的前提之下“向前看”，这才是发展和辩证的态度，是在历史问题上的辩证法。四要件体系固然具有历史合理性，但这并不等于其至今仍有存在的现实合理性。而主张以德日为标准“推倒重来”，某种意义上虽说也是“切断了新中国刑法学的历史连续”，但是，这种刑法知识的“去苏俄化”，只要是具有真理的成分在内，就是应该正视的，甚至是应该认可的。可以说，“推倒重来”虽切断了新中国刑法理论的历史连续，但在更广阔的视野上，却使得中国刑法学回归到民国期间的德日体系（当然不是单纯的回归，而是一种扬弃，一种理性的回归），只要有更高的价值诉求存在，就可以说，这种更广泛、更深沉的历史连续，非但没有切断，恰恰是一种新的传承。
二、“‘推倒重来论’有意无意地漠视了四要件
犯罪构成理论所具有的现实合理性”③ 的主张，可能并不充分
实际上，在重构论者也承认四要件理论的历史必然性甚至历史合理性的意义上，完全可以说，在“历史”的问题上，维持论者与重构论者之间没有更大的区别。相比之下，在四要件理论是否具有现实合理性的问题上，可以说才是维持论与重构论真正交火的主战场。
论者认为，四要件犯罪构成理论的强大生命力，根植于其具有的明显的现实合理性。论者在试图批驳“我国台湾地区与大陆原均属中华法系，但台湾地区现今通行的刑法学体系却是以三阶层递进式犯罪论体系为基本模型的，我们为什么就不行”这一观点时认为，这涉及一系列的复杂的历史、政治、社会因素。这里的所谓的政治因素，论者未明言，只怕和社会政治制度有关。“既然三阶层体系是德日等资本主义国家的，社会主义中国当然不能采用”。认为四要件体系是社会主义的、三阶层体系是资本主义的，明面上虽然不存在这样的主张，骨子里只怕会有。但是，空洞的政治论调在21世纪的中国注定是吓不住人的，“科学无国界”，不但市场经济没有“姓资姓社”之分，刑法理论同样不应该区分“姓资姓社”，刑法理论之中探讨成立犯罪之要件的组合方式的犯罪论体系也无“资”、“社”之分，应该在纯粹知识、技术、价值等学术层面讨论问题，这应该是讨论得以深入的前提。否则，如果“社会主义的中国不能采纳资本主义国家的东西”（特别是人文社科领域），那么，问题也就全无讨论之必要。论者还特别指出了台湾能搞三阶层体系而大陆不能搞的现实层面的原因，这就是，“台湾地区存在一个广泛的、有着留学德日背景的刑法学知识阶层，这对传播、介绍、研究三阶层犯罪论体系起到了至关重要的作用，成为德日刑法学理论在台湾地区生存、成长的重要土壤。而内地无论司法人员，还是理论研究人员，主要是依托国内教育、学习中国刑法学理论成长起来的，不具备学习、研究德日刑法学理论的语言基础、知识结构。在这种现实面前，强行要求大陆刑法学者放弃已耕耘多年的中国刑法学理论，转而移植日本的犯罪论体系，怎么能不说是一厢情愿？另外，台湾地区毕竟人少地窄，知识传播很快。而中国大陆人多地广，各地刑法学研究水平高低不一，司法人员素质良莠不齐，在这样的情况下，将一种广为传播、久为人知的理论予以‘全面清除’，而‘重建’一种所谓新的知识体系，谈何容易！”
论者的以上论断，应该说是具有相当代表性的，某些观点甚至也有一定的启迪意义。但是，首先，说中国大陆的刑法学研究者“不具备学习德日刑法学理论的语言基础和知识结构”，这种判断放在20年前甚至10年前可能还能成立，在改革开放已经顺利进行30年、一批40岁以下的刑法学人开始引人注目的当今，这样的说法恐怕是低估了中国刑法学研究者的活力、能力、潜力和实力。“低估”容易让被低估者“嘀咕”，而这正是中国刑法学始终难以走出瓶颈甚至难以走出“低谷”的一个重要的诱因！一批50岁左右、分布在各所名校（院）的刑法学研究者在对中国刑法学的整体知识走向发挥着的日益强大的影响，而且，一批35岁左右的刑法学人留学德日，有的留学一年两年，有的甚至取得了学位，这些人回国之后任职于高校，将自己所学的德日刑法学的知识传授给自己的学生，而这些学生走向司法实务部门之后再运用所学的理论来解决实际问题，这不但没有什么障碍，也正在逐步成为现实。