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[中图分类号]DF9；DF47 [文献标识码]A [文章编号]1004-9096(2004)02-0004-05
强迫劳动(forced labor)，又称强制劳动，是以限制甚至剥夺人身自由或者以精神胁迫等方式，违背劳动者意志，迫使其劳动的违法行为。或者按照国际公约的定义，它是“以处罚相威胁，强使任何人从事其本人不曾表示自愿从事的所有工作和劳务”的行为。(注：参见国际劳工组织1930年6月28日通过的《关于强迫劳动的公约》第二条。该条也规定了例外情形，包括：履行兵役义务的劳动，国家规定的公民义务，罪犯因国家对 其执行刑罚而被强迫的劳动，因紧急情况而强征的工作，轻微社区劳务，等。)
一般性的强迫劳动，不仅是侵犯劳动者民事权利、劳动权利的侵权行为，而且损害了公共秩序和善良风俗，具有一定的社会危害性，私法与公法均对有关问题加以调整。严重的强迫劳动，已经是具有严重的社会危害性的犯罪行为，属于刑法的打击对象，同时私法也对受害者提供救济。(注：对于违反民事法而侵权的行为，一般由侵权者承担民事责任，对受害者提供救济，公法不干预；对于违反行政法、刑法等公法而侵权的行为，则发生法律责任的竞合问题，侵权者既要承担公法上的责任，也须承担私法上的责任。强迫劳动，往往发生公法上责任与私法上责任的竞合。)同理，不被强迫劳动，是劳动者的基本人权之一。因此，废除强迫劳动，成为核心劳工标准之一；对于强迫劳动的防范和禁止力度、有效性，是衡量一个国家和地区人权状况、文明程度的重要依据。
在国际人权运动和民主事业的推动下，对于劳动者的此项基本人权，国际社会逐步给予了法律保障，已经形成了效力比较确定、要求比较严格的国际法规范。在我国对劳动者权利的保障也有了很大进步。当然，在某些方面还存在较大问题，距离相关国际公约和社会现实的要求还有一定差距，有待于解决和改进。
本文对废除强迫劳动的国际法问题、我国有关立法和法律实施状况，展开分析或解释，并提出相关的改进意见。
一、国际立法及其效力
1926年，国际劳工组织理事会对于强制劳动现象开始进行调查研究，并通过了《禁奴 公约》。在此基础上，1930年的国际劳工大会通过了《强迫或强制劳动公约》(Forced Labor Convention)(国际劳工大会第29号公约)，重点要解决殖民地的强制劳动问题。 该公约规定：(公约)批准国应逐步废除一切形式的强迫劳动，“均承诺在可能范围内以 最短期间制止强迫或强制劳动的一切使用形式。”公约特别要求各国“主管当局不得为 私人、公司或社团的利益征用或准许征用强迫或强制劳动。”(注：在抗日战争期间， 日本从中国强掳很多青壮年劳工，在日本和中国东北，进行强迫劳动。其中日本的若干 大企业从中直接获益。这是日本应承担的国际法上的责任的一部分。相应的法律依据是 1930年公约。)鉴于当时世界范围内的有关问题较为普遍、严重，公约允许各国在过渡 时期逐步通过立法、行政和司法手段，予以解决。[1]但是，各成员国在过渡期间也应 当积极努力，“在过渡期间，只有为了公共目的和作为例外措施时，方可使用强迫或强 制劳动。”1930年公约，构成了世界上废除强迫劳动基础性的法律规范。
二战以后，国际人权事业有了巨大发展，人权(human rights)或者民权(civil rights)不再只是与个人自由相关的权利和政治权利，而且包括了社会权利，劳工权益或劳动权利的承认和保护成为人权运动的重要内容。(注：参见英国政治学者T.H.Marshall对于西方国家公民权利发展变化的研究著作：Class,Citizenship and Development，196 4，c1963。按照其理论，到了二十世纪，公民权利包括三个部分：一是与个人自由相关的基本权利(如人身自由权、言论自由权等)；二是政治权利(如选举权)；三是社会权利，即享有国家提供的经济保障、教育、基本的生活和文明条件、个人发展等权利。社会权利已经成为二十世纪公民权利的重要内容。