在裁判与教谕之间：当代中国的司法建议制度，本文主要内容关键词为：裁判论文,当代中国论文,司法论文,制度论文,建议论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF0
文献标识码：A
文章编号：1006-6128(2013)03-0039-11
一、导论
在传统的司法克制理念下，司法机关的审判活动应持守谦抑和被动的原则，不应主动干预和介入社会生活。但在当代中国，司法机关在审判具体案件时，如果发现有关政府、企业在工作方法、管理体制等方面存在重大问题，可以书面方式向其提出意见和建议，帮助其加强管理、改进工作。这种体现了能动司法理念的现象被称为“司法建议”。广义上的司法建议包括法院、检察院甚至公证机构发出的相关建议，①最具代表性的当属法院的司法建议。在民事和行政诉讼制度的最初设计中，司法建议主要是法院为执行其有效判决而采取的一种特殊的督促措施，但在实际操作中，司法建议早已超出了法律设定的范围，成为司法领域非常普遍的现象。美国学者吉尔兹说：“法学和民族志，一如航行术、园艺、政治和诗歌，都是具有地方性意义的技艺，因为它们的运作凭靠的乃是地方性知识。”[1](P73)中国大陆的司法建议就是一种具有地方性和时代性的法律现象，②它源于传统法律文化，以当代中国政法合一的法律体制为基础，服务于国家的政治任务与社会目标。如同信访制度一样，司法建议是研究当代中国法律实施与发展的恰当的个案标本。本文将从法政治学和法社会学的角度分析司法建议制度存在的原因，展现其政治、法律及社会功能，并在此基础上进一步讨论制度的有限合理性及其未来走向。与此同时，作为本研究的附带目的，希望通过对司法建议的个案分析，以现代法治的理念和原则为背景展现当代中国大陆司法制度及法律文化独特的面相。
二、制度发展及其意识形态背景
帝制时期主流的司法模式是源于汉代的春秋决狱。该模式强调司法审判中天理、人伦、王法的统一，法官不仅是具体纠纷的解决者，而且是社会主流价值的传播者以及大众启蒙的教谕者。“在中国法制漫长的发展过程中，形成了执法、明理、原情的内在统一关系，这是中华法系的特点之一，也是中国法文化中长期积淀的传统。”[2]日本法学家滋贺秀三指出，在清代，包括刑事与民事在内的审判制度本质上并不属于司法而是属于行政，即“作为行政活动之一环的司法”，而其中的民事审判，即“听讼”或“州县自理”案件的处理，实质上不是审，而是调解的一种，即教谕式的调解。[3]在这种审判中，法官首先依据的是人情，其次是天理，最后才是国法，三者并存，融合在一起。因此，“国家的法律或许可以比喻为是情理的大海上时而可见的漂浮的冰山”。[4]1949年之后，被新中国奉为楷模的马锡五审判模式继承了古代司法这种情理法合一、裁判与教育交融的传统品质，司法建议就是其中一例。可以说，司法建议制度秉承古代司法传统，以当代官方主流意识形为基础，构成中国大陆司法体制中极具特色的一部分。
(一)新中国建政之初：苏联司法的影子
在对苏联司法制度的研究中，德国比较法学家茨威格特发现：“法律的教育职能也在‘法院批评’这一有趣制度中体现出来。如果在庭审过程中，发现本身并非案件当事人的某个企业、集体农庄或国家组织违反了法律或犯有错误，法院可以发出一项‘特别指令’对违法者或错误行为者加以批评；接受指令的人员必须在一个月之内向法院转告他们采取了怎样的措施去补救其过错。”[5](P460)审判的教育职能在最高法院也得到了体现，“苏联最高司法机构就是苏联最高法院，这一机构在法律上起到广泛作用。它可以作为第一审法院审理特殊重大案件，复审各共和国法院做出的决定和判决，行使其监督权，向苏联最高苏维埃提出有关修改或废除某些法规的建议，并有权对执法过程中出现的问题提出指导性意见”。[6]1949年之后，新中国的政治和法律制度设计旨在向苏联学习。在诉讼制度设计方面，苏联的“法院批评”就是中国大陆“司法建议”的制度原型。
作为司法建议形式之一的检察建议，最早是在20世纪50年代参照苏联的经验提出和实行的。1954年颁布的《人民检察院组织法》就有相关规定。③1982年，当时的最高人民检察院检察长在第五届全国人大第五次全体会议上做工作报告时正式提到了“检察建议”问题。④而在法院系统，据北京的退休法官回忆，建议制度在20世纪60年代就已是比较成熟的制度。[7]在官方文件中，1984年《最高人民法院关于贯彻执行〈经济合同法〉若干问题的意见》中较早地使用了“司法建议”的概念。⑤此后，司法建议在实践中逐步发展日渐繁荣，成为中国司法领域的普遍现象。⑥
(二)改革时期：社会治安综合治理
毛泽东时代之后，走出政治动荡的中国开始实施改革开放，经济建设取代阶级斗争，成为国家工作的中心。为了发展经济就必须保持社会稳定，“社会治安综合治理”成为新时期司法工作的中心任务。1991年，全国人民代表大会常务委员会发布的《关于加强社会治安综合治理的决定》指出：“必须动员和组织全社会的力量，运用政治的、法律的、行政的、经济的、文化的、教育的等多种手段进行综合治理，从根本上预防和减少违法犯罪，维护社会秩序，保障社会稳定。”⑦社会治安综合治理的提出，为司法建议制度的存续和繁荣提供了新的依据。司法建议成为司法机关参与社会综合治理服务国家大局的重要形式。“积极提出司法建议，协助有关单位总结经验教训，堵塞漏洞，健全制度，完善防范机制，是人民法院扩大审判社会效果，推动社会治安综合治理……的一项重要举措。”[8]这一时期，最高人民法院和最高人民检察院分别发出通知，要求各级司法机关重视司法建议用好司法建议，积极参与社会治安综合治理。一些地方立法也开始将司法建议纳入综合治理的系统之中。⑧
