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退休职工在受聘期间因工受伤的法律适用
张福祥
1.《工伤保险条例》调整的被侵害主体必须是《中华人民共和国劳动法》调整的劳动关系主体
退休人员在重新参加工作后与用人单位之间所形成的关系是否符合《中华人民共和国劳动法》意义上的劳动关系，是否为《工伤保险条例》所规定的被侵害主体，是认定构成工伤的前提条件。劳动保障行政机关在受理工伤认定申请时，应当首先审查被侵害主体与用人单位是否形成符合劳动法规定的劳动关系，只有构成劳动法意义上的劳动关系，才能依法进行实体审查并作出是否认定为工伤的决定。
劳动和社会保障部劳部发(1995)309号《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见概述》中规定，“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法”。该规定中的“劳动者”是指劳动法律意义上形成劳动关系的劳动者，并不包括已经办理正式退休手续并享受职工养老保险待遇的职工。劳动者随着年龄的增长，达到法定退休年龄后，在客观上生理条件会逐渐发生诸多变化，各种疾病会相应增多，此时退休职工也已不再承担缴纳保险费的义务。因此，对于退休职工在享受了职工养老保险待遇的情况下，重新参加工作后与用人单位之间所发生的社会关系，不再属于《中华人民共和国劳动法》意义上的劳动关系。退休职工在重新参加工作过程中发生人身伤害，应属于雇佣与被雇佣的民事法律关系，不再由社会工伤保险基金承担伤残保险义务。天津市劳动局依照《工伤保险条例》的规定，对退休职工廉学谦作出的《工伤认定决定书》混淆了劳动法意义上的劳动关系和民事法律关系中的雇佣关系。一审判决在没有审查天津市劳动局是否应受理廉学谦工伤认定申请的情况下，直接从实体上对天津市劳动局作出的《工伤认定决定书》进行了审查，并作出要求行政机关重新作出工伤认定的判决是错误的。
2.关于退休职工在聘用单位工作过程中受到人身伤害的赔偿问题
对于退休职工在受聘单位劳动过程中受到人身伤害，是属于工伤保险范畴，还是属于民事赔偿范畴，世界各国基本上都是通过劳动保险法律和民法分别救济，我国亦是如此。《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款规定了包括退休职工在内的情形，依法享受社会保险待遇。《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款作出了无过错责任原则的规定。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款也作出了“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，这种侵权责任及构成要件和归责原则属于特殊侵权。对劳动法意义上的劳动关系中的劳动者和重新参加工作的退休职工在劳动过程中造成伤害的，应当分别由《工伤保险条例》和《中华人民共和国民法通则》来进行调整。《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国民法通则》在工伤事故处理上的法律竞合，造成了不同性质劳动者在发生工伤事故时，既具有工伤保险性质，又具有民法上的特殊侵权的性质。同时，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，根据该条规定属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和属于工伤保险范围的，不适用民法调整，从而使劳动法所调整的劳动关系中的工伤赔偿从民事赔偿法律关系中分离出来。用人单位与退休职工之间发生的关系是平等主体之间的民事法律关系，退休职工在受聘单位工作过程中受到伤害，应按民事侵权法律关系的有关规定予以救济，适用民法“无过错责任”的归责原则，由用人单位作为赔偿义务人承担法律责任。
综上分析，原审法院判决撤销原天津市劳动局作出的《工伤认定决定书》主文部分是正确的，但判决限期天津市劳动局重新作出《工伤认定决定书》主文部分是错误的，二审法院予以改判是正确的。
[编者注：以下为上文所涉案件情况及判决。]
退休职工再工作受到人身伤害不适用《工伤保险条例》
——天津东洋精密铸造公司请求撤销天津市劳动和社会保障局工伤认定决定书案
案情
廉学谦原系河北省海运总公司的职工，2000年进入天津东洋精密铸造有限公司（以下简称东洋公司）从事电工工作。廉学谦于2001年11月与河北省海运总公司办理了退休手续，并从2001年12月起享受基本养老保险待遇。2002年8月30日，廉学谦与东洋公司签订了聘用协议，约定：工资待遇为每月800元（保险由原单位负担），双方如有一方要解除协议，随时可以解除。廉学谦于2003年11月发病。2003年11月26日，廉学谦家属怀疑其患白血病与工作中接触苯有关，遂提出对廉学谦做职业病鉴定的申请。2004年1月9日，天津市职业病防治院作出《职业病诊断证明书》，诊断结论为“职业性慢性重度苯中毒（白血病）”。2004年1月14日，廉学谦向天津市劳动和社会保障局（以下简称天津市劳动局）提出工伤认定申请。东洋公司对天津市职业病防治院作出的《职业病诊断证明书》有异议，提出申请进行鉴定。2004年5月11日，天津市职业病诊断鉴定委员会作出《职业病诊断鉴定书》，鉴定意见诊断为“职业性苯白血病”。东洋公司对此不服，曾提起行政诉讼。2004年6月30日，天津市劳动局依据廉学谦的申请，根据国务院《工伤保险条例》第十四条第（四）项的规定，作出编号04-166《工伤认定决定书》，认定廉学谦为工伤（职业病）。