实际上，这也是各国人权事业发展进步的共同过程。所谓“社会法”即产生于这种背景。)1948年联合国大会通过的《世界人权 宣言》受英美人权思想和法律影响较大，除了规定传统的基本自由权、政治权利等人权 ，也规定了社会经济文化方面的人权，在第23、24条中规定了劳动者的基本权利。第23 条规定：“(一)人人有权工作、自由选择职业、享受公正和合适的工作条件并享受免于 失业的保障。(二)人人有同工同酬的权利，不受任何歧视。(三)每一个工作的人，都有 权享受公正和合适的报酬，保证使他本人和家属有一个符合人的尊严的生活条件，必要 时并辅以其他形式的社会保障。(四)人人有为维护其利益而组织和参加工会的权利。” 第24条规定：“人人有享受休息和闲暇的权利，包括工作时间有合理限制和定期给薪休假的权利。”《世界人权宣言》对于人权领域的国际法产生了极大的推动作用。包括不 被强迫劳动在内的劳动权利或劳工权利，已经成为任何人(主要是劳动者)的一项基本人 权。
1957年6月25日，国际劳工组织在日内瓦通过了第105号公约，即《关于废止强迫劳动的公约》(Abolition of Forced Labor Convention)。第105号公约与1930年的《强迫劳动公约》、1926年《禁奴公约》、1956年《废止奴隶制、奴隶贩卖及类似奴隶制的制 度与习俗补充公约》、1949年《保障工资公约》具有直接联系，并且受到《联合国宪章 》和《世界人权宣言》的直接影响。该公约第1条要求各成员国“均承诺制止和不利用 任何形式的强迫或强制劳动”，包括不得把强迫劳动作为：政治目的的工具或惩罚措施 ，为经济发展的目的而动员和使用劳工的方法，劳动纪律的工具，对参加罢工的惩罚和 实行种族、社会、民族或宗教歧视的工具。第2条要求各成员国必须“采取有效措施保 证立即彻底废止本公约第1条所述的强迫或强制劳动。”此外，公约对于批准和履行公 约的有关程序问题也作了规定。1966年12月联合国通过的《经济、社会、文化权利公约 》，在第7条中规定：“本公约缔约各国承认人人有权享受公正和良好的工作条件。” 并且作了具体要求。
上述第29号、第105号公约，属于“核心劳工标准(core labor standards)”的一部分。所谓核心劳工标准，是由国际劳工组织通过的8项公约，这8项公约包括4个领域的内容，它们是：结社自由和有效承认集体谈判权利；消除一切形式的强迫或强制劳动；有效废除童工，以及消除就业与职业歧视。国际劳工组织在1998年强调“即使尚未批准有关公约，仅从作为国际劳工组织成员国这一事实出发，所有成员国都有义务真诚地并根 据《章程》(注：即《国际劳工组织章程》。)要求，尊重、促进和实现关于作为这些公 约之主题的基本权利的各项原则。”[2](P6-7)核心劳工标准又称“工人的基本权利” ，[3](P1)旨在保护劳动者的基本人权，构成了实现劳动者其它权利的前提条件。因此 ，国际劳工组织要求所有成员国都有义务尊重、促进和实现这些公约中所涵盖的各项原 则。其理由主要是：(一)被认定为基本人权的权利，应受到普遍的尊重；(二)1996年新 加坡召开的世界贸易组织部长级会议“重新提出了各国对遵守国际公认的基本劳工标准 所作的义务承诺；重提了国际劳工组织制定这些标准和保证其实施的权能；重申支持国 际劳工组织的促进上述标准的活动。”[4](P2)2001年12月在卡塔尔首都多哈召开的WTO 部长级会议再次强调它们将通过国际劳工组织而不是由WTO来处理劳工标准的问题；(三 )国际劳工组织于1998年在日内瓦通过了《国际劳工组织关于工作中基本原则和权利宣 言及其后续措施》，重申了“成员国要尊重作为这些公约之主题的基本权利的各项原则 。”[5](P2)但是，根据国际劳工组织的章程，成员国批准公约仍然是接受约束的条件 ；自主原则仍然是国际劳工标准实施机制的重要特点。