况且，更重要的是，如果说在十几年前学界懂德语、日语的学者很少、对于德日的刑法著作的翻译介绍也很有限确属实情的话，那么，至今随着掌握德语、日语的学者越来越多、对于德日代表性的刑法著作的翻译也越来越多并且越来越及时的情况之下，无论作为一名刑法学的研究者还是学习者，借助翻译的著作对于德日刑法学的（大致）了解都是不困难的。从而，无论是语言基础还是知识结构，以德日的阶层式理论代替中国传统的四要件理论，都并不存在多么了不起的障碍和困难。再有，现今来说，也不存在论者所说的“强行”要求大陆刑法学者放弃已耕耘多年的中国刑法学理论的问题，这是在刑法理论（和自然界的生物一样）的竞争和选择之间的优胜劣汰，不存在“强行”与否的问题。就研究者而言，其对于德日体系的研究与关注，（不论是对该体系赞成还是反对）都不可能是强行，而只能是自发的，因为每个人都有选择自己研究对象的权利，没有人有权力去“强行”要求别人研究什么、不研究什么。说“强求”可能主要是就学习者而言，在诸如全国统一司法考试之类的场合以三阶层取代四要件体系作为范本，这某种意义上确实带有不容否认的“强行”的成分。但是既然学习者对于刑法知识的接受总是带有某种被动性的因素，既然灌输式教育在中国还具有其存在的巨大空间，那么这种“强行”就与正当与否无关，而仅涉及话语权的争夺。至于说到“台湾人少地窄，知识传播很快。而中国大陆各地刑法学研究水平高低不一，司法人员素质良莠不齐”等等，也应该看到，随着互联网络的发达、沟通工具的便利、特别是伴随着全国统一司法考试的推进，三阶层体系的传播本身，包括对于三阶层体系的理解与接受，都不是多么困难的事情。④ 概括来说，落后绝对不是继续落后的借口，发展应该有继续前进的空间。究竟是该采用四要件体系还是该采用三阶层体系，只取决于何种体系更具有现实的合理性这一点，至于其他的政治、历史、社会、语言等等方面，都不应该成为关键性的问题。或者也可以说，这些问题充其量不过是四要件体系存在的现实必然性的理由所在，而这种现实必然性与现实合理性之间，根本无法画上等号。
在维持论者看来，“我国四要件犯罪构成理论的现实合理性还表现在这一理论符合诉讼规律，非常方便实用。”“我国现有的四要件犯罪构成理论，是符合现行公检法三机关分工协作、互相配合、互相制约的这一刑事诉讼运作机制的。各个机关是有共同的目标的，是明确各自的证明责任和证明程度的，进而，四要件犯罪构成理论也是为司法机关所认可的。近年来，我国刑法学界对犯罪论体系、刑法学体系的争论十分激烈，而实务界却反应冷淡，一个重要原因恐怕就在于实务工作者并未感觉到四要件犯罪构成理论在实际操作中有什么不便。”在我们看来，四要件犯罪构成理论在实践层面缺乏可操作性的缺陷以及在功能层面上偏重打击犯罪、忽视人权保障的缺陷是客观存在的，而之所以实务部门对于犯罪论体系的理论争论“反应冷淡”（这固然或属实情），主要在于至今的绝大多数实务界人士的刑法知识结构还停留在四要件体系的层面之上，“已然顺手”的他们存在着相当顽固的惰性，并且这种四要件体系能够迎合他们打击犯罪的冲动（重效率轻质量、重保护轻保障），故而“反应冷淡”就是当然的了。司法实务部门对待重构犯罪论主张的这种态度，不但表明了实务部门某种意义上未能和理论之间形成良好的互动关系（未能接受前沿刑法理论的引导，同时也未能为刑法理论研究提供充足的可供挖掘的素材），同时也说明，主张“推倒重来”的重构论还面临着艰巨和繁重的对于司法实务部门进行“再教育”的课题。