(三)和谐社会时期：迈向司法能动主义
进入21世纪以来，经济发展带来了社会领域的巨大变化，而政治和法律的局限导致了诸多不公正问题的出现，社会矛盾开始激化。在构建和谐社会的前提下，国家提出了一套政法工作的指导思想——“社会主义法治理念”，其中明确要求法律工作必须做到“执法为民”和“服务大局”。在此背景下，司法建议再次被提到新的高度，被赋予了新的政法职能。最高人民法院在2007年发布的《关于进一步加强司法建议工作为构建社会主义和谐社会提供司法服务的通知》，对司法建议高度评价并寄予厚望，认为司法建议“有利于促进机关单位加强管理、堵塞漏洞、防范再犯、改进工作；有利于延伸司法审判职能，实现审判的法律效果与社会效果的统一；有利于维护社会稳定，促进和谐发展”。⑨
与“社会主义法治理念”相呼应，司法领域开始呼唤和倡导能动主义。司法能动主义作为一种司法理念或司法态度，其含义非常丰富，存在多种类型或解释：审判权及判决所作用的范围及其社会功能的能动主义，国家通过司法权对社会进行干预、实施社会政策和政治功能的工具性能动主义，案件管辖方面的能动主义，庭审风格中的司法能动主义，司法机关以审判外的方式参与社会治理，对社会机制进行管理和促进，承担社会责任的能动主义。[9]在中国大陆，贯彻司法能动主义要求司法机关不仅执行国家政策、法律处理和解决社会纠纷，还要积极采取各种措施，比如通过发布司法建议参与社会治理承担社会责任。“人民法院在司法活动中应当适度主动，要善于从司法活动中发现经济社会发展中的问题，为党委、政府决策提供有价值的参考，为司法决策提供可靠的依据；要根据经济社会发展的要求，通过法律解释、漏洞补充和法律拟制等方式，创造性地适用法律；要建立健全预警机制，把经济社会发展变化可能反应在司法领域的各种情况和问题，预料在前，应对在前。”因此，“司法建议工作，是人民法院坚持司法能动，依法服务大局的重要形式和有效举措”[10]。
(四)小结
在谈及社会主义法律与西方法律的本质区别时，茨威格特认为其中最明显和最重要的区别是社会主义法律的“政治和社会功能性”，“法律完全是由它的政治功能决定的，因为法律不仅是由当时的社会与经济关系所确定，而且还对社会结构具有反作用，以便将社会向既定的发展道路上推进”。[5](P428)这一点可在1949年之后中国大陆发展起来的“政法传统”中得到印证。学者指出，新中国成立以来中国共产党治理下形成了一种新的法律传统，即“政法传统”。这种观念强调法律的制定及其实施必须服从和服务于党和国家社会治理的根本目的，可被称为“法律的治理化”，其特征包括：司法审判作为直接的政治体现形式；司法审判作为改造社会的工具；司法机关的一体化。⑩简单地说，在中国的政治、经济和日常生活中，党的政治权、政府的行政权和法院的司法权呈现出互不分离互相配合的关系，共同服务于同一总的政治目的。具体到司法领域，其表现就是法律和政治高度融合，司法是实现政治目的的手段或工具之一，司法不具有西方意义上相对于政治的独立与自治。在这样的法律理念和司法体制下，司法建议制度便应运而生，成为镶嵌在大政法体制中特殊的小部件。
三、通过司法建议的裁判与治理
在当前中国的政治体制之下，司法并非独立的、自治的体系，或者说，“它就是一种嵌入型司法。法院的人、财、物控制在党和政府的手里，它从来都没有形成自己独立运作的逻辑。它是深深嵌在整个党政的运作机制之中的。从来都没有一个独立于整体性的党政运作机制之外的司法”。[11]但这并不意味着司法就完全甘为附庸，对行政和社会无所作为，相反，它会发展出一套自己的方法和机制，司法建议制度就是其中一例。司法建议的发送对象主要有两类：一是社会组织，二是政府机构。(11)通过这样狭窄但并非无效的通道，司法建议在有限的空间内发挥了监督、批评、建议、劝导、教育等诸多作用，扮演着“社会啄木鸟”的积极角色。
(一)司法建议的裁判功能
1.补充裁判：扩大审判效果
在中国现行的诉讼制度下，司法受到了诸多的限制，在很多案件中，裁判的意义极其有限。因此，为了补充裁判的不足，法院可在判决后向有关当事人发出司法建议，延伸和扩大裁判的效果。比如，在行政诉讼中，“人民法院认定被告超越职权，判决撤销其作出的具体行政行为后，认为原告的行为依法应当受到行政处罚或者处理的，应及时向被告及其有权机关提出司法建议，建议其将案件移送有管辖权的行政机关处理”。(12)在此过程中，法院的审判保护了行政相对人的权益，而法院的建议则有助于追究行政机关的法律责任，预防类似情形再次发生。再比如，在民事审判中，针对某公园接二连三发生了多起游园儿童伤害案件，法院发出了司法建议，要求公园对游乐设施进行安全检查，加强对入园儿童的安全教育与保护。(13)显然，法院在第一起侵权案件发生后作出的裁判并没有引起当事人的足够重视，从而导致类似案件一再发生。面对这种情形，法院不满足于仅仅担当“裁判员”的职责，同时也扮演了事后诸葛亮的“预防员”角色，主动提出司法建议，督促当事人改进工作。在此过程中，法院所主张的“司法为民、服务社会”和“延伸审判职能、扩大审判效果”的意图得以实现。在通过诉讼解决社会纠纷的过程中，克制主义的司法模式存在诸多局限和不足，比如程序复杂、成本高昂，比如对损害行为只能事后惩罚而无法事前预防等等。相比而言，在司法能动理念指导下，司法建议提供了一条弥补司法局限的途径：针对个案发出的一般性司法建议能够督促当事人改进工作方法，预防或减少纠纷和损害发生。在此过程中，司法由被动变主动，在事后救济的同时增加了事前预警。
