内地与香港离婚制度比较，本文主要内容关键词为：香港论文,内地论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
香港自从成为英国的殖民地后，紧接着军事占领的便是英国普通法体系的全面输入。在立法体制上，香港除适用英国的某些成文法和判例法外，香港的立法局和法院均有创制法律（包括离婚立法）的权利。
在内地，鸦片战争以后，清政府聘请了一些日本法学家，仿照法国和日本的模式（包括法律体系、立法体制及法律的形式及内容等），全面创建了中国近代法律制度，这些制度继承了大陆法系国家法制的历史传统和基本特征，并在后来的百余年中得到延续和发展。所以，从整体特征上看，内地的法律基本属于大陆法系的范畴。
由于两地的离婚制度是在完全不同的政治、经济、文化、历史背景下建立和发展起来的，因此，它们不可避免地会受到这些因素的决定和影响，从而在许多实体性内容上呈现出明显差异，这些差异主要表现在：
离婚方式
内地的离婚主要有依行政程序协议离婚和依诉讼程序判决（调解）离婚两种，而香港的离婚则实行诉讼离婚制度，不存在协议离婚，所有合法婚姻关系的解除（不管是一方要求离婚还是双方同意离婚）都必须依照法定的诉讼程序由法院判决方能生效。
“无效婚姻”、“得撤销的婚姻”与“事实婚”
根据香港《婚姻条例》、《修订婚姻制度条例》和《婚姻诉讼条例》，凡不符合婚姻成立的实质要件或形式要件的婚姻。可依法宣告无效或予以撤销。法律明确规定了属于“无效婚姻”和“得撤销的婚姻”的若干情形。无效婚姻自开始即无效，法院判决婚姻无效的效力溯及于婚姻成立之时，而得撤销的婚姻由当事人提出申请，自法院作出判决时起开始撤销。内地有关离婚的法律无上述明文规定，只是正面规定了结婚必备的条件和禁止结婚的情形，当实践中遇到不符合结婚条件的情况时，法院一般的处理方法是：首先根据最高法院的有关司法解释，判断此项婚姻是构成“事实婚”。还是属于“非法同居”，进而采取相应的处理办法。
分居制度
分居是指依法解除夫妻的同居义务而保留婚姻关系的法律制度，在现代资本主义国家，不管其法律属于英美法系还是大陆法系，大多保留有分居制度，作为离婚的一种补充和过渡形式。
香港对这一制度有明确规定，有协议分居和诉讼分居两种，其中诉讼分居又分为根据60年代制定的《婚姻诉讼条例》形成的“制令分居”和根据30年代的立法《分居及赡养令条例》形成的“颁令分居”。这两个条例分别列举了若干法定事由，符合法定事由的（如夫对妻有殴打、遗弃、虐待、强迫卖淫等侵犯其人身权利的行为、故意不付给妻或未成年子女抚养费的行为以及有酗酒、吸毒的行为等），夫或妻可以向法院提出申请，经法院依法定程序判决从而实现，而内地法律则无上述规定。
向第三者索赔
香港法律明确规定，夫妻互负贞操义务。违背这一义务被看作是对“配权”的一种侵犯，因此，离婚时，无过错方有权以妻子或丈夫与第三人通奸为由，向该第三人要求赔偿。内地司法实践中虽出现过此类问题，但法律上目前尚无明确规定。
离婚的法定条件
在内地，离婚的法定条件表述为“夫妻感情确已破裂”，在香港则表述为“婚姻破裂到无法挽回的程度”，含义大致相同，但如何认定是否“破裂”，两地的规定详略各异。
内地在《婚姻法》中未作明确规定，只是在具体审理时由法官对照最高法院的司法解释中所列举的14种情形，酌情判定当事人之间的感情是否达到破裂的程度。在香港，《婚姻诉讼条例》在作了概括性规定之后，列举式地规定了可以认为婚姻破裂到无法挽回的五种法定事实，同时，对于这些条件又作了一定的限制，如：被告虽有通奸行为，或申请人以无法与之共同生活为由要求离婚，但事实上申请人在此后仍与被告共同生活达6个月以上的， 法院可以以被告所为不是申请人无法忍受的事实、未达到婚姻破裂至无可挽回的程度为由，拒绝作出离婚判决。