不过，从另一方面来看，并不能就此认为，“让刑事司法人员放弃本已熟练掌握和运用的四要件犯罪构成理论，转而采用所谓‘重构’的或者‘引进’的德日之犯罪构成理论，必将会使司法实务界无所适从，并严重干扰国家刑事司法工作的正常开展。”⑤ 事实上，四要件体系与三阶层体系之间的差别不应该被过于夸大，从一种体系到另一种体系的转换也并没有想像的困难。而且，任何新生事物（相对于中国的刑事司法实务而言）的被接受都会有一个过程，在这个过程之中总会受到一些抵制。但是，相对于四要件体系给刑事司法实践所带来的困惑（主要是疑难案件的解决）以及对于被告人潜在权利（主要是为自己辩护的空间）的侵夺而言，由于这种抵制所付出的代价也是必须要接受的。应该看到，一旦新一批的系统学习过外国刑法（特别是德日刑法）的学子们逐步在司法实务界站稳脚跟并且逐渐获得发言权，一旦重构论的主张真正能够获得广泛的认同，司法实务部门对三阶层体系的兴趣必定会升温乃至最终接受——在这个意义上说，“反应冷淡”是暂时的，不足为怪。
三、“‘推倒重来论’对四要件犯罪构成理论的指责带有很大的曲解成分”⑥ 的主张，可能并不属实
首先，论者认为，无法得出四要件犯罪构成理论是平面的、平铺直叙的、没有层次感的结论。但是，这样的论证难以成立。
这种主张认为从犯罪概念与犯罪构成之间的关系上看，四要件理论建立在犯罪概念基础之上，犯罪概念是犯罪构成的基础，犯罪构成是犯罪概念的具体化。“犯罪构成与犯罪概念之间有这样一些关系，能说四要件的犯罪构成是平面的吗？”这样的诘问给人一头雾水之感：犯罪概念与犯罪构成之间存在基础与具体化的关系，就能认为犯罪构成不是平面的吗？判断一种犯罪构成是平面的还是立体的、层次的，只能从犯罪构成内部诸种要素之间的逻辑关系上寻找根据，与犯罪构成与犯罪概念之间处在何种关系，根本就是两个不同的问题。所以，维持论主张四要件体系也具有层次性的第一个论据，实际上是无法立足的。
这种主张实际上也认识到了这个问题，接着认为，从四要件犯罪构成内部结构上看，我国的犯罪构成是主客观相统一的有机整体，主观见之于客观，客观验证主观，这也不能说是平面的。可是，正是因为是“有机统一”的，主观要素与客观要素“你中有我，我中有你”，浑然一体，才无从区分出是客观先行于主观还是主观先行于客观，这才说明这一体系不是立体的。这种主张认为我国的犯罪构成是“由整体到方面再到个别，又由个别到方面再回到整体，这样有先有后、有分有合、有步骤地由抽象到具体，又由具体到抽象的认定过程，难道不是区分了层次，不是立体？”这样的主张让人对我国犯罪认定的顺序摸不着头脑：这种犯罪认定的过程究竟是怎样的？好像是一笔糊涂账。该主张继而从四个要件的排列顺序的角度，也认为不能说我国的犯罪构成不区分层次、不是立体。“尽管学界对于四个要件如何排列还存在不同的看法，但不管何种观点都承认的一个事实是，犯罪构成四个方面要件的排列并不是随意的，而是遵循了一定的规律。”而且，传统的“四要件犯罪构成理论由客体、客观方面，到主体、主观方面的排布，并不是杂乱无章，平铺直叙的，这种排列符合人们的认识规律，是一个有机的整体。”这里，首先需要明确的一点是，并非只要是不同的要素之间有了先后顺序就可以称为是“立体的”、“阶层的”体系，从这个角度来看这个要素可能在前，从另外的角度来看可能就是另外的要素在前（比如，从犯罪发生学的角度来看，可能是“犯罪主体”的要件在前，而从犯罪认定学的角度来看，就是“犯罪客体”或者是在不承认犯罪客体独立地位的前提下“犯罪客观方面”在前），所谓“横看成岭侧成峰”，不同要件之间的先后顺序可以根据观察角度的不同而任意置换，这说明这种体系内部的逻辑结构仍然是混乱和不稳定的（而且，就连同样主张四要件理论的维持论者内部也还就四要件的排列问题争论不休，这本身就说明四要件之间的逻辑关系是混乱不清从而“公说公有理”的），仅此，就很难说这样的四要件体系是立体的、层次的，或者至多只能说，这种四要件的体系是一种不稳定的、可置换的层次结构，而这同样是不足取的。