道德法律化的学理基础及其限度，本文主要内容关键词为：学理论文,限度论文,道德论文,基础论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出
当代中国正在进行建设社会主义法治国家的伟大实践。在这一对于中华文明的发展具有重 要意义的历史进程中，作为社会重要的价值体系和规范系统的道德具有何种使命，自身建设 的方向和出路何在，这是当今法学研究领域和伦理学研究领域共同关注的问题，同时也是一 个 存在着不同观点的话题。有人认为，应该将道德法律化作为促进社会法制建设的手段，作为 法治国家和道德建设的方向，认为“越是文明发达、法制完善健全的国家，其法律中所体现 的道德规范便越多。可以说，一个国家的法制是否完善和健全，主要取决于道德规则被纳入 法律规则的数量。从某种意义上讲，在一个法制完善和健全的国家中，法律几乎已成为了一 部道德规则的汇编。”[1]与此相反，有学者则认为，道德法律化有可能对道德建设造成负 面影响，指出，“如果通过道德法律化过度地、强行地赋予‘社会法’以‘国家法’的意义 和角色，极易把市民社会自决、自律的较高标准，不当地上升为他律的强制的国家标准。” [2]因此，“虽然推进依法治国进程中要把国家和社会生活纳入法制轨道，且立法要遵从基 本伦理价值取向，精神文明建设也需法制保障，但绝不可推行道德法律化，否则后果是严重 的。”[2]这是理论界在道德应不应该法律化这一问题上具有代表性的两种观点。其实， 这两种观点的分歧与其说是在于道德能否被法律化，倒不如说是在于道德法律化是否应该有 一个合理的“度”。实际上，即使是对道德法律化存有异议的学者也并非一概地否认道德和 法 律的内在联系以及道德向法律转换的可能性与必要性，而只是担心道德法律化一旦作为一种 口号或原则提出并加以普遍的贯彻，就极有可能将自律的道德全部变为他律的法律。果真如 此，不仅道德作为社会重要规范体系失去了自身独立存在的意义，也必然会使社会的法制建 设由于失去伦理的基础和道德的支持而难以实现其价值目标。因之，问题的关键是研究道德 法律化在什么样的范围内是合理的，它又有何种限度。而要解决这一问题，又要求我们必须 首先对道德法律化作出科学的界说。
何为道德法律化？目前理论界通行的认识是，通过立法将道德规范上升为法律规范的过程。 “所谓道德的法律化，主要侧重于立法过程，指的是立法者将一定的道德理念和道德规范或 道德规则借助于立法程序以法律的、国家意志的形式表现出来并使之规范化、制度化。”[3 ]“道德法律化主要是指通过立法将一定的道德规范上升为具有国家意志性的法律规范或使 之具有法律效力的活动。”[4]而有的学者干脆认为道德法律化就是“在立法环节直接把道 德要求和规范演化为法律要求和规范，形成‘道德的法律强制’。”[2]
道德法律化的过程就是将道德规范上升为法律规范的过程，但这种由道德规范向法律规范 的转变不是无限度的，它只能在一定的范围内进行，或者说只能将一定的道德规范上升为法 律规范。由于在社会生活中，一定的道德规范被社会成员有效地遵行是确立基本的社会生活 秩序的基础和前提条件，所以它必须成为全体社会成员的行为准则，这就是道德法律化的范 围。因之，所谓道德法律化，就是指国家的立法机关借助一定的立法程序将那些全体公民都 应 该而且必须做到的基本道德要求上升为法律的活动。正确领会这一概念对于我们科学把握道 德法律化的范围和限度，从而对于有效实现道德在法制建设中的价值，坚持法制建设中道德 发展的正确方向，无疑具有十分重要的意义。
二、道德法律化的学理基础
