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中图分类号：D926.13文献标识码：A文章编号：1008-6951(2006)04-0046-12
一、前言
物权由于是规范人民私权中人对物之支配的部分，其实是财产权的具体表现，而财产权系以财产作为标的的权利，财产之所以得作为标的，端在于以交易市场的存在为前提，故物权法的编定必须视交易市场的规模及普遍性而订定。由于《中华人民共和国宪法》[1] 第十条规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其它形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”由此可知我国大陆地区土地的所有系按城市及城市郊区土地、农村之不同，分别属于国家所有及农村的集体所有，任何个人不得任意侵占、买卖或以其他形式转让土地，故土地的所有大部分情形均非属于市场交易的对象，从而土地所有在大陆地区物权法上规范意义自然不大。惟前开条文既未禁止土地使用权的转让，故以土地使用权为财产权标的的交易市场有其可能性，复从开辟市场，活络交易，足以导入资金，增加人民财富的观点言，纵使基于政策上的限制，土地使用权的交易市场尚未完全开放，也值得从人民支配使用权的角度检讨物权法的规范，这与采所有权为本位而订定物权法之国家自大不相同。
此种着重使用权优越的物权秩序，虽能避免土地所有权商品化后，因人为炒作，产生贫富差距增加、无法地尽其利等资本主义弊病，或招致若干国家如日本不动产市场泡沫破灭后，所带来国家经济急速下滑的情形。然有也别于承认个人的所有权将使土地所有权具有“私的性质”、“观念性”、“绝对性”等特质[2]，使之易于交易的优点。强调个人使用权的物权法制，常不免会发生诸如土地使用权应如何分割(配)，界线如何划定，权利如何移转(继受)等问题。故站在我国大陆地区法制的立场言，在物权法上如何因应如此有别于与资本主义社会一向以所有权为核心的法律架构，又能适应现代化以商品交易为中心的法律倾向，颇具有研究的价值。为探讨这个问题，本文拟从“团体法的架构”、“大陆地区土地集体所有的法律关系”、“立法之检讨”等三部分论述之。惟学植尚浅，若有错漏，尚祈不吝赐教。
又本文仅针对集体所有的法律关系为论述，对于我国大陆地区的国家所有与个人所有基于历史因素及法令政策之不同所产生的所有权类型未必均能够适用，爰未并为检讨，先此叙明。
二、团体法的架构
自欧陆主要强国如法国与德国于公元19世纪末叶，纷纷采行自16世纪以来自然法的理念所订立的民法典，强调国家系由个别的市民所组成，摄取从罗马法自由思想及以城市形态为中心的私法体制，使大陆法系民法的主要精神集中于个人主义，结合所有权商品化的现象，即以所有权为中心，并将商品内部固有存在与他商品相对交换关系与整体社会生产关系结合[3]，产生私的所有权、契约、人格等三个基本概念[4]。因此若立于人与人的商品交易关系言，即系特定人得对特定人为特定请求的契约关系；若站在个人对物支配的观点，强调绝对性、一物一权、一人一权、物权法定等商品交易前提条件，换言之，整体私法体系着重于法律行为所生债权、物权效力之分立。封建制度从团体身分关系所产生对个人的拘束，业已成为近代民法所亟欲对抗摆脱的对象，是法谚“身分至契约”(from status to contract)代表近代社会法制进步的象征。
惟个人化的立法，在德国却迅速予以反思，因为德国早先并未受到法国大革命的波及，贵族因毛织工业而圈围的领地成为绝对的土地所有，嗣直接过渡成为私法的个人绝对所有[5]，故该国并未耗费过大的社会成本与封建制度对抗，个人的所有成为该国迅速接受的观念，接着于19世纪末，因德国工业革命迅速发展，资本集中化的现象非常明显，这使大型股份有限公司林立，共同所有的现象并未如近代社会的演进随着封建制度完全消退，反而日炽，导致整体社会的资源分配极端的不公平，此种资本的共同所有为何能够永续发展成为当时一项重要的思考课题[6]。日后德国基于个人绝对所有权的无限伸张，将造成失去社会公平的结果，首倡社会化运动，而该社会化于私法法制理论的前导，主要为德国学者Gierke以主体结合的强弱彰显个人所有权的拘束社会性(共同所有形态论)，以及Jhering以所有权人对于国家、社会之义务以资显现所有权的社会性(所有权的公共性论)[7] 为代表。本文即以Gierke所论及的团体理论为本，分别就团体法律关系、团体成员权利义务的态样、权利义务的变动等项探求私团体法的构成与内涵。
(一)团体法的物权观
Gierke的团体理论是建立于他的社会前提“人之所以为人，是因为有人与人的结合”(英译：Man owes what he is to union with his fellow man)①，故以欧洲文化原本含有单一(Einheit)与复多(Vielheit)并非对立的而具有特殊的结合，且时而交错运作的文化底蕴，强调人的集合不是抽象的单一性，而是形成复多的单一体，并将该结合的原理称为“合手原理”②，而其所据以描述的团体是中世纪③ 初期欧洲的同业(志)团体(Genossenschaft)的运作形态。
中世纪初期的欧洲，尚处于自然经济，所谓的产业只有农业，商业尚未兴起，各处还未产生城市，多属荒寂的原野，人的聚落只有贫穷的农村。人民并非为了买卖，而是为了自己生存而劳动，为了自己的消费从事生产活动，各家各户只能经营自给自足的家内经济，一村或一地方之居民间，只存在非常少量的交换关系。由于仅具有地方经济的规模，自然强化了地方居民的共同社会连带意识，代代只与同村的人交往，极少与他村之人接触，“同志(业)”意识异常的强烈[7]。