2.替代裁判：迂回的救济
研究者指出，在当代中国，基层司法需要面对两方面问题：其一，辨析法律意义上的对错；其二，使一定意义上的妥协成为可能。[12]面对法律上的限制或者事实上的阻力，法院也许在某些案件中无法做出实质性的裁判，要么不予立案要么裁定原告败诉。但是，如果司法不甘于沉默和无为，它还可以通过司法建议的方式对争讼的问题表达自己的看法，以一种迂回的方式为当事人提供救济。在此意义上，司法建议成为司法裁判的替身，成为司法妥协的具体表达。在民事审判中，调解是替代裁判的最普遍方式。而在行政案件中，司法建议则发挥了特殊的作用，它成为地方法院解决行政争议的重要方式：法院可以发出司法建议，督促政府主动改变其行政决定，从而换取原告撤诉，得到纠纷的实质性解决。(14)在总结地方法院经验的基础上，最高人民法院于2007年发布的《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》指出，为了妥善化解行政争议，“人民法院经审理认为被诉具体行政行为违法或者不当，可以在宣告判决或者裁定前，建议被告改变其所作的具体行政行为”。(15)最高法院的司法解释把长期以来司法中以建议替代裁判的做法公开化和法定化，它表明，面对难于直接裁判的行政争议，法院可以借助司法建议的形式，促进政府主动改变其决定，以一种大欢喜的结局了断恩怨和纠纷。在当代中国的行政诉讼中，不能裁判时则改建议，法院之所以作出这样的选择，悲观地说是由行政强势和司法弱势的现实决定的，而乐观地说又何尝不是司法在艰难环境中的一种生存智慧，何尝不是司法对行政权的一种温和的不满和谦卑的反抗。正如江苏省无锡中院关于司法建议的规定所指出的，“行政机关收到司法建议后没有及时改正错误，如果在以后因同样问题出现行政案件，法院将直接通过判决的形式予以纠正”。[13]面对强大的行政权力，法院如此规定一半是善意的提醒一半是隐晦的威胁。中国的政治文化讲面子讲和谐。在不适合判决时强行判决会被认为是官场的异类，会直接损害权力结构内在的一团和气。在这样的政治生态环境中，面对强势当事人时法院必须讲究“司法智慧”。(16)毕竟，相对于裁判而言，建议是温和的，同样可以承载观点实现意图，但其姿态则更容易让人接受。
3.执行裁判：柔软的压制
法院裁判得不到有效执行是当前中国司法领域的重大危机之一。尤其是在涉及比较强大的利益集团或地方政府时，法院的生效裁判常因对方的抵制而成为一纸空文。为了促进生效裁判的执行，维护司法的权威，司法机关发明了许多办法，其中之一就是向被执行人的上级或主管机构发出司法建议。在民事诉讼中，败诉的一方基于种种原因不执行法院的有效判决。对此，法院可启动强制执行程序，凭借自己的力量执行判决。有时候，法院也得仰赖别人的帮助。比如，法院可向败诉方的上级或主管单位发出司法建议，要求它对自家的孩子进行教导或训诫，以执行法院生效的判决。在行政诉讼中，当法院针对政府作出的裁判因政府的对抗而无法执行时，一般情况下法院是不可能像在民事案件中那样直接启动强制执行程序的。因为这会把矛盾激化，破坏官场的和谐，从而导致“政治错误”。于是，发出司法建议求助于当事人的上级政府或其监管部门就成为一种行之有效的办法。(17)这时候，法院从威严的裁判者转身成为哀怨的告状者，通过这样看似“低三下四”的方法请求上级行政机关施以援手为法院主持公道。
(二)司法建议的治理功能
在研究当代中国的诉前调解时，学者指出：“通过诉前调解和司法社会化，法院成为促进多元化纠纷解决机制的主力，体现了司法理念的转变，表明了法院正在承担起一种积极的社会责任。”[9]同样，在司法建议领域，法院也表现了积极的姿态，不仅通过审判案件化解社会矛盾，而且通过司法建议服务社会，预防和减少纠纷，启蒙和教育大众。
1.提醒与督促：亡羊补牢与未雨绸缪
在社会纠纷的解决中，法院的地位无可替代。法院拥有社会矛盾的最全面信息，也拥有解决社会纠纷的最丰富经验。因此，在社会治理的系统工程中，法院必须担负起更积极的责任。在案件审理之后，法院应通过司法建议向社会和政府提供预防性意见，一方面亡羊补牢，弥补制度或管理的缺陷；一方面未雨绸缪，预防和减少纠纷再次发生。比如，在一起民事案件中，原告因航空公司的机票未写明具体机场而导致乘客延误登机，在判决被告败诉后，法院向中国民航总局发出司法建议书，指出“对同一城市存在两个或两个以上民用机场，航空公司及航空客运销售代理商填开机票标明出发地点、使用机场专用代号时，应使用我国通用文字附注或以其它适当方式说明，以保证客运合同的正确履行，提升我国民用航空行业良好的服务形象”。(18)在发布司法建议的过程中，法院裁判者的角色被淡化，而其社会管理者的角色则得以凸显。“被司法者时常具有隐蔽、潜在的心理期待：希望司法者表达某些关怀。”[12]从权力分立和司法克制的角度讲，这也许会导致司法权的模糊和法院的“身份焦虑”，但从客观的社会效果看，法院的司法建议确实督促相关政府部门和社会组织发现了自身的问题，有助于改进管理，预防和减少不必要的矛盾和纠纷。总之，法院越过了权力的边界，离弃了司法被动的理念，以一种积极的姿态充当政府的助手，参与社会治理。
