计算机软件法律保护研究，本文主要内容关键词为：计算机软件论文,法律保护论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
内容提要 计算机软件方面存在的问题已经干扰了我国的经济秩序，严重地阻碍着我国生产力的发展。传统的采用版权法保护计算机软件做法有利也有弊，需要寻求新的对策。根据计算机软件的适用工业产权法保护，又适用版权法保护的特点，可以采取工业版权式保护的方法，是较为明智的选择。
关键词 计算机 软件 版权 保护
自世界上第一台电脑产生到近年来风靡全球的计算机互联网络的出现，现代社会已悄然从后工业化社会向信息化社会转移和过渡。计算机为人类带来莫大的好处，但凡事有一利必有一弊，计算机也使我们身处的世界从此不太安宁，软件如何保护给法律界出了一个不大不小的难题。本文即对计算机软件的法律保护进行分析、研究。
一、计算机软件与法律保护
在一般人看来，计算机软件与法律是压根不沾边的两回事。计算机软件作为一种人的智力活动的成果，是计算机专家们在思维、研究过程中产生的；而法律则是立法者制定出来的，二者分属不同的领域。其实，我们生活中的许多事物都和法律会产生某种程度的联系。计算机软件并不是一种智力游戏，如果软件仅仅停留在研制者的书斋里，那倒可以视为一种游戏，但偏偏软件是要发表的，是要制造销售的。计算机软件一旦走出研制者的书斋，进入市场这个广阔天地，问题也就接踵而来。
软件的盗版无疑是最为令人头痛的问题。拷贝复制文件程序，本来是电脑的一大便捷功能，但却可以成为违法分子“偷盗”的工具。只要一台电脑，一张源盘（已录有程序的软件），一张空盘，通上电源，摁下拷贝功能键，几分钟以内，源盘上他人的智力成果就被偷偷复制完毕。世界上再没有比电脑软件更容易偷窃的东西了。因此，这一行当也就兴盛起来。西欧因盗用软件造成的损失，1988年达28.1亿元，1990年上升为44.6亿元，在美国1990年因非法复制软件行为损失24亿美元。据美国的商用软件联盟估计，复制和假冒的软件，每年使电脑软件企业在全世界损失140亿美元。
事实上，计算机软件方面存在的问题也已经和正在干扰我们的经济秩序，严重地阻碍着我国生产力的发展。现在举国上下都对假冒伪劣产品泛滥成灾痛心疾首。受害的不仅是消费者，那些投资进行技术革新改造和新产品开发的企业，每有新成果推向市场，立即就有“坐享其成”的仿冒者一拥而上，使其开发投资血本无归。北京中关村是我国第一个国家级高新技术产业园区，人称中国的“硅谷”。这里科技人才、仪器设备、情报信息、科研成果具有密集的优势，然而假冒伪劣产品的鱼目混珠，技术创新的投入不足，成为中关村发展的“拦路虎”。对“四通”、“联想”这样一些新技术骨干企业来说，走的是高投入、高风险、高效益的道路，但令人头疼的盗版等侵犯知识产权现象使它们不敢高投入。何谈赶超世界先进水平！何谈进入信息社会！
今天我们日常生活中差不多每件事物都是某时由某人所发明的。人类发展到今天，文明的进步越来越依靠智力。在古代，财富更多地以实物形式出现，到了现代，则更多地表现为人类智力成果的无形财产。正因为如此，有人说，摧毁现代文明的最佳方法，莫过于取消现代知识产权制度。因此，如何保护人类智力成果，很早就成为法律的一项重要课题。将知识作为一种产权给予法律保护，无疑是人类的一项创举。但知识作为一种产权应给予保护的确认，并不等于人们会恰当地处理涉及到知识产权的每一种客体的保护。计算机软件实际上是一种“媒体”，它将形形色色、基于不同目的的人联结在一起。研究开发者、制造者、使用者都想在这个领域“大显身手”。君不见，为了小小的软盘，美国微软公司和中国巨人公司对薄公堂；也是为了小小的软盘，中美两大国之间几乎爆发贸易大战。这里是一个没有硝烟的战场，这里也是一个最需要秩序的地方。这时，计算机软件已经走到了法律的门槛：计算机软件要不要保护？如果要保护的话，那么应该适用何种法律保护？而这一问题的解决，又必须先弄清我们对计算机软件这种新型科技产品究竟保护什么？如此等等，这一系列问题缠绕着法学家。计算机软件对法学提出了挑战，法学能够应对这场挑战吗？
二、计算机软件的法律保护现状