透过如此的社会形态，此时的法律只不过是社会规范意识的代名词，故仅为相互规范的技术性工具，因此法律的制定往往受到社会规范意识所拘束，换言之，以当时的道德为基础，并且基于同志(业)的强烈意识，将同志间的忠实、相互扶助视为根本义务，所以法律对于和平的破坏、同志间的背叛均视为重大违法事由[8]。当时的法律主要特色即特别强调团体的拘束，例如氏族在重要之事实及法律的行为必须采一致的态度，其中一人若受有外部之人侵害时，须共同复仇，若有侵害外部之人，也必须共同担负责任；氏族中有生活穷困者，须同族一致地为扶养，若有和平的破坏者，也同族一致地为制裁。该法律精神表现于土地上的，不只是具血缘者有上述的关系，在具有地缘者相互间也有紧密的同志关系，因此在土地部分为村所有，宅地为各家所有，耕地由村来管理，各家只不过是在村所分配的土地上拥有利用权，至于森林、牧场、水等，只不过是村人共同利用之物，在这些土地上无个人的所有权。此时村的管理与村人的利用间具有圆满的协调性[9]。
由于当时的社会形态与土地制度紧密结合，其法律关系应可以直接用当时社会形态的描述为据，以图1为例，P为个人，O为土地，依虚线箭头所示，K为个人贡献自己的财产所有，U为土地的利用权。故个人只是透过团体的分配利用，以利用者的身附着于土地[10]。
同时团体的形态也已渐不采单纯只是复数人集合而成的共同态(Gesamthanderschaft)④，而是同志(业)团体(Genossenschaft)。同志(业)团体本身与成员分别具有其权利义务，即团体的权利义务与成员一般权利义务互不相涉，各自独立。此种团体在中世纪的主要形态以马克团体(Markgenossenschaft)为代表，团体成员对于森林、牧场、水等之共享地(Allmende)等处，得按其各自的“利用分率”(Nutzungsteil)使用，团体对外得以独立的名义享有权利负有义务，例如团体与成员均对于领主负有纳税之义务，因此领主得同时向团体及成员请求按分担额履行佃赋[11]。事实上同志(业)团体尚与真正的法人不同，只是于外部关系可作为权利义务主体的集团，形式上并以其名义拥有财产，缔结契约，实际上该财产及契约仍归属于成员自身，成员实质上系享有“自己所有的”团体财产，并对于“自己所有的”团体债务负一定之责任。因此成员中一人窃取团体的财物，其行为尚非窃盗，因为系窃盗自己的所有物，其行为只不过是违反总有物利用规则[12]。故可用图2加以说明：
同志(业)团体与社团法人不同，前者与其成员之地位密切结合，其外表似为法人，但内部则为人的多数即共同态，因此在外部关系，形式上正是权利主体，但就内部关系言，成员才是权利的主体，若套用前述之合手原理，同志(业)团体对外是“单一”(Einheit)，在内则为“复多”(Vielheit)[13]。但社团法人已非仅仅在外部关系为独立的一体，相对于内部成员也是居于第三人之地位，故社团法人的财产不等同成员的财产，其债务也不等同成员的债务，社团法人所订立的契约非为成员所成立的契约，因此所发生的诉讼也不是成员的诉讼，成员若要从社团法人处取得财产，要经过特别的财产移转程序(如利益分配、财产分割)，换言之，社团法人与成员绝缘，毫不相涉[14]。
因此同志(业)团体在组织上固具有现代社团法人的雏形，但在法律上的意义却完全不同，例如初期的同志(业)团体也有总会(Gesellschafterversammlung)，如规则的制定、执行人员的选任、命令、禁止、刑罚、赦免、对执行人员权能之赋予、总有财产之处分、契约之缔结、义务的分担、租税的承认等，都于总会由全体成员决议之，并得在总会执行。但该总会与其说是同志(业)团体的机关还不如说就是团体本身，因为当时并没有超越所有成员，有其独立地位之团体的概念，从而也无机关的概念，故总会只不过是当天有参与集会人的团体⑤。由于此种总会形同团体说的结果，当时的总会，无论何事项均得决议，也均得执行，这与后世在组织法上划定权限的总会，有显著的不同；又同志(业)团体也有如理事、经理(Vorstand)等组织，但这是因为总会并非全部的事务均能自行为之，故有将一部事务委托个别成员为之的必要，故同志(业)团体的理事，只不过是受总会所委任的受任者，必须完全遵照总会的意思执行团体的事务；此外，由于同志(业)团体只具有形式上的功能，故其实体关系必须以成员全体所有的思想来理解，同志(业)团体的财产都归属于全体成员所有，事实上并无现代意义的权利能力。同理，由于并无其实体，故欠缺契约缔结的资格、自己决定及决定契约内容之力，在理事、经理等成为机关前，也无现代意义之行为能力；团体在债务关系也具有两面性，团体负有债务时同时也表示成员负有债务，惟形式上由团体负第一次的债务责任，成员则负担补充的责任。
在上述以自然经济为基调的中世纪初期社会，由于财产原则上不是商品，透过如上的社会形态所衍生的法律关系，人民所受分配的是使用权，因此人们单纯只重视物的使用价值，从而该社会形态的物权只是支配物之使用价值的权利，故在法律上即以保护人们具体的、现实的用益关系为目的，人对物的支配观是相对的且单方面的，其支配权是可视的、具体的。换言之，由于对物系外观的支配、用益，故也未抽象地区分支配物之权利及现实利用的权利(即并未区分本权与占有权)。因此只要基于一定原因能够对物为事实上外观的支配、用益(在动产为持有，在不动产为用益)者，就享有物权，学理上称此种物权为Gewere⑥。