2.启蒙与教谕：道德劝说与法律宣传
宋人胡石壁曾说：“法意、人情实同一体，徇人情而违法意，不可也，守法意而拂人情，亦不可也。权衡于二者之间，使上不违于法意，下不拂于人情，则通行而无弊矣。”(19)帝制中国的衙门在实施王法的时候必须执法原情，实施教化。“在社会主义国家中，法律实践的一个重要特色是法律具有一种异乎寻常的教育功能。”[5](P459)1958年《苏联法院组织法纲要》第3条曾明确规定：“法院的全部活动便是教育苏联公民具有爱国主义精神和共产主义理想、严格遵守苏维埃法律、认真保护社会主义财产、服从工作纪律、履行国家和社会所委托的职责、尊重公民的权利、荣誉与价值以及社会主义的社会规范。”(20)在苏联之后，中国法院的审判活动同样肩负了社会教育职能。司法建议不同于司法裁判的是：裁判必须针对原被告两造的讼争作出明确的判断，它涉及具体的权利和义务，而建议则一般超越了具体案件，是对相关问题的指导性评价。因此，在实践中，如果说司法判决是裁判，那么司法建议则是教谕；如果说在裁判时法院扮演的是仲裁者，那么在建议时法院扮演的则是布道者。这就如同清代的审判，“‘听讼’是教谕式的调解，而不是性质上与体育竞技的裁判同出一源的诉讼”。[4]
针对社会组织发出的教育性司法建议，有的是促进相关主体增强法律意识，有的则是宣扬某种道德信念。比如，在北京市某法院审理的一起离婚案件中，法院在判决离婚的同时，对有过错的原告张某(系某厂新提拔的副厂长)所在单位提出了司法建议，建议对张某缺乏婚姻道德的行为“进行批评教育，并给予适当处分”[14]。在审理了某汽车公司一司机流氓犯罪后，法院向该单位党委发出司法建议，要求他们加强对职工的政治思想教育工作。[15]新时期司法审判中出现的“法官寄语”，即法官在判决书之外发给当事人的劝导型信函，属于司法建议的一种新形式。在一起亲属之间因用水引发纠纷的裁判之后，法院在判决书后附上了一份情深意切的法官寄语：“区区用水、同室操戈，一拘一伤、身心俱疲；对簿公堂、已伤亲情；一朝诉讼、三番调解，年已不惑、奈皆坚拒，族中晚辈、如何效仿?和谐社会、你我共创，望止争息讼、握手言和、延续亲情!”[16]法官寄语作为裁判文书说理的有效延展，承载了法官的情感和价值，“不仅能够填补裁判文书规范化的不足，还能充分发挥其亲情感化功能，拉近法律和当事人之间的距离”[17]。针对政府机构发出的教育性司法建议主要是批评政府违法行为，教导政府官员树立法治观念。最高法院的一份通知指出：“人民法院要采取多种方式加强同政府有关部门和复议机构沟通联系，交流行政审判和行政执法的情况和信息，增加相互之间的了解和共识；分析行政执法存在的问题并提出司法建议，协助行政机关总结经验教训，完善行政程序制度；协助行政机关加强对行政执法人员的教育和培训，提高其法治意识和执法水平；邀请行政复议和行政执法人员旁听典型案件的开庭审理，增强依法行政观念和依法应诉能力；对于重视和支持行政审判的经验和做法要予以宣传和推广；对非法干扰行政审判、妨碍行政诉讼的典型进行通报或者曝光，维护诉讼秩序和法律尊严。”(21)因此，当法院通过司法建议对政府的行为提出异议和建议时，法院的身份如同一位循循善诱的老师，教导政府应当如何依法办事。
3.反馈与参与：公共政策审查与参与
在当代中国，法院对于公共决策尤其是政府决策虽无法发挥重大作用，但可以间接参与，其途径之一即为司法建议。在行政审判中，法院司法建议涉及的问题非常繁多，“既可以针对个案中存在的问题提出司法建议，也可以就某一类案件或某一个阶段存在的突出问题提出系统性的司法建议；既可以就案件本身存在的问题提出建议，也可以就案件反映出的行政机关日常管理中存在的普遍性问题提出建议；既可以就行政行为的合法性问题提出建议，也可以就行政行为的合理性问题提出建议”。(22)在此过程中，法院不仅在具体行政行为上督促了政府，而且间接参与了政府的宏观决策。
法院通过司法建议的决策参与主要是事后的，即在政府的相关决定颁布之后，通过审理相关案件，法院发现了政府决策中存在的问题，即可发布司法建议，提醒或者督促政府及时进行评估和修正。尤其是面对一些无法纳入诉讼的抽象行政行为，比如政府发布的一般性规章或规定，法院在审理具体案件之后如发现该规定违法，可以通过司法建议的形式，督促政府自行修改或撤销。在某种意义上，这可以视为在特殊政治环境中成长起来的一种中国式的司法审查机制。不仅仅是事后的评估，法院甚至可以在审理案件中提前发现问题，提出相关决策建议。比如，2008年，汶川大地震后，面对突发的地震灾害，四川省成都市中级人民法院就灾后重建中的问题撰写了8份分析报告和法律建议。2008年，因受金融危机影响，江苏省张家港市一些中小企业倒闭，企业主出逃。为了防止群体性讨薪纠纷集中爆发，张家港市法院向市委、市政府提出了建立联动预警机制、建立应急处置机制、建立联合维权机制、建立欠薪保障基金等四项防范性司法建议。[18]对于法院通过司法建议参与政府决策的问题，最高人民法院明确表达了支持和肯定。