四要件的犯罪构成体系被称为“四要件”体系，而未见有人称之为“四阶层”体系，这也足以说明，将四要件体系说成是阶层式体系，是难以取得共识的。在我们看来，判断一种犯罪成立的理论体系是立体的、阶层的还是平面的，除了要看犯罪成立的诸要件之间有无先后顺序，更重要的，是要看这种先后顺序是否是稳定的、不可置换的，只有这种要素之间的先后顺序明确、稳定且不可置换，才能说明这种体系是立体的、阶层的。而判断各种要素之间的先后顺序是否稳定和可置换，主要应该看这种先后顺序的排列背后是否有稳定的理论和政策支撑。之所以说德日的三阶层的犯罪论体系或者是客观违法一主观有责的二阶层体系是“阶层式”的，主要就在于这种体系的背后存在着理论与政策支撑，这主要是指违法与有责的二元区分。在这种区分之中，不但使“不同意义上的犯罪概念”（违法意义上的犯罪VS需要承担刑事责任意义上的犯罪）得以立足，而且，正当防卫的成否、共同犯罪的成否等政策效果也都得以实现，法规范的评价功能与决定功能都得以彰显，这样的先后顺序才是稳定的、不可置换的，才能称得上是立体的、阶层式的。
其次，论者主张，正当防卫等正当行为既不符合犯罪概念，也不具有犯罪构成，因此也就不存在什么犯罪构成的终局性犯罪认定标准被否定的问题。但是，这样的观点值得商榷。
这种主张认为，因为正当行为不是犯罪行为，也就谈不上具有犯罪构成。所以刑法教科书把它放在犯罪构成之后来讲，并无不妥。没有必要将正当行为纳入到犯罪客体之中（正当行为不危害任何法益），或者放在犯罪主观方面（正当行为不具有犯罪的故意或者过失），否则会导致该要件的膨胀。同时，该主张还认为，在四要件之外另加一个消极要件——阻却违法性而构成五要件，属于画蛇添足，因为这个所谓消极要件并不具有普遍性，并不是对所有犯罪都需要的。总体来说，“正当行为是否纳入犯罪构成理论体系无关紧要。我们的刑法学体系与德日的不同，有犯罪概念一章，有犯罪构成一章，还有犯罪构成四要件各设一章共四章，把正当行为硬塞到某一章中论述，既妨碍该章本身的内容，又不能充分展开论述正当行为既非犯罪，又缺乏犯罪构成的独立品格。所以，在犯罪概念、犯罪构成之后，独立设置专章加以论述，是最佳的选择，并无不妥。”
针对以上具有代表性的论断，需要明确，正当防卫等行为应该在犯罪构成之中而不是在其之外加以讨论的理由所在。对此特别需要指出的是如下两点：第一，正当行为何以不成立犯罪？其理由究竟何在？上述论者主张正当行为“既不符合犯罪概念，也不符合犯罪构成”，可是，“不符合犯罪概念”应该是判断正当行为之刑法评价时的结论而非前提，换言之，犯罪概念本身并不具有评价行为是否构成犯罪的资格，这并无太多争议，所以，说正当行为不符合犯罪概念，这一说法本身当然是正确的，问题是这并不能成为论证正当行为不是犯罪的根据。如果以正当行为不符合犯罪概念为由来说明其不属于犯罪，实际上是犯了倒果为因的错误。论证正当行为不构成犯罪，只能从其不符合犯罪构成的角度展开。上述主张虽然也开宗明义地表明了这一立场，但却又主张将正当行为放在犯罪构成之内毫无必要。可是，将正当行为放在犯罪构成之后（而不是之内）讨论所必然面临的问题是，凭什么说正当行为不符合犯罪构成？如果通过具体的犯罪构成要件来展开（论证正当行为不符合犯罪构成中的某种或者某几种要件），也就是将正当行为放在了犯罪构成之中加以讨论了，这实际上就是实质解释论的立场，是上述论者所不以为然的。可是，如果不从具体的犯罪构成要件入手，又要论证正当行为不符合犯罪构成，就只能借助于抽象的社会危害性概念、通过论证正当行为不具有社会危害性从而说明其不符合犯罪构成。