Gewere之物权法上效力与大陆法系强调以绝对所有权为本的所有权自大不相同，其物权效力大致如下：(1)为防御的效力，即具有Gewere者，对于他人的侵夺可为自力救济，且在诉讼有举证优先权。换言之，享有Gewere者在被诉时，由于先行推定在自己享有的Gewere背后具有一定之权利基础，故可毋庸举证，即优先的证明具有权利，而主张有更强的Gewere者就须证明其具有更强的权利。只要未能提出证明者，就无法推翻前者的Gewere。该Gewere之诉同时解决了占有与本权的问题，为Gewere法最显著的特色[15]。(2)为攻击的效力，若享有较强Gewere者推翻了享有较弱Gewere者的主张，较强的Gewere保有者就能直接以自力或以诉讼的方式由较弱Gewere保有者处收回财产，例如被侵夺者对于侵夺者、利用土地期间经过后之地主对于利用基地权利人、继承开始后的继承人对于僭称继承人都可直接取回财产等[16]。(3)为移转的效力。对物的支配权，只有移转Gewere才能有效地移转，至移转的方式，动产的情形为交付，不动产的情形在古代是现实的移转，后为象征的移转(Auflassung)，再后则演变成登记[17]。
Gewere是在重视财产使用价值的经济社会下所形成的物权，故在该社会内部逐步发展商品经济后，Gewere制度随即就崩解。故早在中世纪末期都市法时，Gewere法实质上就已经失去作用了。但是上开制度仍是本于人们共同所有的社会形态所衍生而成，即使在现代如商场上的企业结合与运作、集居式的社区生活，仍然有取其制度精神的必要。
(二)团体成员权利义务的态样
近代所有权的概念，原本是因为对抗封建制度的产物，故取法罗马法自由的所有权观⑦，权利的享有也是绝对⑧，若非后来所生的所有权限制理论，所有权的权能享有原则上是不附有任何义务。相形之下，前开以使用权为中心的物权观，个人所享有之使用权利义务关系的内容又有何不同？由于共同所有人的权利义务，往往赖人所集合的法律关系决定之，是兹以现代民法最典型的团体即合伙的规定为例说明如下。
透过现代合伙的规定，归属于合伙人的权利义务大致可分成如下九类：(1)合伙人出资义务；(2)参与合伙营运的权利⑨；(3)个别合伙财产的应有部分⑩；(4)由合伙财产清偿之债务(11)；(5)合伙财产上之股份(12)；(6)依损失分担比例分担损失之责任及有未履出资义务时的履行责任(13)；(7)利益分配、退伙金额抵还时的支付金额请求，解散时受剩余财产分配等请求权(14)；(8)从上开请求权派生的各项具体请求；(9)合伙人个人财产对外所负担的债务等。
其中(8)的派生具体请求权系属于个人财产，可以随时任意处分；另(9)之责任也是以个人财产作为责任财产，均与是否具合伙人身分无关，均得由合伙人各人随时抵消、免除、混同、债务承受。因此，(8)与(9)应该都不是专属合伙人的股份内容[18]。
至(2)之合伙营运参与权，系合伙人参与合伙事务营运的权利，其权利的标的为得参与合伙营运之人格利益[19]；而(3)之个别合伙财产应有部分系合伙人出资予合伙财产前原先享有的财产所有权，该权利的标的为得享有构成合伙财产之每一项财产上应有部分的财产利益[20]。换言之，合伙人与合伙间同时兼含两种标的不同的权利义务关系，参与合伙活动自由的保障与财产权之保障原为二事，但同时均为合伙的内容[21]。
(4)之合伙债务，由于合伙是着重个人性的团体，故合伙债务的实质应该是全体合伙人与合伙债权人间的权利义务关系，只是在合伙财产归属于合伙后，成为与个别合伙人财产相分离之特别财产，有其特定之目的，而成为目的财产，因此在实现其目的而为合伙的营运时，在外表上不得不称为属于合伙的债务[22]。惟如此的合伙债务事实上既为全体合伙人与合伙债权人间的权利义务关系，就不是合伙人与合伙相互间权利义务的问题，故也应不属于合伙的内容。
(5)所指的股份，似指可转让的财产，然各合伙人由于受限于为达成共同目的，因此无形中存在着合伙存续期间个人不得任意请求分割的前提，使得股份在存续期间只不过是抽象观念的份额。而且此种观念的份额于合伙发生决算、退伙、清算时，才具体化为所谓利益分配请求权、出资的发还请求权、剩余财产分配请求权或损失分担义务等权利义务关系。故充其量只是具有抽象的权利义务比率(以下简称权义率Anteil)(15)，还有待具体化后才能实现其财产权性质。例如于合伙决算时，计算合伙之利益，决定应分配每个合伙人的分配额，该分配额的标准即依前述的权义率决定，故发生具体的分配请求权；但若计算的结果为亏损，也仍然系由合伙人按前述权义率的比例分担之。简言之，因为合伙人并非基于所有权绝对享有的观念享有所有物上的权能，而系以共同使用合伙财产的观念，预先设定对合伙财产具有抽象观念的权利义务比例。故合伙财产有变动时，该观念性的权义率也随之增减，该增减的具体表现就是以所谓利益分配及损失分担等形态归属于各合伙人。而事实上如合伙人得否按比例参与表决，得否享有多少合伙财产的用益往往也是参与营运权的具体表现，故观念性的权义率成为以使用权形态享有共同所有物的主要特征。
至如(6)之损失分担责任及(7)之分配请求权等权利也同样是(5)之总权义率具体化的结果，而后也成为(8)之权利或损失分担义务的基础。简言之，即是(5)之总权义率过渡至(8)之具体权利及损失分担义务的媒介。
综言之，透过上述的检讨，可得到以下两个结论：
1.团体的权利初分成财产的与身分的权利两大类
(2)之权利系基于合伙人身分所取得之权利，所以并非交易上应保护的客体，而股份本身虽属抽象的比例且随所属团体种类之不同内容亦有所不同，但所包含的内容因具体化后有转让、设质的可能，应成为交易所保护的对象，至(3)之权利若得以自由行使将有碍于合伙的运作，自属隐而不存的概念；(4)之债务已如前述，并非股份的内容；(5)的概念应包含于股份的概念；(6)、(7)非属独立的权利义务，故应予排除；(8)之请求权应为(5)的具体化形态，但已属于合伙人的个人财产，即非股份的内容；(9)之责任也与是否为合伙人无关，故也非股份的内容。换言之，归属于合伙人的权利义务，大致可分为总权义率(即股份)及身为合伙人始享有的“成员权”，其权利义务的内容大致可分为四大群[23]：