《最高人民法院关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见》指出：“要高度重视司法建议工作。对于个案审理中发现的行政执法方面存在的问题，及时向有关行政机关提出改进意见和建议。对于政府决策和行政管理活动中出现的共性问题，书面报送当地党委、人大和政府，为领导决策和改进工作提供参考。”(23)同年发布的《关于在全国法院开展行政审判“白皮书”活动的通知》被称为“大司法建议”。所谓审判白皮书，是指由人民法院制作、向相关单位提出并向社会公布的，对人民法院在审判活动中发现的有关单位在履行职责或经营活动中存在的问题进行研究分析，并提出纠正的对策和建议的一种司法监督报告。早在2004年2月，上海高级人民法院就给市政府主要领导发了一份《行政审判“白皮书”》。白皮书通过对上一年度行政诉讼进行翔实的数据和案例分析，指出行政机关在行政执法中存在的问题，提出针对性较强的司法建议。广东省高级人民法院颁布的《关于强化法院工作执行力建设的若干意见(试行)》亦提出：“加强司法建议工作，积极推进司法‘白皮书’制度，向党委、政府提出完善经济社会管理的司法建议。”(24)
(三)小结
在研究中国的调解制度时，国外学者指出：“有讽刺意义的是，恰恰在西方社会寻找可供替代的纠纷解决方式并为社区司法的价值欢呼的时候，中国正通过将大众司法制度化和将公众参与形式化而遵循西方法律秩序的老路。”[19]在很多法律领域，我们都曾经走过类似的弯路。因此，在司法建议制度的问题上，我们需要一种清醒和警惕，不能因为其运作违背了西方化的司法理念而予以简单的否定。相反，事实证明，司法建议并非一种可有可无的“司法的盲肠”，对社会而言，司法建议超越了具体纠纷，宣传法律知识，引导企业，启发民众，增加了全社会的法律意识；对行政而言，司法建议是行政审判本土化的一种范本，它以一种节约与朴素的方式，达到了纠正行政机关错误以及维护相对人利益的效果。“而最直接的效果莫过于通过积极的法律帮助在潜移默化中提高了自身的地位，既是行政机关的咨询机构，又是维护相对人利益的纽带。”[20]
四、司法建议制度改革方向
从制度发生角度看，中国大陆的司法建议具有地方性和时代性，是中国传统法律文化与当代政治法律体制多方因素综合的产物。但从法律及社会功能上讲，世界其它法律体制下并非没有与之类似的法律制度。比如，在法国，最高行政法院在行政中就扮演着双重角色：既是建议者也是法官。“最高行政法院的实质贡献是，在没有任何立法机关的干预下，仅仅通过判例法循序渐进和审慎的优点，成功地把法治的精神注入法国行政当中，即尊重法律，并且使它逐步充满这种精神。”[21](P56)(P277)而发源于瑞典的议会监察专员虽然不是司法机关，但他在受理公民投诉之后对政府机构发出的建议，则与中国司法建议一样，具有督促政府行为、提高行政水平的作用。结合司法建议在中国大陆半个多世纪的实践，借鉴西方类似制度的做法，有理由相信，经由合理的培育与设计，司法建议可以成为一种具有特殊价值的中国式的司法附属机制。当前，司法建议制度存在的主要问题：首先，法律规定比较含糊，缺乏明确具体的规定；其次，司法建议并未受到应有的重视，不仅法院不重视，而且当事人也不重视。(25)为了促进司法建议的法制化，使之更好地发挥其作用，可以从立法和执行两个层面进行改革和完善。
(一)立法上的建议
目前，司法建议的直接法律依据是《民事诉讼法》和《行政诉讼法》上若干简单的规定。(26)立法上的简陋直接影响了实践中的运行。面对法律上的不足，一些司法机关不得不自己制定内部规定以规范司法建议的制作和发布。(27)因此，在民事诉讼法、行政诉讼法以及法院组织法、检察院组织法等法律修订中，最高立法机关有必要对司法建议问题作出明确的界定和合理的设计。首先，必须明确司法建议发出的主体只能是法院和检察院，必须是在其法定职权范围之内，其他主体不拥有司法建议权。检察院在履行监督职责时，法院行使审判权时，基于其权威的地位和拥有的全面信息，比较容易发现相关当事人的问题，由他们发出司法建议，有助于帮助社会组织和政府机构改进工作、完善制度。其次，要明确司法建议发布的范围。(1)针对有些地方法院在实践中以司法建议代替行政裁判的做法，法律上必须对此有明确的态度，当判则判，当劝才劝，不可模糊两者之间的界限。(2)对司法建议的范围作出清晰界定。哪些问题可以发司法建议，哪些不可以发，这既涉及司法权的范围界定，也有助于维护司法建议的权威。具体到法院的司法建议，针对政府的建议应主要限定在行政行为不合理和行政规章不合法的领域，而针对企业或社团的建议则可以比较宽泛，包括规章制度问题、管理方法问题、经营隐患及风险等。最后，应建立强制回复制度。在要求司法机关规范建议书制作和发布的同时，也要在法律上维护司法建议的权威性。因此，法律应当规定，对司法机关发出的司法建议，被建议主体应该在收到司法建议之日起一定期限内，比如15日或30日内，书面向法院发出回函，明确表达其对司法建议的态度及相应的整改意见。(28)司法建议虽为建议，但毕竟出自权威的司法机关，法律不应允许当事人漠视和无动于衷。当然，考虑到法院和检察院在司法建议上存在的差别，因此最高立法机关宜对共性的方面作出统一的规定，而具体的实施则应由最高法院和最高检察院自己作出内部规定。通过上位法的原则性规定和下位法的具体规定，构建一套关于司法建议的完整的制度体系。