对于核心劳工标准所关联的国际公约，我国有权利根据我国国家和人民的根本利益来自主决定是否批准、作何处理。对于已经批准的劳工标准，我们就应当遵守。更重要的 是，在我国加快建设市场经济体制的大背景下，科学合理地调整劳资关系(劳动关系)、 有力地保护劳动者正当权益，以维护社会公正、保障经济与社会健康、快速和可持续地发展，是必然选择。
二、现行国内立法评析
如何认识废除强迫劳动等国际公约的重要性、加强我国的有关立法，具有很重要的意义。它涉及到如何解决我国的有关社会问题，以及如何使我国的劳动法与社会保障法体系建设更加符合民主法治和人权事业的需要。
我国在建设和完善社会主义市场经济体制时期，已经出现或积累了大量的与劳资关系、劳动者权益保障有关的社会问题。它们有的是经济社会结构性的，短期内难以有效解决；有的是通过制度安排、改善法制建设就可以较快解决的问题。
借鉴有关国际公约的原则，也涉及到我国在劳动与社会保障立法领域的价值取向和目标选择。国家的总体发展目标和各种具体目标之间应当协调，应当力图使效率与公平两大价值得以充分的兼顾，这也正是所谓的“科学的发展观”的重要组成部分。因此，应 当充分保障劳动者的基本人权；对于劳动者基本权益、社会公正、社会结构的非对立化 和良性整合等涉及国家与社会根本利益的问题，予以高度的关注并采取必要的行动。
我国虽然没有批准上述公约，但是基于国际关系和国家利益的考虑，已经在国内立法中试图解决有关问题。即：我国虽然没有批准第29、105号国际劳工公约，但已经在“ 自觉”履行有关的(部分)义务，主要是通过有关法律的制定和实施方式进行的。有关法 律的制定涉及民法、劳动法与社会保障法(社会法)、行政法和刑法等多个法律部门，它 们构成了比较完整的规范体系。但是，仍然存在若干缺陷，大体上包括：没有正面地、 全面地界定强迫劳动的定义和范围；公法上的责任与私法上的责任确定得不够合理，责 任主体不全面，公法上的法律责任规定得偏轻；缺少必要的程序规范，等。
1994年7月制定的《中华人民共和国劳动法》，没有正面地规定要禁止强迫劳动，而是在“法律责任”中从反面规定了强迫劳动行为所应当受到的处罚。即：不规定有关禁止性的行为模式，只规定有关否定性、制裁性的法律后果。该法第96条规定：“用人单位有下列行为之一，由公安机关对责任人员处以十五日以下拘留、罚款或者警告；构成犯罪的，对责任人员依法追究刑事责任：(一)以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；(二)侮辱、体罚、殴打、非法搜查和拘禁劳动者的。”显然，这是公法上的法律责任，而且只是“责任人员”的法律责任，不是用人单位的责任。该法没有规定如何对受害的劳动者承担民事责任。2001年4月30日起施行的《最高人民法院关于审理 劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释[2001]14号)作出了补充性的规定，其第 15条规定：“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应 当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：(一)以暴力、威胁或者非法限 制人身自由的手段强迫劳动的；……”但这一规定涉及的范围比较狭窄，只限于劳动者 被迫提出解除劳动合同的情形。如果劳动者被强迫劳动而没有或不敢、不愿解除劳动合 同(由于就业相对困难，很多劳动者为了保有工作，受尽委屈也不愿提出解除劳动合同) ，那么还无法获得该司法解释所规定的权利救济。