A.出资义务(包含抽象的出资义务及由此所派生的具体出资义务)
B.参与营业活动的权利义务(与合伙人的身分有密不可分关系的权利义务，如业务执行权、监视权、诚实义务等)
C.合伙财产上的股份(权义率)
D.观念的权义率具体化后，转化为归属于各合伙人个人财产之利益分配请求权、出资发还请求权、剩余财产分配请求权及损失分担义务。
这四组权利义务之间，具有若干的关联。亦即合伙人在负担A之出资义务就享有B之权利义务及C之权义率。而且B的权利是为了将C观念的总权义率具体化为D，行使B权利的结果会使合伙财产变动，对应地使C的权义率与D之间具有具体化的关系[24]。
由上述分析可知，合伙人的权利义务可分成值得受保护的交易客体部分，即财产权部分，此以股份所派生的具体请求权为代表，以及身为团体成员，基于其身分原始取得的权利，前者学者一般通称为股份、后者则应属学者所称之合伙人地位，各应有其不同的取得方式与效力。
2.实体权与外在权利义务内容的区别
另应注意者，(3)之财产权的观念由于以得自由处分为前提，这对于强调必须维持团体存续，以达共同目的的合伙而言，却成为不利的因素，故该观念学者间要不认为是潜藏的，要不认为是不必要的；同理上开(2)参与营运的权利，也必须基于其成员身分参与合伙的运作如表决、业务执行等权利的行使，否则也未必能彰显，非如我国台湾地区民法第一百九十五条所列身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操等个人人格利益为标的，而且也只有合伙存续运作，才得享有。故实际上(2)、(3)的权利系只具有实体的价值，存在于团体法的架构但并属抽象的权利，在该二种权利尚未具体实现为可交易的对象或可资保障的身分权前，还不是直接得行使的权利。因此，从个人与他人为达共同目的而产生共同事业意思，借由出资而让集合的合伙财产单一的归属于合伙团体，从而产生属于全体成员的营业权，其性质应包含财产与身分的实体权利，然为因应团体的需求，在外在会具体化为个别归属成员总体的权利，形成本质的、实体的、外在(16) 的三种不同层次现象，兹可图标如下[25]：
此种在抽象的权利后再行派生具体权利的现象，其实是团体的所有后再行分配使用权于成员所自然形成的权利观，故在探讨相关的问题时，特别应与强调单一所有权之制度区别之。
(三)团体权利义务的变动
前述探讨团体成员权利义务的态样，就在于区别团体权利义务之财产权与非财产权的成份，从而能进一步确定权利义务变动的客体与效力。
各国有关合伙的规定，或因重视其契约性或团体性而有所不同，故如我国台湾地区民法将合伙规定于民法债编，当然具有契约性，固有浓厚的个人性，但也因法规中承认合伙的同一性，故仍然无法忽视其团体性，是通说的见解咸认合伙兼具有个人性及团体性[26]。然而合伙的个人性与团体性的分际为何？兹认为应从团体是否不受个人意思而能存续决之，即如果重视合伙之个人的特性，就应重视其契约性，只要有合伙人更替，就应会导致“契约”当事人的变更，合伙即应解散。例如德国民法将合伙人的死亡、破产作为合伙解散的原因(德国民法第723、727、721条)，从而，依该规定于某些合伙人死亡时原须解散合伙，但若仍有其余合伙人希望继续原来的事业，只能由期望继续共同事业之合伙人将所分配取得的剩余财产，以再行出资的方式，或于剩余财产还没分配前，将剩余财产分配请求权作为现物出资的方式再行出资，与具有相同共同目的之其他合伙人合意设立新合伙；抑或由这些期望继续相同事业的合伙人自行设立新合伙，于原先的合伙清算时，受让原先合伙的营业。
至具有团体性者，自不受成员的变动而影响其存续，例如我国台湾地区民法第六百八十七条规定：“如合伙人除依前二条规定退伙外，因左列事项之一而退伙：一、合伙人死亡者。但契约订明其继承人得继承者，不在此限。二、合伙人受破产或禁治产之宣告者。三、合伙人经开除者。”不同于德国立法，承认“退伙制度”的存在，允许退伙的合伙人从合伙脱离时，让其余的合伙人仍继续原来的共同事业，以避免如前述尚须重复实施解散清算等程序，或与新合伙间进行债权让与及债务承担，带来交易上的不便。
惟合伙的退伙制度尚非团体权利义务转让的主要方式，因为即使能够回避合伙必须面临解散后清算再设立新合伙之不便，还不算是符合团体存续的要求，因为合伙只要有人退伙，仍必须为退伙之结算与股份之抵还(如我国台湾地区民法第六百八十九条)，势将导致合伙财产的现金部分减少，或有时须出卖合伙财产，以致减少融通资金的工具，营业计划也可能因此停摆，往往仍造成继续合伙事业发生困难。为了符合团体不因成员的变动而造成人员上或财产上的空乏，以致影响共同目的达成，故有设计于发生成员更替时，合伙例外得向一部分的合伙人请求追加提供出资额，以提供退伙合伙人股份抵还之用，并按所追加支出资金额比例由支出之合伙人受让退伙合伙人的股份。如此既不会对于退伙与追加出资的合伙人带来不便，也不会影响其他合伙人，这就是承认股份让与制度的开端。又如果原合伙人无人愿意提供资金，且希望第三人能够加入时，并承认该第三人与退伙合伙人间之股份让与，就使股份让与制度的范围更形扩大。我国台湾地区民法第六百八十三条规定：“合伙人非经他合伙人全体之同意，不得将自己之股分转让于第三人。但转让于他合伙人者，不在此限。”通说均谓该条系因为各合伙人之出资及其他合伙财产，为合伙人全体之合有，是以原则上合伙人非经他合伙人全体之同意，不得处分其对于合伙财产应有之部分，故在法律上业已设有在一定条件下的承认股份让与制度[27]。