(二)执行上的建议
首先，司法机关发布司法建议应该具有必要性、针对性和可操作性。目前，一些地方法院把制作司法建议纳入法官考核体系，当成法官一项必须完成的任务，从而损害了司法建议的品质和权威。(29)司法建议的制作要有必要性，必须有实际价值。这一点需要法院通过内部机制进行权衡和评估。与此同时，司法建议既然属于建议，就应当对问题提出有针对性的、可行性的具体措施，能够为被建议者接受，能够解决问题。“要善于发现和梳理行政管理和执法中存在的问题，在深入剖析原因的基础上，有理有据地提出有针对性的意见和建议，确保司法建议内容翔实、言之有据、切实可行。要讲究司法建议的措词，正确把握尺度，增强司法建议的可接受性。”(30)其次，比较重要的司法建议，譬如涉及公共利益的建议，在发布之后，应该对媒体开放，向社会公开。在北欧，议会监察专员向政府机构发出的建议是没有约束力的，但在实践中却常常得到政府部门的高度重视，原因之一就是媒体的参与。监察专员的一切工作报告和个案处理结果都可以在媒体上公布，向社会开放，听任查阅。在此过程中，媒体的报道和公众的关注对相关政府机构形成巨大的压力，迫使其不得不认真面对问题，积极寻求整改。北欧的经验对中国的司法机关具有启发和借鉴价值。当地方政府或社会组织对法院的重要建议视而不见或无动于衷时，法院可以寻求媒体的帮助，启动公众舆论，把问题展现给民众。在必要的时候，法院还可以发布年度司法建议报告或司法建议“白皮书”，把全年发布的司法建议及其反馈情况汇总整理，提交人大和政府，并向社会公布。
五、结论
法律从来不是在真空中存在的，它同时也是政治和文化的一部分，它的发展变化由当下的社会决定。“政法传统”与“转型正义”是理解当代中国大陆法律现象的两大重要前提。在政法传统之下，法律必须为政治服务，司法必须积极参与社会治理，因而缺乏自主性和独立性；在转型时期，司法正义不仅仅是程序正义，更是结果正义，司法不仅强调法律效果，还要强调社会效果。(31)在这样的社会背景之下，“基于特定长期国情，中国基层司法者因为特殊的社会、政治、文化、财政等压力……故总是不得不，从有效彻底解决实际问题的角度开展司法行动。而有效彻底解决实际问题，要求中国基层司法者，必须注意科学、逻辑之外的另类司法方法的运用。”[12]司法建议就是在此背景下产生的一种另类的司法方法和司法技术。
一斑可以窥豹，“司法建议制度虽小，却显示了当下中国司法制度的关键信息，即以职权主义，能动司法、‘为大局服务’、强调司法的社会效果和司法外职能为特征的‘建议型司法’。‘建议型司法’就实质而言属于行政依附性司法”[22]。在当代中国，就现实情况而言，行政的地位远在司法之上，政府的权力常常凌驾于法律之上，基于“强行政—弱司法”的尴尬地位，法院在无法直接改变政府行为的时候，可以藉由司法建议对政府行为进行引导。事实上，这也是司法审查和监督行政的一种中国式的途径或技巧，虽然这种方式更为委婉和低效，但却并非没有意义。
法院针对行政机构发出的司法建议，和行政裁决一样，也会慢慢把法治的精神注入到傲慢的行政体系中，并以此推进国家的法治进程。(32)与此同时，在中国社会民主、法治意识还比较淡漠，市民社会尚未成熟的大环境下，法院在审理具体案件之后向企业、社团等社会组织发出司法建议，帮助其改善管理纠正错误，这是法院积极承担社会责任、获取民众信任和支持、提升司法地位和权威的重要方式。随着社会、经济的变化，司法的主体意识开始增长。司法不再满足于仅仅担当政治工具的职责，它期望对社会进步发挥更大的作用，更多扮演法治推动者的角色。总之，有效监督行政，积极引导民众，提高司法权威和公信，拓展司法介入社会的广度与深度，这种源自司法内部的日渐强烈的冲动，必将会对中国法制现代化进程产生微妙的影响。
注释：
①司法部2002年颁布的《公证程序规则》(司法部令第72号)第四十八条规定：“公证处对审查中发现的违法行为，应责令当事人或有关人员予以改正，并有权向有关主管部门发出司法建议书。”
②虽然澳门特别行政区立法会于1999年制定的《司法组织纲要法》中也有“司法建议”的词语，但其含义、性质、内容与大陆法律中的司法建议不是一回事。《司法组织纲要法》第五十七条：“四、检察长办公室负责向检察长提供技术和行政性质的辅助，在内设立专责检察院事务处理的下属部门，其职责主要为：……(五)应检察长的要求向外界提出司法建议，发出检察院的法律意见。”
③据《中华人民共和国人民检察院组织法》(1954年)第八条：“最高人民检察院发现国务院所属各部门和地方各级国家机关的决议、命令和措施违法的时候，有权提出抗议。地方各级人民检察院发现本级国家机关的决议、命令和措施违法的时候，有权要求纠正；如果要求不被接受，应当报告上一级人民检察院向它的上一级机关提出抗议。地方各级人民检察院发现国务院所属各部门和上级地方国家机关的决议、命令和措施违法的时候，应当报告上级人民检察院处理。人民检察院对于违法的决议、命令和措施，无权直接撤销、改变或者停止执行。对于人民检察院的要求或者抗议，有关国家机关必须负责处理和答复。”第九条：“人民检察院发现国家机关工作人员有违法行为，应当通知他所在的机关给以纠正；如果这种违法行为已经构成犯罪，人民检察院应当追究刑事责任。”