我国现行刑法对于强迫劳动问题也作了必要的调整。《刑法》第244条规定：“用人单位违反劳动管理法规，以限制人身自由方法强迫职工劳动。情节严重的，对直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”最高人民法院把本条中的罪名确定为强迫职工劳动罪。根据刑法总论中的核心研究范式(暨分析工具)——犯罪构成理论，强迫职工劳动罪的构成要件为以下四个方面：(一)犯罪客体是公民的人身自由权 和劳动自由权，以及应当由公平和谐的劳动关系所形成的社会秩序。(二)犯罪的客观方 面表现为用人单位违反劳动管理法规，以限制人身自由的方式，强迫职工劳动，情节严 重的行为。通常为：(1)具有违背职工意志、强迫职工劳动的行为；(2)该行为违反了国 家的劳动管理法规，即具有违法性，而且违反的是有关劳动法规范，例如国家关于工作 时间、最低工资、职业安全卫生、劳动保护等方面的法律法规；(3)必须是以限制人身 自由的方法强迫职工劳动，通常为不准职工离开劳动和居住区域、扣押职工的身份证件 (这种方式在我国比较常见，居民身份证被扣押意味着身份不明，其重要的人身权利可 能会无法得到保障，如过去的被收容遣送)等方式，有的甚至完全封锁厂区、禁止职工 外出或与他人接触、禁止通信，等于剥夺了人身自由；(4)上述情节比较严重，包括(但 不限于)下列情形之一：涉及多名职工，多次行为，时间较久，利用关押或侮辱等恶劣 手段，强迫劳动并且不及时足额支付劳动报酬，造成职工人身器质性、精神性损害等严 重后果，社会影响恶劣，等；(5)被害人必须是“职工”，与犯罪人或有关单位具有劳 动关系。如果不存在这种劳动关系，某人或某单位强迫与其没有劳动关系的人劳动，还 不构成本罪。(三)犯罪主体为用人单位的直接责任人员。(四)犯罪的主观方面为故意。 (注：犯罪构成，实际是犯罪所必需的主客观条件的总体，这些条件是犯罪的构成性要 素(constitutive elements)。在大陆法系的刑事法学中，它是极为重要的研究范式或 认识工具。通说认为，任何犯罪都包括犯罪客体(犯罪所侵犯的、受法律保护的社会关 系或社会利益)、犯罪的客观方面(犯罪在行为方式、结果等方面的表征)、犯罪主体(实 施该行为的自然人或组织)、犯罪主观方面(行为人的心理意识和意志)等四大要件。参 见杨春洗、杨敦先主编：《中国刑法论》，北京大学出版社，2001年1月第二版重排本 ，第五章。)
《劳动法》第96条和《刑法》第244条在立法上是衔接的。前者规定的一般性的强迫劳动，它是违反劳动法、行政法的行为，应当承担行政法律责任，由公安机关实行行政处罚；后者规定的是严重违法、社会危害性比较严重、应受刑事处罚的强迫劳动行为，它应当承担刑事责任，由公安机关立案侦查、检察机关审查起诉、审判机关依法审判。两者都是针对这种行为的社会危害性，赋予其公法上的法律责任，体现的是国家对它的否定和制裁，也体现对国家和社会公共利益的补偿、救济。
但是，上述法律和民事法律都没有对受害者(——被强迫劳动的人)提供物质性的救济方法。在刑事案件中，作为被害人的被强迫劳动者可以依法提起附带民事诉讼，也只能 获得很少的赔偿，甚至无法获得赔偿，因为附带民事赔偿只限于物质性损害的救济，而 且被强迫劳动者的物质性损害较小甚至无法计算。(注：参见《中华人民共和国刑事诉 讼法》第77条。该条第1款规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的， 在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”立法意旨是很明显的，就是刑事附带民 事诉讼只限于对物质性损害的救济。但是，如果不在刑事诉讼中提起附带民事诉讼，而 是在刑事诉讼之后单独提起民事诉讼，可否就非物质性损害主张赔偿，法律没有禁止性 的规定，司法界与学术界存在很大争议。笔者认为，根据“有损害必有救济”的充分救 济原则、公法上责任不替代或不妨碍私法上责任的原则以及“法不禁止即为许可(对于 非公共权力行为人)”等上位性原则，应当予以支持。但是，在司法实践中，不予支持 ，司法的理念相对狭隘、保守。甚至在民事诉讼中，对于故意的严重侵权者也几乎没有 适用必要的惩罚性赔偿措施。)实际上，强迫劳动是一种侵权行为，不仅损害了劳动者 的物质性权益，更重要的是还损害了他们的非物质性或精神性权益，使其遭受了“被奴 役”般的精神痛苦。笔者认为，在学术与实践上均有必要区分强迫劳动行为所产生的公法上的法律责任和私法上的法律责任，使责任的安排更加严格、合理，使公法与私法均能合理地覆盖和调整本领域问题。根据法律的衡平精神和合理救济原则，应当给予被害者以充分的利益补偿；既给予公法上的保护，也给予私法上的充分救济。而且，有关司法解释也不可能解决应由立法解决的问题，因此应当通过立法予以解决。