作为沟通道德和法律的联系并实现道德和法律之间由此达彼的形式，道德法律化是否存在 理论上的依据即是否具有学理基础，决定了道德法律化是否具有合理性和现实的可行性。对 此，学者们以道德和法律的共性为内容，以道德和法律的相互渗透、相互影响和相辅相成的 关 系为基础进行了论述，归纳起来大致有如下论点：第一，“道德和法律均含有义务规范，义 务是道德法律化的中介和桥梁。”[3]第二，道德和法律都具有普遍适用性特征。“道德原 则、规则可加以普遍化，变为人人可以遵守且能够做得到的一般性规范，”“道德可加以普 遍化的特征内在地要求把人人能够做得到的道德法律化，以法律的普遍有效性引导、规范、 推动、保障和约束道德的制度文明化，并反过来通过社会主体行为透视其道德状态是否文明 。”[3]第三，道德和法律都是国家责任的象征。“社会有责任利用权力来保护社会的这个 共同善恶的观念。”[5]笔者同意以上论述，并认为这些论述可以构成道德法律化的学理基 础。由于道德和法律具有不同的特点，道德在一定条件下必须以法律作为自身的保障机制， 缺少了法律的这一保障作用，道德规范将形同虚设，道德对现实社会生活的价值便无从谈起 。正是法律作为道德重要保障的这种特点，构成了道德法律化最为重要的学理基础。
道德在一定条件下必须以法律作为自身保障机制的原因在于其权威性不强，也在于对违反 道德行为的惩戒力度不够。从发生学的角度考察，道德源之于调整人们社会生活的需要，这 种对社会生活的调整是通过向社会成员昭示“不得如何”、“应当如何”等规范加以实现的 。但是这个作为‘应当’的规范，是在社会生活实践中经过多次反复并经过思想家的提炼和 概括形成的，它本身没有经过权威的确认[6]。这就是说，虽然道德为社会生活所必需，道 德 规范在社会生活中的实现，是一个有序而美好社会的根本，但是，在一个充满复杂利益关系 的社会里，道德仅靠自身的力量往往难以实现规范人们的社会行为、调整社会关系的功能 和目标，它甚至无法阻止也无法惩罚破坏它自身的行为。对一个置社会舆论的评价于不顾的 人，社会舆论对他的行为就不具有约束与导向的功能；对一个毫无羞耻感的人而言，良心就 不能成为其美好心灵的守护神。这就是说，道德只对愿意守道德的人发生作用，道德的作用 是有限的，它并不存在普遍有效性。因此，社会需要制定另外一些规则来弥补这些不足，这 些规则可以明确道德规则的内容和范围；可以控制道德规则的发展变化并决定其取舍；可 以确定一个权威来裁决纠纷或执行裁决。这些规则、规范就是法律。作为一种外在的强制， 法律一旦形成，它就要求社会成员无条件地遵守，并以必要的强制机构和惩罚措施保证其实 施。因此，相对于道德规范而言，法律规范对人们行为的调控作用要有效得多。法律对社会 成员行为调控的这一特点，使我们必须在某些道德规范难以得到普遍的实行时，赋予其法律 的意义而使人们普遍遵行之，这是以法律的力量保障道德实施的一种形式。它具体体现在以 下两个方面。
其一，道德和法律在价值上的某种同一性和社会调控目标的一致性决定了道德法律化的可 能性。法律是以规范的形式出现的，但是，法律不仅仅是冷冰冰的规则体系与制度的客观组 合，而且还包容了人类在认识与改造主客观世界过程中对自身生活目的和价值理想的情愫记 载，蕴含了一种深刻的法律精神。[3]这种法律精神就是对社会公正与正义的追求。无论是 中国还是西方，法是同公正、正义密切相联的，含有持平如水、去除邪恶之意。公正是人们 对合法精神的理性认识，也是人们对法律所寄予的美好理想的愿望。和法律追求公正一样， 道德同样将公正作为自身的价值目标。道德本身就是人们追求社会公正的产物，无论是原始 社会时期的血亲复仇原则，还是现代社会道德所追求的权利和义务对等统一的原则，都说明 了道德的内在精神之一就是公正。一旦失去了追求公正的理想性和崇高性，道德也就失去了 它应有的价值。正是由于道德的这种内在价值精神，它才成为法律规范制定与实施的价值基 础。法律和道德具有相同价值基础的事实，决定了当体现社会公正的道德在实施过程中效果 不佳时，就可以而且必须赋予其法律的意义以保证社会公正的实现。