现制固已存有股份让与制度，然股份的让与究让与何内容？有进一步探讨的必要。依上述观察股份让与制度化的过程，合伙人相互间的股份让与，对于让与人言，原先系退伙时股份抵还的代用手段，对于受让人言，则似以扩大出资扩张其股权的代用手段。换言之，若在合伙内部设有按出资额比例，或股份比例决定表决权票数差别等级之约定者，则受让人追加出资不仅扩大他对合伙财产的比例，同时也犹如扩张了参与合伙活动权的范围，就像是完全继受退伙合伙人的地位一般。然而这应只是外观上看似参与活动权的继受[28]，换言之，参与合伙活动权的范围本不止于表决权，其他的参与合伙业务活动权例如检查权及对外的营业执行权，就未能显现此种比例关系，甚至团体内部约定系采取一人一票为原则的情形下，就不会产生这样的误解。盖所谓参与合伙活动权，如前所述，系基于自由之共同意思所发动，而受法所保护的状态，应属身分权之一种。而且，只要是基于合伙的一分子参与合伙的业务活动时就当然产生此项身分权，并无继受他人权利之必要，且此项权利系以身为团体一员之利益为标的，为身分权，也不可能继受(17)。简言之，股份让与内容应只是承受原合伙人财产上之权利义务，而不包含上述原合伙人身分上的权利义务。
同理，对第三人的股份让与(一般称为特定继受人之继受(18))，原合伙人也是以此作为抵还股份的代用手段，惟对于受让人言，则成为参加合伙的手段。故在第三人因受让某合伙人全部的股份而加入合伙时，由于享有与原合伙人相同之财产上权利及参与合伙活动权，甚至于一部让与时，表决权又可能经由约定与出资额做与权义率等比例之增减，也往往会让人误以为新加入之合伙人是继受原合伙人之参与合伙活动权。事实上第三人若未经股份之让与，直接经过入伙程序加入合伙者，除了负担自己之出资义务，取得自己在财产上权利外，其参与合伙活动权根本无须继受任何原合伙人的权利义务，即能产生同样内容之身分上权利义务关系。故股份受让人取得团体成员权利义务的主要依据，应该是其所具有参加共同事业意思，业经其他合伙人共认，受让人与其他合伙人同时为共同事业的主体，而产生自己的合伙人地位。因此，股份受让人当然的原始取得其固有的合伙参与活动权，并无继受原合伙人“地位”之必要。并且参与合伙活动权性质上既然属于身分权，已如前述，其让与同样也是不可能，故不论是合伙人间的，还是与第三人间的股份让与应该都相同。
然在不影响团体存续的前提下，因成员变动成为新成员者(即前述的特定继受人)与团体间会发生什么内容的权利义务关系？则应从得否让与归属于团体财产权决定之，若所让与者系原合伙人出资归属于团体财产权部分，其继受取得的内容不仅受让原合伙人在团体财产(19) 上之权利义务关系，也因该继受而受有团体内部约定的拘束；若非能够受让，而是基于取得原合伙人在合伙团体中的地位，原始取得合伙人在团体中应享有的权利义务关系者，则所受拘束并非继受取得，也属原始取得。然不论是继受取得抑或原始取得都有公示其内部团体拘束内容的必要，以维护股份让与制度下的交易安全。此与个人主义下，只重视个人继受取得的内容尚有不同。
(四)小结
综上述，Gierke结合中世纪初期的忠实法律特色及后来的Genossenschaft团体理论，产生重视使用权之不同物权观，连带也使权利义务之种类着重身分与财产之分类，其中只有部分可作为交易标的者与目前的财产法体系相融，不完全强调一物一权主义；其物权内容当然也受团体内身分关系之拘束，而未若物权法定主义般的死硬，故虽然仍有对外公示以保护交易安全的必要，但是并非如物权法定主义般重视固定的物权内容与种类，而是采用介于契约自由原则与物权法定主义的团体法定主义(numerus clausus im Gesellschaftsrecht)(20)，使交易相对人了解团体对外的资本额及成员责任即足，这即为强调共同所有存续下，人员受团体拘束的具体表现。
虽然目前的私法法制，仍然在所有权商品化趋势下，采行重视所有权立法的体制，但是在若干要求共同所有的情形下，如集居式的生活或资本集中化的现象，就有重视在共同财产上如何立法重视其使用收益及分配的必要。而这势必将影响民法的立法体例，以下兹将分析大陆地区的集体所有法律架构，并检讨未来的立法方向，以验团体理论的适用性。
三、我国大陆地区土地集体所有权的法律关系
诚如前述，我国大陆地区土地的所有按城市及城市郊区土地、农村之不同，分别属于国家所有及农村的集体所有，虽嗣后于我国大陆地区物权法草案(21) 第二编第五章将国家、集体和私人所有权并列，然依同草案第六十六条规定：“私人对依法取得的房屋、收入、生活用品等生活资料享有所有权”，故私人所有权应非属土地所有的范围。职是，在土地的所有值得探讨者系集体所有与国家所有之不同。两者的不同经学者的比较大致如下(22)：
(1)国家所有权的主体具有单一性，亦即只有国家才是国有财产之所有人，集体所有权的权利主体具有多元性，系由数千至数万人所集合的总体所有。故同草案第六十一条规定：“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体的成员集体所有”，即明揭斯旨。
(2)国家所有权的客体具有单一性，全民所有的财产单一的归属于国家所有，集体所有权的客体则归属于不同的集体组织。
(3)作为集体所有权客体的财产范围固极为广泛，但不如国家所有权的客体，仍受有一定的限制，如同草案第五十九条规定：“集体所有的不动产和动产包括：(一)法律规定属于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂；(二)集体所有的建筑物、生产设施、农田水利设施；(三)集体所有的教育、科学、文化、卫生、体育等设施；(四)集体所有的其它不动产和动产。”即对其范围设有一定的限制。