关于计算机软件的法律保护，人们首先想到的当然是从现有的法律制度中寻找出路。但是，面对计算机软件这一新型的科技产品，在已有的法律手段中，并没有十分恰当的保护方法，各国法学家冥思苦想，在商业秘密法、合同法、不正当竞争防止法、商标法、专利法、版权法等传统法律中兜来转去，比来较去，最后大多数国家采用的版权保护方法。
版权保护制度最早产生于西方，很快便扩展于国际社会。1886年缔结的《保护文学艺术作品伯尔尼公约》，建立起多边的版权国际保护制度。1952年在日内瓦缔结了《世界版权公约》。从60年代联邦德国及美国的一些学者提出软件保护建议，到1972年，菲律宾在其版权法中第一个明文把“计算机程序”列为“文学艺术作品”中的一项。随后，美国于1980年、匈牙利于1983年、澳大利亚及印度于1984年先后把计算机程序或计算机软件列为版权法的保护客体。在20年的时间里，世界上主要使用计算机的国家和地区，如日本、法国、新加坡、加拿大等等，基本上全部接受了以版权法来保护计算机软件的选择。国际保护工业产权协会1988年悉尼会议对迄今计算机软件的法律保护作以下的总结：1.已作出立法的国家根据版权法原则保护计算机软件；2.利用版权渠道各国可以有效地和迅速地用一般词语对软件提供保护，版权适用于计算机软件迄今尚未遇到重大的困难；3.版权保护可以由制止不公平竞争法规则或者合同法加以补充；4.软件是否与现有的其他类型的版权作品受到同等待遇或者作为单独一类版权作品，这不是一个重要原则问题；5.但是考虑到软件的特殊性，可能需要就软件保护的某些方面制定特别规则，而且这些规则应当在国际上取得协调。关贸总协定乌拉圭回合谈判所达成的知识产权协议草案第10条也明文规定，计算机软件将按照《伯尔尼公约》1971年文本而享受等同于文学作品的保护。
采用版权法保护计算机软件，其有利之处在于：（1 ）保护范围广泛。版权法的保护标准不高，只要保护对象具有独创性即可，因此几乎所有的软件都可以达到版权法的保护标准；（2 ）版权保护手续简便，最多只须注册登记，既省钱，又省时；（3 ）版权法只保护软件的表现形式，不保护创作思想本身，其他开发者可以利用已有软件的创作思想去开发新的软件，这有利于软件的创新和优化。但是，我们亦应看到，版权保护也存在着不可忽视的弊端：（1 ）版权法只保护软件的表现形式，而不保护软件的构思，而软件中的构思技巧和技术方案恰是软件中最有价值的部分，开发者希望对构思技巧和技术方案拥有相当时间的专有权。如果软件的构思得不到保护，他人可以根据这一构思开发出不同形式的软件，这对于开发者是极不公平的。同时，对计算机软件来说，其表现形式和思想内容有时很难截然分开。（2 ）版权法从不禁止他人实施版权作品，而软件的价值不在于欣赏、阅读，而在于实施，按版权法规定，“为个人学习、研究或欣赏，使用他人已经发表的作品”是合理使用，由于软件的易复制性，使得如果允许个人使用而复制一份软件，就会减少软件的市场销售份额，从而影响软件著作权人或者其受让者的经济利益。因此，即使是为个人学习而复制软件，也不属于合理使用。
基于版权保护存在上述弊端，有的国家对于软件采用专利的保护方法。因为，软件开发者希望对构思技巧和技术方案拥有相当时间的专有权，而这恰恰是专利保护特有的功能。但是，就算专利保护可实施于软件的思想内容，它就没有弊端了吗？其存在的弊端也可能正是专利保护的难题所在：（1）授予一项发明创造专利权，有严格的审查标准， 要求其具备新颖性、创造性和实用性，而大多数软件不完全符合这三项标准；（2）申请专利需要履行一系列复杂的法律手续，费用高， 时间长；（3）专利所具有的高度独占性，包括对软件创作思想的全面保护， 在一定程度上将不利于其他开发者在已有软件的基础上进行进一步的创新与开发，从而影响了软件技术及其产生的发展和进步。
三、软件法律保护的对策
从上述分析可以看出，计算机软件虽然获得了法律保护，但法律对计算机软件保护的状况并不令人满意。因此，正如计算机软件在不断发展一样，计算机软件的法律保护也需要寻求新的对策。