⑦ 可是，如果将社会危害性标准分解到具体的犯罪构成要件之中去，就又会出现在犯罪构成之内讨论正当行为的局面，为了避免这种局面，就只能容忍社会危害性成为凌驾于具体犯罪构成要件之上的独立的评价标准了。这样，就犯罪的成立与否，存在着独立于犯罪构成之外的社会危害性的实质评价标准，犯罪构成判断犯罪成立与否的终局标准的资格被社会危害性标准所腰斩，而这种结局，是维持论者本身也不愿意看到的。就上述主张，我在这里想强调的第二点，是关于正当化与免责的二元区分问题。上述主张尽管能在正当行为不具有社会危害性的意义上主张其不构成犯罪，但是，“不具有社会危害性”这样的主张过于含混笼统，其较之在三阶层的犯罪论体系之中的“阻却违法”或者“阻却责任”从而不成立犯罪来说，在评价上显然是过于粗糙的。换言之，比如正当防卫行为和未达刑事责任年龄者的杀人行为，在四要件的体系之中，可能以同样的“不构成犯罪”为由，否定了其中的本质上的差别。而在三阶层的体系中，虽说结论都是“不构成犯罪”，但前者是阻却违法（从而是正当行为），而后者仅是阻却责任（从而是免责行为），三阶层的体系（包括客观违法——主观责任的二阶层体系）使得这种正当化与免责的二元区分变得容易和顺畅，而在四要件体系之中，在未达刑事责任年龄者的杀人行为是否具有社会危害性的问题上就会左右为难⑧ 这一点姑且不论，就结论而言，仅给出这两种行为都“不构成犯罪”，这样的评价相对于三阶层体系中的正当化与免责而言，其区分功能和论理上说服力的强弱，孰优孰劣恐怕不需多言了。
最后，论者提出，认为“四要件犯罪构成仅仅是定罪的规格和标准，只有入罪机制，没有出罪机制，只有保护社会机能，没有保障人权机能，完全是无视事实，混淆视听”。这样的论断也值得讨论。
论者指出，犯罪构成是四要件的相关要素的有机统一。缺乏任何一个方面的要件，犯罪构成的整体就不存在。对每一个必要要素进行审查和评价时，均有肯定和否定两种可能性；只有四个方面的要件都一一肯定了，才能入罪，只要其中一个方面的要件被否定了，即不能入罪，只有出罪。如果说主张三阶层犯罪成立理论的人认为三阶层理论给了行为人三次出罪机会，那么四要件犯罪构成理论就给了行为人至少四次出罪机会，如果再加上综合性要件如“情节严重”、“情节恶劣”、“数额较大”等进行评价，则至少有五次。如果从要件要素来看，岂止四次五次，次数还要多得多！
以上论者所论证的四要件犯罪构成理论的出罪问题，特别是其与三阶层体系的出罪机制的比较，在我看来，是将问题简单化了。如果按照论者的算法，那么三阶层体系的每一个阶层都可以进行细分，比如构成要件该当性阶段，就可以具体拆分为“因不具有行为而出罪”、“因欠缺结果而出罪”、“因不具备因果关系而出罪”、“因欠缺其他的构成要件要素而出罪”等多种（多次），在有责性阶段则可以拆分为“因为欠缺责任形式（故意、过失）而出罪”、“因为欠缺责任能力而出罪”等等，三阶层犯罪论体系的出罪可能性岂止三次！事实上，问题的关键在于，四要件的犯罪论体系不是全无出罪的“功能”，不是没有出罪的“管道”，而是没有体系化的出罪“机制”，这样，在遇到明文规定的犯罪成立要件之外的事项是否能够成为阻却犯罪成立的事由时，只能是借助诸如社会危害性这样的超规范的实质标准，而这孕育着巨大的随意性和风险。与之相对，在三阶层体系那里，因为有违法性与责任的区分，超法规的违法阻却事由和超法规的责任阻却事由的判断，就有了明确的犯罪成立要件之内的违法与责任的标准，就使得这样的超法规的出罪判断得以安定、有序进行，这是问题的核心所在。⑨
注释：
① 参见付立庆：“关于德日犯罪论体系的若干辩驳”，载《云南大学学报（法学版）》2008年第3期。
② 高铭暄：“对主张以三阶层犯罪论体系取代我国通行犯罪构成理论者的回应”，载赵秉志主编：《刑法论丛》第19卷，法律出版社2009年版，第3－5页。