④黄火青：《最高人民检察院工作报告》(1982年12月6日第五届全国人民代表大会第五次会议)。
⑤据《最高人民法院关于贯彻执行〈经济合同法〉若干问题的意见》([1984]法办字第128号)第四条规定：“在审理经济合同案件中发现的犯罪和其他违法行为，要分别不同情况，采取不同方式认真处理。……(三)对于不属于法院管辖的违法乱纪问题，可转有关部门处理，但应同时提出司法建议，必要时还要将司法建议书抄送其上级主管机关和有关部门。”
⑥据2005年前后的资料显示，当时全国检察机关每年向有关单位发出的检察建议达17000多份。参见杨书文：《检察建议基本问题研究》，《人民检察》2005年第9期(上)。
⑦《全国人民代表大会常务委员会关于加强社会治安综合治理的决定》(1991年3月2日)。
⑧比如，1992年颁布的《北京市社会治安综合治理条例》第十七条规定：“检察、审判机关对在办理案件中发现的社会治安隐患，应当及时向有关单位提出检察建议、司法建议。有关单位对前述建议应当认真研究，改进工作，并且回告发出建议的机关。”
⑨《关于进一步加强司法建议工作为构建社会主义和谐社会提供司法服务的通知》(法发[2007]10号)明确指出：“司法建议作为化解矛盾纠纷、提高社会管理水平的司法服务手段，是人民法院审判职能的延伸，对于促进社会安定与和谐，增强全社会法律意识，建设法治社会，发挥了重要作用。”
⑩参见强世功：《法制与治理》，中国政法大学出版社2003年版，第123-130页。
(11)比如，北京市三级法院在2006年共发送司法建议496份。其中，被建议单位为国家机关的共187份，约占38％，事业单位的51份，约占10％，公司企业的233份，约占47％，其它的24份(村委会23份，个人1份)，约占5％。戴燕军：《司法建议何时走出尴尬境地》，《中国审判新闻月刊》2007年第10期。同一年度，北京市朝阳区法院向行政机关发出的司法建议占到全部建议的35.8％，而在北京市第一中级法院，向行政机关发出的司法建议则占到全部建议的99％。黄秀丽：《七成司法建议“石沉了大海”》，《北京日报》2007年1月22日，第7版面。
(12)《北京市高级人民法院关于行政诉讼中若干问题的意见》(试行)(1994年2月18日北京市高级人民法院审判委员会讨论通过)。
(13)北京市丰台区人民法院《司法建议书》(2010丰法建字第22号)。
(14)比如，湖北省在2002年—2006年的五年里，除了省高级人民法院之外，其它各级法院共审理行政案件18569件，其中原告撤诉的有7707件，撤诉率高达41.5％。在这些撤诉案件中，许多都是经审理法官建议劝导被告改变其行政行为后原告撤诉的。湖北省保康县人民法院自1996年就开始尝试运用司法建议的方式处理行政案件，到2006年共受理审结各类行政案件820件，其中被告改变具体行政行为后原告撤诉的有404件，占全部案件的49.2％。方世荣、周伟：《论促成被告改变具体行政行为的司法建议》，《湖北社会科学》2010年第4期。在全国范围内，近年来一审行政案件的撤诉率也一直维持在30％以上的高位，(具体情况如下表)，原告撤诉的原因之一就是被告改变了具体行政行为，而这与法院发出的司法建议有密切关联。
(15)最高人民法院《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》(法释[2008]2号)。
(16)上海市高级人民法院副院长沈志先的话很有代表性。他说：“司法建议是促进良性互动，不是为难别人，绝非制造难堪。为此，我们要主动加强与被建议单位的沟通交流，也要克服不想、不愿发建议的思想障碍。司法建议不仅要提得好，也要送得巧，让人听得进，让事能办成。”《上海：司法建议书成“社会啄木鸟”》，《新华每日电讯》2010年01月08日，第4版面。
(17)比如，北京市通州区人民政府《关于本区国家行政机关进一步接受监督的意见》就明确指出：“当事行政机关应当自动履行人民法院生效裁判确定的义务。如果对方当事人因行政机关拒绝履行而申请法院强制执行，经核实确为行政机关超期未履行的，法院将以司法建议方式分别向被告单位的上一级行政机关以及区政府法制办、区监察局通报；如果在进入执行程序后仍拒绝履行的，法院将依法对单位及单位主要负责人或直接责任人员予以罚款处罚并以司法建议方式通报。对人民法院判决被告重新作出具体行政行为，而被告行政机关以同一事实和理由重新作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为的，因依法也属拒绝履行法院生效裁判情形，法院亦将提出司法建议。”《北京市通州区人民政府关于本区国家行政机关进一步接受监督的意见》(通政发[2006]18号)。
(18)上海市徐汇区人民法院：《杨艳辉诉南方航空公司、民惠公司客运合同纠纷案》，《中国法院文书裁判库》，文件编号：117507818。
(19)《名公书判清明集》。
(20)转引自[德]茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，法律出版社2003年版，第459页。
(21)《最高人民法院关于加强和改进行政审判工作的意见》(法发[2007]19号)。