毫无疑问，计算机软件属于知识产权的范畴，对此各国法学家没有争议。问题在于，它应当属于知识产权中的哪一个类别，正是在这一点上，知识产权学界出现了分歧。在知识产权领域中，传统上一般分为版权和工业产权两大类。版权，有些国家又称著作权、作者权。它，指作者对其创作的作品享有的权利；工业产权即工业所有权，根据《保护工业产权巴黎公约》的规定，工业产权的保护对象有：发明专利、实用新型专利、工业品外观设计专利、商标、服务标记、厂商名称、货源标记、制止不正当竞争等。计算机软件具有知识产权的特征，因此，它一出现，人们就试图在工业产权或版权中寻找出路。有了法律保护，毕竟是一种进步。但是，传统版权制度真能全面满足现代电脑软件的保护需求吗？电脑软件毕竟不是一般的文学作品，它既是作品（程序），又是工具，那薄薄软盘所包容的，有创作思想、技术秘密、商标使用权等等，又岂是版权保护所能涵盖的？
对于计算机软件采用版权保护，除了计算机软件本身具有版权的某些特征外，一个重要原因是美国的推动。美国是世界上最大的软件出口国，约占70%左右，基于大多数国家已参加两个版权公约，它希望在一大批国家以版权保护软件之后，美国在国际市场上的软件可依现在的两个基本版权公约自动得到保护。这倒是“公私兼顾”，于公，计算机软件有了广泛的版权保护，于国际社会中版权缔约国有利；于私，美国的商业可获得最大的利益。只是有一个问题没有搞清：计算机软件是文学作品吗？
从形式上看，计算机软件确实与文学作品类似，即权利人之外的人可以通过复制而非法牟利，但与文学作品不同的是，软件权利人之外的人即使不复制出软件产品，而仅仅通过使用也可以非法牟利。权利人希望制止的是上述两种行为，而后一种行为却超出了传统版权法管辖范围。传统专利法所要求的三性中的前两性，又对软件卡的过严，而且新颖性的有无，对于许多软件来说是很难下结论的。
其实，并非所有的国家对计算机软件都采用版权保护。其一是采用邻接权。法国将对计算机软件的保护与传统邻接权的保护放在一起，其1985年增订版权法时，即是采取这一方法。1986年在美国的硅谷召开的第一次计算机软件保护方式的研讨会上，联邦德国的版权法学家迪茨（Dr.A.Dietz）提出以法国的立法为示范，在更多的国家以邻接权（而不是版权）保护计算机软件。其二是工业版权保护。日本在1985年之前，计算机软件采用的是版权保护方式，但在后来增订版权法时，却增加了两方面日本传统版权法所没有的内容：第一，受保护的程序应提交登记（亦即“注册”），而一般文学艺术作品在日本是无需登记的。第二，也是最重要的，日本在修订后的版权法中明确规定“在计算机使用上明知是侵犯他人版权的程序复制品”，则使用人也将被视为侵犯程序权之人。在传统版权的权利内容中，只有复制权、翻译权，改编权等等，而没有“使用权”。只有在专利权的权利内容中，才存在“使用权”，即不经许可而使用了他人的技术或发明物等专利权客体，将构成侵权。韩国的软件保护法，则更是明确地将“使用权”与“复制权”并列出来，并以是否在韩国履行登记手续为是否提供保护的主要依据。更为重要的是，无论同意还是反对以“工业版权”保护软件的国家，实际上都从不同方向朝着工业版权保护发展着。日本等国在不得不以版权法保护软件时，对有关条款作了工业版权式的修改；美国等国家在简单地把软件纳入版权法之后，却又通过司法解释加进去工业产权的内容。
随着新技术革命的发展，人类出现了一些新的智力成果，如计算机软件、生物技术发明等，它们难以用工业产权和版权的方式保护。科学技术的发展，很早已经使文化领域与工商业领域发生交叉。这两个领域中不同的精神创作成果也必然发生交叉。面对新的事物，传统法学像开中药铺一样，对于新采集的药材，总是试图将其归入某一档，只有在穷尽了一切方法之后，才试图建立新档。计算机软件所面临的状况正是如此。知识产权界的学者、立法者与司法者想尽办法，想把计算机软件归入工业产权法或版权法调整的范围，但后来发现，计算机软件既适用工业产权法保护，又适用版权法保护，于是工业版权法出现了。把工业版权领域的问题，无论放到工业产权领域还是放到版权领域解决，都不尽合理，版权的自动产生、具有独创性而非首创性、保护表达形式而非思想裨等特点，比起专利权、商标权等等不那么容易让人看清权利人的权利范围，反过来讲，也使权利人更有可能进入非权利人合理活动的范围去“维护”或“主张”自己的权利。因此，对计算机软件采取工业版权式保护是较为明智的选择。若仍采用传统的保护方法，势必不能对计算机软件提供有效的保护。