(4)国有财产的所有与占有分离，但是集体所有财产之所有与占有有时是一致的。如同草案第六十二条规定：“集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂，依照下列规定行使所有权：(一)属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权；(二)分别属于村内两个以上农民集体所有的，由村内各集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权；(三)属于乡(镇)农民集体所有的，由乡(镇)集体经济组织代表集体行使所有权”，并配合第六十三条规定：“农民集体所有的土地等，应当依法实行家庭承包经营”，换言之，即由特定代表人行使原本由农民所提供的土地所有权，透过家庭承包经营方式为分配，故所有与占有似较国有财产为一致。但须注意者，由于农民的使用范围系受经过允许，与分配的意涵相同，故即使所有与占有未完全分离，仍因较重视使用关系，与国有土地之规范应非常的近似。
依上述可知，当前我国大陆地区的集体所有的特征为总体的所有，不同的集体组织拥有不同的集体所有财产，客体的范围虽极为广泛，但仍受有种类上的限制，且较不重视土地的所有而重视土地的利用，这与所有、占有分离的现象极为类似。而且与上述Gierke所倡的合手原理，以Genossenschaft团体为基础，重视土地分配使用，但占有的保护优于所有权的保护的情形颇为类似。故关于大陆地区集体所有之立法，自也有兼顾其特性，酌为调整其立法体例及内容的必要，而非必然要以所有权为中心的土地立法为范，建立相同的架构。
四、立法的检讨
诚如德国学者Menger从所谓所有人是否榨取勤劳所得权的观点，将土地的所有分成为“私的所有权”(23)、“附有个别利用权的共同所有权”(24)(Gemeineigentum mit Sondernutzung)，“附有共同利用权之共同所有权”(25)(Gemeineigentum mit Gemeinsamer Natzung)。大陆地区的集体所有也非一开始即采前述的土地承包制下的集体所有，其农村体制从50年代开始至1978年，当时是采行“人民公社”制度，农民的衣食住行都在公社控制之下，公社成为农民政治、经济、社会生活的实体。每一个农民被编入一个小组，一定数量的小组又编成小队，小队之上又成立大队，大队之上是人民公社，相当于县的规模。国家每年都为每个公社下达生产任务指针，公社将指针逐层下达，农民所有生产由国家计划及统一收购，农民所需的商品则由国家分配，建立所谓的“统购统销”的制度。所有的生产过程由集体支配，非农民个人决定，农民所得并不直接与个人付出成正比，此种“集体主义”、“平均主义”的形态，系属前开分类中的“附有共同利用权之共同所有权”，财货之分配并非以个人劳动之质量来决定，而是按个人的需要为基准分配决定之，因此农民的个人付出，无法转化为所得，生产动机自为低落，农村处于落后及贫穷的环境(26)。
然自1978年起“土地承包制”的出台，农民可承包农村的土地，由国家或村落领导与农民订立土地承包的合同，农民只要将相当数量的农产品上缴给国家后(即所谓的“包产到户”、“包干到户”)，其它的余粮得由农民自由支配，建立了农产品的自由市场，此时犹如进展至“附有个别利用权的共同所有权”的形态，在生产手段仍属于国家所有、集体所有下，允许个人得直接利用若干的生产手段，农民的生产才得以积极性的大增，改善了农村原本落后的经济。但是承包制的推行，农村的土地使用权首先要平均分给每户，此时即不免争议，即使能够平均分配，但由于农村人口过多而土地有限，每户实得的土地不多，于是农村出现了大量剩余劳动力，而家中亦不能支持过多的人口，便促使子弟到城市找工作，加上自由市场的出现，农民手上现金增多，可负担到城市找工作的费用。同时，在开放改革与吸引外资的政策下，沿海地区经济获得飞快的发展，其中以劳工密集型工业最为兴旺。于是，在农村中的剩余劳动大量被吸引至沿海地区，出现所谓的“民工潮”等问题。长此以往，农村人口反而凋零，农业经济势将因人力不足又逐渐下降。故当前我国大陆地区农村问题，大致可分析如下：
1.为了让农村能够继续成为社会基本经济单位，避免过多的人口流向都市，换言之，农村经济是否能够吸引足够的人力留在农村？这涉及农村的收益是否透过一定机制认定为农民所共有，并能够为农民所共享的问题。
2.为了让农民在集体所有土地有自己享有的收益，提高增加生产的动机，故更有更一步让土地承包制的分配公平、合理与透明化的必要，此涉及集体所有财产使用权益如何分配的问题。
3.为让农村经营维持既有内部秩序，不因过度频繁的迁入迁出，影响农村原本约定的分配权益。故应探讨土地承包制的移转与继受是否能够维持原受分配时的效力。此涉及农民所享有使用权益效力及团体的拘束是否及于特定继受人，以及是否得对抗第三人等物权效力的问题。
故如何制定一符合现况上开集体所有需求的物之支配法律，为大陆地区目前的要务，物权法的迅速制定，确有其必要。兹就上开我国大陆地区物权法草案若干规定内容检讨如下，以判断是否符合上开问题之规范。
(一)物权法草案体例之检讨
此次草案的编章共分五编，即第一编总则，规定有关物权的设立、变更、转让和消灭、不动产登记、动产交付、物权的保护等内容；第二编所有权，除了一般规定外，尚规定有国家、集体和私人所有权，业主的建筑物区分所有权，相邻关系，共有及所有权取得的特别规定；第三编用益物权则主要规定土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、居住权；第四编担保物权亦主要规定抵押权、质权、留置权；第五编为占有，主要规定有关占有的内容。