(22)《浙江省高级人民法院关于进一步加强行政审判司法建议工作的通知》(浙高法[2009]275号)。
(23)《最高人民法院关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见》(法发[2009]38号)。
(24)广东省高级人民法院：《关于强化法院工作执行力建设的若干意见(试行)》(粤高法发[2010]21号)。
(25)比如，2006年，北京市四家法院共发出司法建议172份，反馈率不足三成。黄秀丽：《七成司法建议“石沉了大海”》，《北京日报》2007年1月22日，第7版面。
(26)据《民事诉讼法》第103条规定：“有义务协助调查、执行的单位有下列行为之一的，人民法院除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款：(一)有关单位拒绝或者妨碍人民法院调查取证的；(二)银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助查询、冻结或者划拨存款的；(三)有关单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助扣留被执行人的收入、办理有关财产权证照转移手续、转交有关票证、证照或者其他财产的；(四)其他拒绝协助执行的。人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款；对仍不履行协助义务的，可以予以拘留；并可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。”《行政诉讼法》第65条规定：“当事人必须履行人民法院发生法律效力的判决、裁定。公民、法人或者其他组织拒绝履行判决、裁定的，行政机关可以向第一审人民法院申请强制执行，或者依法强制执行。行政机关拒绝履行判决、裁定的，第一审人民法院可以采取以下措施：(一)对应当归还的罚款或者应当给付的赔偿金，通知银行从该行政机关的账户内划拨；(二)在规定期限内不履行的，从期满之日起，对该行政机关按日处五十元至一百元的罚款；(三)向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议。接受司法建议的机关，根据有关规定进行处理，并将处理情况告知人民法院……”
(27)2009年11月，最高检《人民检察院检察建议工作规定(试行)》。2008年，山东省高级人民法院制定下发了《关于进一步加强司法建议工作的意见》，要求各级法院要结合案件具体情况，注意发现有关单位在工作中存在的普遍性问题，及时提出有针对性的意见和建议，并跟踪了解司法建议的采纳落实情况。《六类事项必须提出司法建议》，《人民法院报》2008年1月7日，第1版面。
(28)北京市昌平区法院在向北京律师协会、内蒙古交通厅等单位发出司法建议后，法官还亲自登门向该单位了解情况。“司法建议回访”已经成为该法院一项制度，无论被建议单位是否回复都要求法官回访。黄洁：《法院司法建议回复率低原因多》，《法制日报》2007年4月3日，第5版面。
(29)对此，北京市昌平区法院院长曾批评到：“格式不统一，阐述问题不具体、缺少证明材料，建议内容太过简单、空洞，缺少针对性和可行性等问题，影响了司法建议的回复率。甚至有些司法建议连联系人都不写，被建议方想回函也找不到途径。”黄洁：《法院司法建议回复率低原因多》，《法制日报》2007年4月3日，第5版面。
(30)《浙江省高级人民法院关于进一步加强行政审判司法建议工作的通知》(浙高法[2009]275号)。
(31)事实上，自1960年代后期以来，西方社会发生了巨大的变化，与之相对应，西方的法治也开始了从自治型模式向回应型模式的悄然转变。“回应型法与自治型法存在着很大区别：自治型法关心程序的公正性，关心其过程，而回应型法关心结果。自治型法为维护其完整性，拒绝行政因素的渗入，而回应型法为达到一定的社会目的，实现良好的公共秩序，不再单纯强调以法院为中心，而是借重政府的作用。”耿宝建：《行政纠纷解决机制的路径选择：一个多元化的视角》，载汪庆、应星编：《中国基层行政争议解决机制的研究》，上海三联书店2010年版，第237页。
(32)事实上，越来越多的政府机构开始重视司法建议，并将其视为改善行政管理、提高行政水平的契机和手段。比如，2006年，北京市通州区人民政府发布的《关于本区国家行政机关进一步接受监督的意见》(通政发[2006]18号)提出：“对上述各类司法建议，接受司法建议的机关要根据有关规定进行处理，并将处理情况告知人民法院。”上海市人民政府办公厅在2010年9月发布了《关于认真办理司法建议和检察建议进一步规范行政行为的意见》(沪府办发[2010]35号)，明确提出：“各级行政机关要高度重视司法建议和检察建议的办理工作，将这项工作与本地区、本部门推进依法行政工作有机结合起来。要建立司法建议和检察建议回复制度，积极向司法建议和检察建议的制发机关回复办理情况，不断完善办理司法建议和检察建议的工作机制。”2010年，国务院《关于加强法治政府建设的意见》(国发[2010]33号)明确要求各级政府部门“尊重并自觉履行人民法院的生效判决、裁定，认真对待人民法院的司法建议”。