子女由谁抚养
对于离婚后子女由谁抚养及抚养费如何负担，无论内地还是香港的法院，在审理离婚案件时通常采取同样的做法：先由父母双方协议，只要协议合理，有利于子女健康成长，法院一般都会接受。若协议不成，则由法院根据子女利益和父母各自的条件加以判决。具体地说，内地的《婚姻法》在“离婚”一章中对这一问题的规定（29条、30条）比较笼统。为了便于法官把握，最高法院于1993年11月3 日专门发布了《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》，其中结合审判实践，对抚养权的确定及抚养费的负担作了21条非常详细的规定，使得法官在实践中有所遵循。在香港，法院在确定赡养费及财产的分割时，要求法官必须考虑法律中所列举的各种因素，如子女在经济上及教养方面的需要、子女在身体或精神健康方面的状况、子女的收入及谋生能力等， 判令离婚的父母给付未成年子女必要的生活费和教育费直至21岁，尽可能使其子女能在家庭破裂的条件下生活。
夫妻财产分割
关于离婚时财产的分割，两地的法律规定差异较大。在香港，夫妻财产沿用英国法例，采用分别财产制的形式。离婚时，法院处理财产分割及赡养费问题，原则上，各自的财产归各自所有，但同时应考虑到法律所列举的各种因素。如双方的身体和精神状况、谋生能力、收入、财产状况以及有无其他收入来源、双方在婚姻关系破裂以前的生活水平、双方的年龄及婚姻关系连续的时间及双方对家庭所做的贡献等。在内地，离婚时涉及的财产分割及相关问题主要包括：
（1）夫妻共同财产的分割；（2）房屋的居住；（3 ）一方生活困难时另一方应给予适当的经济帮助等。为解决上述问题， 最高法院于1993年11 月专门发布了《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》和《关于审理离婚案件中公房使用、承租若干问题的解答》等文件，对上述问题分别作出了具体规定，成为法院办案的法律依据。
由上述各方面的比较不难看出：
香港与内地的离婚制度在立法体制和法律形式、实体性内容及诉讼审判程序的各项具体规定，因源于各自不同的政治、经济、文化、历史背景而形成诸多差异，由于它们比较适合各自的社会实际情况，因此可以说是各具特点、各有所长。
由于香港回归后实行“一国两制”的大政方针，两地的法律将继续保持相对独立发展的局面，因此，上述特点将在相当长的时期内继续存在下去，沿着各自的发展道路不断完善，发挥它们在调整社会关系、稳定社会秩序中的重要作用。
随着世界范围内不同国家及地区，尤其是香港回归后两地的交流和交往日益频繁，离婚法律制度的发展越来越广泛地、不可避免地受到对方或他方的影响。在这样的大背景下，两地的相互借鉴和学习就成为必要和可能。
内地的离婚制度虽因多种法律形式的相互补充而基本避免了无法可依，但许多可操作的条文（如对于不符合结婚条件的“婚姻”的处理，离婚法定条件的掌握、离婚后子女的抚养和财产的分割等）均出自最高法院的司法解释，毕竟显得零散而不够规范；某些新形势下出现的新问题（如采取哪些措施才能比较适当而有效地保护离婚中无过错的一方，如何避免协议离婚在实践中存在的弊病，对离婚过程中受暴力侵扰的当事人的人身权利如何保护等）尚无法律上的对策，急需以立法的形式予以解决。在这方面，香港的离婚制度在长期发展过程中，积累了丰富的经验，其法律条文的详备和规范、判例法形式的灵活以及在离婚问题上慎重处理、积极引导的基本态度等，都值得内地在修改和完善离婚立法过程中认真研究和借鉴。