首先若从体例观之，农村的集体所有，重在身分权与财产权的分别，即基于一定身分所生团体的拘束与团体利益的共享，在土地集体所有权仍是重要的规范内容，故是否要采草案以所有权为核心，进而从所有物的使用价值与交换价值的分划成为用益物权与担保物权的方式当做规范体例，不无疑义。如法国民法以人法、物法及取得财产之方法等作为体例[29]，似较符合集体所有的需求。其次土地所有权的主体主要为国家或农村集体所有，故土地的集体所有，未必要利用大幅的内容规范之，若对照集体所有前揭“本质—实体—外在”的三种层面，则除了需于法规中强调农民集体为达共同目的而出资其财产之意思，关于集体所有成员的财产权及身分权等实体内容仅应予得享有之抽象规定即足(27)，并应多着墨于个别使用权及各种团体内部权利行使(如业务执行等)等内容，以切合集体所有的特性。又集体所有具有占有与本权保护不予区分的特性，故占有在集体所有应非一种事实，而也应为权利表彰的手段，故其是否于物权法中要于所有权的规定外另独立设有一章，殊值探究，未若于用益物权的一般规定中，加入凡占有者具有表彰其权利及受法律保护等规定，以确实迎合集体所有的特性。
(二)物权法草案规定的检讨
兹就若干草案规定内容是否适用于集体所有，检讨如下：
1.第二条：“本法调整平等主体之间因物的归属和利用而产生的财产关系。本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。本法所称物权，指权利人直接支配特定的物的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”
就本条的规定可评述如下：
(1)上开草案开宗明义以规范平等主体间的物之归属及使用为目的，此于前揭以平等主体所组成的Genossenschaft团体内部同志(业)关系，故强调忠实之法律的特色言，实为的论。惟如国家的所有、农村的集体所有、个人的私有在大陆地区既有区别，物权法草案中规定各有不同的范畴，已如前述，故是否仍强调“平等的主体”，似有疑义。且草案中规定有担保物权，故其规范目的也应包括物的担保内容，该条文义却仅以归属及使用为目的，也似有所未周。
(2)草案中所称之物仅包含动产与不动产，例外可包含权利，则于集体所有由所有人所提供之集合财产(同时包含有不动产、动产及权利)，若具有单一的交换价值，是否可成为单一归属的客体？则未明文规定，若为确立集体所有的规范内容，似应特别规定之。
2.第三条：“物权的种类和内容，由本法和其它法律规定。”
就本条的规定可评述如下：
由该条的字义可知，是有关物权法定主义的具体规定内容。然因集体所有的支配，其物权内容会随内部成员的约定而改变，故未若商品的所有权般，其内容具有单一性，如我国台湾地区民法第八百二十八条第1项即规定：“公同共有人之权利义务，依其公同关系所由规定之法律或契约定之”，事实上该条“公同关系”一语系瑞士债务法德语版本的Gemeinschaft的译语，依其语义多翻成“共同体”，即包含人与物法的法律关系。换言之，集体所有的物权支配内容其实多受来自团体成员间的约定而形成，如约定对于农村土地何部分得为使用收益、可否参与事务执行、对外是否具有代表权等。因此于集体所有事实上不宜如物权法定主义般僵化的限定物权支配内容。而应从交易的观点，视相对人所需的信息，如成员的责任、集体财产的内容，适度予以公开，此已甚接近法人法定主义的内容(28)，即由国家择定应公开的信息公布之。
3.第四条：“物权应当公示。记载于不动产登记簿的人是该不动产的权利人，动产的占有人是该动产的权利人，但有相反证据证明的除外。法律规定不经登记即可取得物权的，依照其规定。”
第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记未经登记，不发生物权效力，但法律另有规定的除外。”
第十四条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”
关于该三条条文可评述如下：
(1)第十四条似可与第九条合并为一条，以避免重复规定。
(2)物权的内容固应公示，惟是否应采登记生效主义似值参酌。在集体所有，由于重视使用权的分配，故系将使用权的设立、变更、转让和消灭作为主要规范对象，而使用权的内容多变，未必能依法固定规范。以大陆地区的集体所有为例，使用权的主要形态就是土地承包经营权，且明文承认系物权(29)，但于同草案内即明定“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时取得”，就明显违背上开第九条、十四条之规定。此乃因集体所有的用益权可经当事人的约定形成，而该使用的内容不仅可拘束特定继受人，往往得到社会总体的承认，成为物权内容的一部分，可对抗不特定之第三人，即权利享有的公示仍着重于是否有实际的占有使用，登记内容有其局限性，尚难完全规范。况同草案第一百三十二条规定：“土地承包经营权人有权依法自主决定土地承包经营权以转包、出租、互换、转让或者其它方式流转”，第一百三十三条：“土地承包经营权人将土地承包经营权以转包、出租、互换、转让或者其它方式流转，当事人应当采取书面形式订立相应的合同，但流转的期限不得超过原土地承包经营权合同剩余的期限。将土地承包经营权转让的，应当经发包人同意；将土地承包经营权转包、出租、互换或者以其它方式流转的，应当报发包人备案”，即土地承包经营权固承认可得随意转包、出租、互换、转让，但尚未承认可提供担保，且须经发包人的同意，还不算是充分具有商品性，故重在当原承包人与受让人间的约定内容是否已获得社会的同意及承认，尚未能完全以当事人间在登记簿上的登记，做观念性的移转，故似采登记对抗效力较妥，同草案第一百三十四条规定：“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人”即同斯旨，但该条规定明显与同草案第十四条规定相左，故本草案的整体立法方向尚有解释修改的余地。