③ 高铭暄：“对主张以三阶层犯罪论体系取代我国通行犯罪构成理论者的回应”，载赵秉志主编：《刑法论丛》第19卷，法律出版社2009年版，第5－7页。
④ 针对2009年全国司法考试刑法大纲的修改，2009年6月9日，北京师范大学刑事法律科学研究院专门召开了犯罪构成理论体系专题座谈会，与会者达成的“共识”是：“国家司法考试大纲的制定影响广泛，职责重大，应当采用学术界通行的观点；某些学者利用参与拟订国家司法不严肃的。”参见http://www.criminallawbnu.cn/criminal/info/showpage.asp?showhead=&pkid=23440。应该说，上述“共识”中已经有些情绪化的叙述方式，颇值得玩味。至少，与会者的“共识”不等于刑法学界的“共识”，因为事先需要达成何种“共识”与选择什么人“与会”是密切相关的，选择另外一些同样有影响力的学者，可能达成的是完全相反的“共识”，所以，靠与会人数的众多和参加人员的名头以及达成的所谓“共识”是吓唬不住人的，说理才是关键。而就上述“共识”的内容来说，如果已经证明了所谓的学术界通行的观点（现在是否还能称得上“通说”已经不无质疑的余地）是问题多多的，如果已经证明了在德日虽有争议、但三阶层的体系仍属主流，特别是证明了这种体系较之“通行观点”的相对合理性，那么司法考试又何必抱残守缺呢？也许2009年就修改司考大纲确实是心急了一点，等到更多的人接受了三阶层理论时再“上马”可能更为稳妥，但是，先采用大纲虽修改、考试暂不考的过渡方式，最终使其得到广泛的宣扬和认可，也未尝不是一步妙棋。与司考大纲的修改相对，也有研究者主张，“中国法律实务教育应树立主流犯罪构成理论的权威”，“传统犯罪构成理论具有较强的科学性且简单、易操作，它理应成为我国主流的犯罪构成理论，为此，我们应采取措施让其成为中国法律实务刑法学教育的主流理论。”参见欧锦雄：“新中国犯罪构成理论的发展和展望”，载赵秉志主编：《刑法论丛》第19卷，法律出版社2009年版，第80页。
⑤ 赵秉志、王志祥：“中国犯罪构成理论的发展历程与未来走向”，载赵秉志主编：《刑法论丛》第19卷，法律出版社2009年版，第62页。
⑥ 高铭暄：“对主张以三阶层犯罪论体系取代我国通行犯罪构成理论者的回应”，载赵秉志主编：《刑法论丛》第19卷，法律出版社2009年版，第7－10页。
⑦ 事实上，论者也认为对于刑法明文规定的正当防卫、紧急避险之外的诸如执行命令、执行职务、执行业务、经权利人同意以及自救行为等，只要有相关的法律、法规可资依据，就都是正当合法行为。“如果法律、法规没有规定，但依据公序良俗、道德规范可以给予肯定评价或不应给予谴责的，根据我国刑法中的社会危害性理论和社会主义法治理念，也不会把它作为犯罪来处理。”论者的这段论述除了明确肯定了社会危害性可以成为出罪的实质标准之外，还明确了“公序良俗、道德规范”甚至“社会主义法治理念”在出罪实质判断中的作用，这会使得出罪的标准缺乏规范依据，变得空洞化、流动化，是应该特别警惕的。
⑧ 认为其没有社会危害性，恐怕不符合一般人的社会观念（杀人的行为怎么能说没有社会危害？），而只能对于社会危害性概念本身作出这样那样的限定，而如果一方面认为其具有社会危害性一方面又认为其不构成犯罪，则又与四要件理论所坚持的“社会危害性是犯罪的本质特征”的宗旨相背离。
⑨ 除此之外，为我国传统理论辩护的观点，还包括“各国的体系要素相当，没有实质上的区别”、“刑法学界将如此多的精力放在犯罪论体系的研究上，意义不大”，或者“中国的体系旨在指引法官找法，在便利性上更优”等观点。在本文看来，前一种观点过于浅显，后一种观点似是而非，遂不逐一反驳。对于此两种观点予以反驳的文章，请参见周长军：“犯罪论体系的程序向度：研究误区与理论反思”，载《清华法学》2008年第3期。