道德和法律具有指向一致的社会调控目标的特点也决定了道德法律化的可能性。道德和法 律都有追求社会生活稳定、和谐有序的目标指向。道德是社会生活需要的产物。它通过向人 们昭示社会生活中的“应该”和“不应该”，并通过社会舆论和风俗习惯的评判以及内在良 心的审视而促使人们的行为规避、远离“不应该”而不断追求趋向于“应该”。当人们的行 为服从道德的调遣时，整个社会就将处于一种和谐有序状态，而当道德的指挥棒失灵或效能 不佳时，社会就将处于混乱、失序状态。由于社会的和谐有序是其延续和发展的基本条件， 因此，有必要对全体社会成员提出统一的道德要求，而道德也将通过对社会生活的调整作用 而显示出自身的价值。和道德相比，法律之于社会生活的稳定、和谐有序的目标指向更为直 接和明确。这种法律和道德具有同一调控对象的事实，决定了当道德的效能不尽人意时，必 须将道德的要求上升为法律的要求，中外道德建设和法制建设的实践曾多次证明了这一点。
其二，在社会利益多元化条件下道德调控力量的减弱决定了道德法律化的必要性。在当代 中国，伴随着经济体制改革的历史进程，尤其是我党将确立社会主义市场经济体制作为经济 体制改革所要实现的目标以来，多种所有制经济得到了迅猛发展。至今，在社会经济结构方 面，以公有制为主体、多种所有制经济共同发展已成为不争的事实，作为我国根本大法的宪 法也明确规定了多种经济形式存在和发展的合法性。但就其道德效应而言，各种经济形式都 有自己的利益要求，所以与多种经济形式相对应的是利益主体的多元化，而这种利益主体的 多元化必然会导致社会主导道德调节力量的减弱。因为，利益是道德的基础。在公有制为社 会主要经济形式的状态下，个人利益获取的形式和量的多寡都是由集体来加以规定并由集体 利益决定的，集体利益对个人利益具有优先性，这逻辑地使得道德价值的取向是集体利益至 上，从而保证了社会主导道德的实施。而在利益多元化的格局中，每一种利益主体都将自身 利益置于优先地位并努力追求这种利益的最大化，这种利益格局的变化使得以集体利益为最 高取向的主导道德的权威性受到了挑战，对社会生活固有的调控功能被弱化，在市场规则尚 不健全的情况下，社会很容易出现经济秩序乃至于整个社会秩序某种程度的混乱。因之，在 利益多元化条件下，必须将那些旨在实现经济活动规范有序和整个社会生活和谐稳定的道德 规范上升为法律。
上述道德和法律价值上的某种同一性和社会调控目标的一致性所决定的道德法律化的可能 性，以及在社会利益多元化条件下道德调控力量的减弱所决定的道德法律化的必要性，共同 构成了道德法律化的学理基础，正是这种学理基础决定了道德应该而且可以法律化。
三、道德法律化的范围及其限度 道德法律化作为道德向法律转换的形式，存在着学理上的依据。然而，在具体的操作过程 中，我们将面临着需要进一步加以回答的问题，即如何把握道德法律化的“度”，或者说， 道德法律化在何种范围内是正当的。我们认为，道德法律化的范围就是全体公民都应该而且 必须做到的基本道德要求。这一范围蕴含了两层涵义；由于这种法律化的道德属于对人们行 为的基本要求，所以全体公民应该而且必须做到；由于这种法律化的道德是面向全体公民的 ，所以它只能是一些基本的道德要求。