东洋公司向天津市第一中级人民法院提起诉讼，请求撤销天津市劳动局作出的《工伤认定决定书》。
裁判
天津市第一中级人民法院认为：被告天津市劳动局作为天津市人民政府劳动保障行政部门，具有负责本行政区域内的工伤保险工作的主体资格，对患职业病的职工作出工伤认定是其职权范围。被告庭审中仅提供《职业病诊断证明书》和《职业病诊断鉴定书》作为其认定工伤的主要证据，但根据(CBZ68-2002)《职业性苯中毒诊断标准》关于观察对象中的强制性规定，即：“苯作业人员的血液检验发现有以下改变之一种，在3个月内每1-2周复查一次仍无好转，且不能找到其他原因者，可列为观察对象”的规定，《职业病诊断证明书》作出前，应列廉学谦为观察对象至少满足3个月的期限，而从廉学谦发病至《职业病诊断证明书》的作出未满足上述3个月时间上的要求，故其作出工伤认定的程序违反法律规定。根据卫生部令第24号《职业病诊断与鉴定管理办法》第二十九条规定，《职业病诊断鉴定书》的内容欠缺，亦属程序违法。被告依据上述不具有合法性的证据，作出的《工伤认定决定书》缺乏事实根据。
裁判要旨
退休职工在享受了养老保险待遇之后，又重新参加工作所产生的劳动关系，显然不属于《中华人民共和国劳动法》调整的劳动关系范畴，不适用《工伤保险条例》。退休职工在重新工作中受到的人身伤害，可以通过民事诉讼途径予以解决。
天津市第一中级人民法院判决：撤销被告天津市劳动局2004年6月30日作出的编号04-166《工伤认定决定书》，被告在本判决生效后两个月内重新作出。
判决后，廉学谦不服，提出上诉。
天津市高级人民法院经审理认为：
根据国务院《工伤保险条例》第五条第二款的规定，原审判决认定天津市劳动局具有负责天津市行政区域内工伤保险工作的行政执法主体资格和法定职权正确。但是，作为劳动保障行政机关在受理工伤认定申请时，应当首先审查劳动者与用人单位之间是否形成符合劳动法律、法规规定的主体资格，只有具备合法的劳动关系，才能得到劳动法律的保护，依法进行工伤认定。天津市劳动局于1999年8月就退休人员是否确认工伤问题，以“津劳局(1999)310号”文件书面答复天津市河西区劳动和社会保障局称：“退休人员被原单位或其他单位聘用而形成的社会关系不属于劳动法调整范围，不适用《天津市企业职工工伤范围福利保险待遇的暂行规定》[劳险(1997)37号]，因此不能确认工伤。”2004年该局“津劳局(2004)361号”《关于工伤保险若干问题的解决意见》第十四条又明确规定：“退休人员返聘后，在工作中受伤，不适用工伤保险政策。”同时，天津市劳动局亦从未对退休职工工伤认定申请作出过工伤认定的决定，聘用单位亦不能再为退休职工办理工伤保险。上述均说明天津市对退休职工在新的聘用单位出现工伤是不予进行工伤认定的。廉学谦作为退休职工在享受了养老保险待遇之后，又重新参加工作与东洋公司所产生的劳动关系，显然不属于《中华人民共和国劳动法》调整的劳动关系范畴，同样也不适用《工伤保险条例》。因此，天津市劳动局对廉学谦于2004年1月14日提出的工伤认定申请予以受理并作出工伤认定，属于适用法律错误，廉学谦关于进行工伤认定的主张不能得到支持。廉学谦如果认为自己在东洋公司工作期间受到人身伤害，可以通过民事诉讼途径予以解决。原审判决没有审查天津市劳动局是否应受理廉学谦的工伤认定申请，直接从实体上审查天津市劳动局作出的《工伤认定决定书》，属于认定事实不清。
另外，原审判决对(CBZ68-2002)《职业性苯中毒诊断标准》“观察对象”的规定，存在理解错误。根据(CBZ68-2002)《职业性苯中毒诊断标准》“观察对象”的规定，主要针对的是慢性轻度苯中毒的诊断，因为患者在慢性轻度苯中毒情况下可能血项不稳定，需要一定时期的观察，因此，对慢性轻度苯中毒的诊断，才可列为观察对象进行3个月的观察；而慢性重度苯中毒的诊断，患者已经出现明显症状，如再生障碍性贫血、白血病等，如果已经确诊上述症状，则没有必要再进行3个月的观察。原审判决据此认定天津市职业病防治院作出的《职业病诊断证明书》程序违法是不正确的。
2005年8月11日，天津市高级人民法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项之规定，判决如下：
一、维持天津市第一中级人民法院(2004)一中行初字第95号行政判决关于“撤销天津市劳动局2004年6月30日作出的编号04-166《工伤认定决定书》”部分；
二、撤销天津市第一中级人民法院(2004)一中行初字第95号行政判决关于“限期被告在本判决生效后二个月内重新作出”部分。
本判决为终审判决。
（本案案号为[2005]津高行终字第0032号）
案例编写人：天津市高级人民法院张福祥
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