笔者认为，在修订《劳动法》时，应当依据或参照第29、105号国际劳工公约的规定，根据我国的实际，准确、全面地界定强迫劳动行为。在立法技术上，可以采取列举主义和概括主义相结合的方法，对若干重要的、常见的行为明确列举，对于非典型的、符合强迫劳动实质的行为予以概括。应当借用违法构成或犯罪构成理论，对于此类行为的客体、主体、客观方面、主观方面加以细化规定。(注：刑法学研究犯罪的构成要件，民法学研究侵权行为的构成要件，一般违法行为的构成要件往往是由法理学研究的。关于违法行为的构成要件，可参见沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社，2001年6月重排本，第346-347页。)前述的列举加概括方法，主要是针对此类行为的客观方面，即 其行为方法、危害后果、行为与后果之间的因果关系等问题。
比较突出的问题还有，《劳动法》和《刑法》规定的均是用人单位的责任人员的法律责任。对用人单位的行政法律责任和刑事责任没有规定，不尽符合社会现实和法治事业的需要。即在谁是违法或犯罪的主体的问题上，存在重大缺陷。随着市场经济的发展，非公有制性质的经济成分和企业数量越来越大，而劳动与社会保障方面的法制建设与实际需要尚有较大差距，不能自觉守法的经营者为了获得较大利益，甚至采取强迫职工劳动的方法。可以认为，强迫职工劳动的行为，绝大多数是在企业等经营者的意志支配下实施的、满足其利益需要的行为，是比较典型的“法人犯罪(违法)”或“单位犯罪(违法)”，当然应当由企业(单位)承担法律责任，包括行政法律责任(或刑事责任)、民事责任。同时，为了更公正、有效地追究违法犯罪，还应当追究这些单位的有关责任人员(包括直接实施的人员和负责人员)的相应法律责任。因而应当形成既对单位追究又对有关人员制裁的“双罚制”。此外，用人单位比直接责任人员具有更大的承担物质赔偿责任的能力。据此，现行法律规定没有追究用人单位的法律责任，是不尽合理的，应当根据社会需要修正相关的法律。
此外，对于强迫与自己没有劳动关系的人进行劳动的行为，也应当纳入行政法、刑法和民法的调整范围。而且此类行为具有更为严重的社会危害性，被害人所遭受的侵害也 更为深重，因而应当对其规定更严重的法律责任。
除了上述实体性问题，有关程序性问题也需要改进。具体为：劳动行政执法与有关刑事司法的衔接不足，工会等劳动者自治组织职能发挥不够，使某些本应进入行政执法或刑事司法程序的强迫劳动行为没有得到合法、有效的处理。根据现行法律法规，履行劳 动监察职责、查处一般性的违反劳动法行为的职能机关是各级政府劳动行政部门，原国 家劳动部也曾在1994年制定了《违反“中华人民共和国劳动法”行政处罚办法》(此规 章产生于《行政处罚法》之前，仍在生效)；而根据《劳动法》对于强迫劳动行为履行 行政处罚职责的机关是公安机关。劳动行政部门在日常执法过程中，对于强迫劳动的行 为，能否及时移送公安机关予以行政处罚或者刑事立案，缺乏明确的规定。这些问题， 应当通过完善立法、合理配置职能、强化职能机关的职权职责、确立高效的协调机制加 以解决。
因此，我国有必要在劳动立法、行政立法和刑事立法等领域，在公法与私法方面，在实体规范与程序规范方面，作出更合理的制度安排。
三、结语
综上所述，废除强迫劳动涉及到劳动者的基本权利，我们国家对此也十分重视，但我国相关的立法仍然存在诸多缺陷，需要加以认真的改进。而且我国作为社会主义市场经济国家，更应当从保障劳动者人权、实现社会正义、促进经济与社会持续协调发展的高度，改善相关法律、政策的制定和实施。
收稿日期：2004-02-22
标签：法律论文; 国际劳工组织论文; 国际人权公约论文; 立法原则论文; 法律救济论文; 社会问题论文; 刑法理论论文;