其一，上升为法律的道德属于对人们行为的基本要求，所以全体公民应该而且必须做到， 不存在任何特殊的公民。历史和现实告诉我们，无论是作为个体的各个个人的良好发展，还 是作为整体的社会的全面进步，都离不开基本的社会生活秩序的建立。要确立基本的社会生 活秩序，必须依靠法律和道德等各种手段。而法律和道德在社会生活中的实现程度如何，则 和主体自身的素质相联系，也与他们对法律和道德的态度有关。以道德为例，虽然它是从“ 应然”的意义上对全体社会成员的一种统一的行为要求，但由于各个社会成员的状况不同， 他们践履道德要求就有差异性。对于有些社会成员而言，信守这些道德要求既是自觉的，也 是自愿的；对于另外一些社会成员而言，可能必须通过对他们进行道德教化和启发其内在的 道德修养才能奏效；还有一些社会成员信守道德可能是慑于外在的社会舆论和传统习惯压力 的不得已而为之的行为；甚至也有无视道德要求、公然违背和对抗道德的人。这种统一的道 德要求在不同的人身上的不同反应，表明了道德价值目标和道德实效的不一致性。面对整齐 划一的道德要求难以为社会全体成员有效遵循的客观现实，为了营造个体发展和社会进步所 必需的最起码的外在环境，必须将这种共同的道德要求上升为法律，从而通过这种国家意志 的强制力量使其成为全体公民都应该而且必须遵循的行为要求。
其二，由于这种法律化的道德是面向全体公民的，所以它只能是一些基本的行为要求。之 所以对法律化的道德作如此定位，是因为道德要求的高低和信守道德的人数呈现出相反的趋 势。道德要求越高，达到这一要求的人越少；处于基本层次的道德要求，则可以为更多的人 所奉行。从道德法律化的内容和形式来看，上升为法律的道德，其内容虽然蕴涵道德的意义 ， 但已经具有了法律的形式，即如果行为主体违背了这种行为要求，将会受到法律的惩处。假 若这种法律化的道德超越于全体公民都应该而且必须做到的基本道德要求这一层次，则会有 大量的社会成员困难以企及这种道德要求而受到法律的惩处。法律惩处的对象是少数人还是 数量庞大的社会成员，是法律是否道德、是否能有效地调控社会生活的重要指标。如果我们 将超越于基本层次的道德要求上升为法律从而导致违法人数的大量增加，则不仅这种法律的 道德性存在问题，而且将难以实现对社会生活进行调控的目的。对道德建设和法制建设也是 一种损害。在此意义上，西谚“法律是最低的道德”是不无道理的。
我们将道德法律化的范围定位在全体公民都应该而且必须做到的基本道德要求，这实际上 又是对道德法律化的一种限定。既然上升为法律的道德只能是对全体社会成员最基本的行为 要 求，那么，那些超然于这种基本要求之上的较高层次的道德要求则不能被法律化。具体而言 ，当道德表现为对行为主体高级的精神要求的满足时，道德不能被法律化；我们所设定的面 向部分社会成员的高层次的道德要求同样不能被法律化。
当道德的作用表现为对行为主体高级的精神需求的满足时，道德不能被法律化。道德和法 律都是指向人们的社会行为的，而人的行为从某种意义上而言就是不断产生需求并努力追求 这种需求满足的过程。从人的需求的丰富性而言，它是一个由多种不同需求所构成的结构体 系，居于较低层次的需求是人的生理需求或物质方面的需求，居于较高层次的需求是人的心 理需求或精神方面的需求。道德属于人的高级的精神需求的范畴，它对人们精神生活的价值 是极为常见的。在现实生活中人们往往有这样的体验，当他们服从良心内在道德律的“调遣 ” ，当他们因为作出了有利于他人和社会的行为而受到当事人的感激和社会舆论的褒扬时，往 往会产生一种怡然自得，心底坦荡、精神快慰的美好体验，这是道德对人的心理、情感作用 的例证，也是道德能满足人的内在需要特别是高层次需要的极好说明。并且，随着社会文明 程度的不断提高，随着人们价值档次的不断提升，特别是随着人们越来越注重对精神家园的 寻觅，人们会逐渐把道德自身作为追求的目标，把德性的完美作为实现个人幸福的源泉 ，把道德作为获得自我肯定、自我完善、自我发展的对象物，从各种道德的追求和道德活动 中得到精神上的满足与享受。这种行为主体将道德的举动作为自身需要的满足，源于其长期 进行的道德修养，它以人高度的道德自觉性和崇高的道德情操为基础，而决非是来自于任何 外在压力的强制。完善的社会道德教育机制和道德激励机制、榜样的示范作用和道德情感的 熏陶，是人将道德作为内在需求的条件。相反，如果将人们追求高尚的道德行为作为一种法 律上的“必须”规定下来，它便超越了法律的功能范围，在实践中，也由于这种法律规定并 不能企及人们的内心深处而导致调节功能难以奏效。正是这种行为主体将道德作为高级的精 神需要的事实，构成了道德法律化的限度之一。
社会所设定的面对部分社会成员的高层次的道德要求也不能被法律化。道德的功能在于从 “应然”的意义上对社会成员的行为导向，而由于社会成员德性间的差异，决定了不可能用 一种道德规范使社会成员的行为整齐划一，也不可能用同一价值目标作为他们的行为导向。 社会的道德客观上应该是由体现各种不同的价值追求的行为规范所构成的有机整体。这一体 系中不同层次的道德要求都有其内在的合理性。就基本层次的道德要求而言，只要社会成员 的行为不超越这种道德规范体系所规定的限度，那么他们的行为就具有道德的正当性。但是 ，道德之于社会生活的作用，不仅在于通过对人们的行为导向来维护社会的和谐有序，而且 还应成为社会发展的积极推动力量；不仅规定了社会全体成员基本的行为准则，而且对社会 先进分子提出了高层次的道德要求。任何道德都应该是理想性和现实性的统一。在社会生活 中，当人们的个人利益与他人利益、社会利益发生矛盾时，我们不仅要求人们不能为了个人 利益而损害他人利益和社会利益，更主张在实现个人利益时应多为他人利益和社会利益着 想，甚至个人利益要做出必要的牺牲以维护他人利益和社会利益；在职业生活中，我们要 求劳动者遵守必要的劳动法规和劳动纪律，但更推崇爱岗敬业的精神，使自己劳动的目的超 越于谋生的需要；在婚姻生活中，我们主张夫妻双方应在人格上互相尊重，认真履行各自应 尽的义务，但更主张将爱视为一种道德责任，更崇尚为了爱而无私奉献甚至不惜做出自我牺 牲的高尚的爱情道德。如果说，在这一系列对社会成员的行为要求中，基本层次的道德要求 应该而且必须法律化的话，那么体现这种奉献精神的高层次的道德要求则不能法律化，因为 这种高层次的道德要求所展示的是一种理想的道德境界和高尚的道德要求，“这一层次的道 德存在恰恰在于它的内在体验性和个体性，它无法由法律来表达，更不能由法律来强制。” [6]即面对这一层次的道德要求，由于个人道德素质的差异，也由于个人内在感悟的不同， 并非是每个个人都能自觉践行的，所以这种高层次的道德要求对社会生活的功能主要在于自 身的示范作用，其价值也只能通过先进分子高尚的道德举动得以实现。当然，社会应该通过 努力使这种在某种历史阶段只有先进分子才能达到的价值目标逐步成为广大民众的自觉选择 ，这为社会向更高层次迈进所必需。但在广大民众对这种高层次的道德要求在道德理性上未 给予认同、道德情感上难引起共鸣、道德行为上难以企及的状况下，我们不应赋予其法律的 意义即实现道德的法律化。
我国道德建设的历史启示我们，这种对道德法律化限度的设定，并非是降低对人们的行为 要求，也并不意味着道德的价值实现存在缺憾。恰恰相反，它是基于我国社会的道德现状所 做出的务实选择，是积极追求道德建设和法制建设效益的明智之举。