4.第二十二条：“一个不动产上有两个以上物权的，一个物权变更或者抛弃，不影响其它物权的效力。”
关于该条可评述如下：
该条规定若置于前述日耳曼式的Gewere，重在彼此优先的防御效力言，确与以所有权为中心一向仅强调一物一权主义的立法原则不同，而系集体所有物权法的特色。惟该条置于本草案仍着重以所有权为中心的立法，显然有点突兀，而且若该两物权有冲突者，例如同一笔土地上因未登记而因原使用权人重复转让与二人时，也势将妨碍使用权移转的交易安全。
5.另应强调者，土地承包经营固规定如何分配与转让农民所取得的土地用益权，惟如何借由集体的收益而让每个成员获有犹如合伙成员般的利益分配，本草案尚无规定，故该立法上尚欠缺鼓励农民维持集体所有的措施，若能从鼓励农民以村为单位，完成自给自足的社会经济功能，对于留住农民于农村未始不是一项良好的立法措施。
五、结论
综上述，本文分别从集体所有的物权观、法律关系形态及权利义务之变动等项，说明大陆地区现制的集体所有，实有考量其现实状况，订定与单独所有不同的立法之必要。特别是考量农村经济是否能够留住大量的人力，以及转作上的农用限制等当前的重大政策目标，必然在目前一片以所有权自由的支配下，保留团体的或政策上对个人私有的限制。这也是集体所有下个人私有之自由与限制间徘徊的特殊命题。
从上述的分析，兹可列述以下三个重点：
1.集体所有以个人的使用为规范的重心，故不妨考量若干Gewere的物权效力内容，重新审视集体所有物权内容的特殊性。又集体所有在身分上与财产上的区分系其所有权制度的特色，也代表个人私有受团体拘束的程度，有必要建立不同于个人所有权的理论，找寻财产权与身分权的界线。另因财产权的交易仍有保护必要，故于集体所有成员权利义务之变动，更有详予斟酌，国家揭露集体所有交易信息的必要。
2.我国大陆地区的国家所有与个人所有，似皆可纳入单独所有的规范，即使着重于目前大陆法系国家主要以所有权为规范核心的立法，亦无碍于交易上的规范，然集体所有仍于大陆地区现代化的过程中占有重要地位，但又不适用目前单独所有法制，故可参照前开集体所有的特征，酌为不同的立法规范。特别是英、美等国其后经过对日耳曼法制的改良，使得土地的利用更能达成使用优于所有且资产更为流动化的要求，故从使用权为规范，未始不能达成不动产法制现代化的要求。
3.本文对目前我国大陆地区物权法草案之检讨，因限于篇幅，自难全面性地为检讨，仅就若干原则性的规定稍做修正。然就法规的纵切面言，有必要全面地从民法通则的规定起，探讨集体所有之主体定位与国家监督机制，就法规的横切面言，有必要衡量整体地籍整理的程度，以决定是否建立登记生效制度，并从市场的观点，探讨土地承包经营权任意转让的自由度，或从政策的角度，从农业用地常须为转作、转用的限制着手整理土地承包经营权的内容等。
注释：
①Community in historical perspective 2( Mary Fischer Trans.1982) .
②Gierke,Handelsgesellschaftsrecht und bürgerliches Recht,Bd.19( 1901) S.117,118.引自服部栄三“合手制(Gesamthand)と民法の组合”同志社法学7号48页。
③所谓的中世纪，主要系指公元5世纪起至15世纪左右，即西罗马帝国灭亡(476年)起至发现美洲新大陆(1492年)之间，在这漫长的时期，又可细分为三个时期，初期系从5世纪起至9世纪止，在政治上民族迁移仍未止，相当数目的日耳曼部落在罗马帝国的旧址上，迅速建设为新国家；中期从10世纪起至12世纪，在政治上封建君主以武力抑止了社会的动乱，并维持起码的治安；末期系从13世纪起至15世纪止，相当于都市勃兴，商业复活，古典文化再生的文艺复兴时期，栗生武夫“中世私法史”(和田电子出版、2003年)1页。
④此种形态的团体即多数人就权利的保有、取得，义务的负担，态度上一致的团体。共同态为多数人联合的概念，并非将该多数人为基础所成立之独立的一体，因此只是有形的多数人，而不是一个无形主体。
⑤Fischer,supra note8,at25。
⑥此为德文用语，惟封建制度遍及欧洲，故此项物权的特色在欧洲各国皆有若干的遗迹，如英国称为seisin，在法国称为saisine。
⑦罗马法型的土地所有权根源于罗马之自由原理，而罗马法所谓自由的概念，主要是指界限的内在之意，具体而言，是为自己所欲之事的能力，或者是不为但照样预有之能力，但决非自己想过何种生活就能恣意为之的能力。罗马享有自由(其实是支配地位)之人为dominus，一般为家长，故家长所持有的土地权利即称为dominus，由于这与支配奴隶等的权利同等看待，而家畜又与收佃相同，都受dominus权利所支配，因此所谓支配土地之所有人的家长权利，结果如同支配奴隶、家畜等，具有绝对的权限。请参阅真田芳宪？森光訳“ロ一マ法の原理”(中央大学出版部，2003)157页以下，篠塚昭次“土地所有権と物権法の理论”『论争民法学4』(成文堂、1976)122-123页。
⑧所有权绝对原则的绝对不可拘束性(an sich schrankloses Recht; 社会性)，主要系将所有权视为财产权、支配权时，原则上为强调其对财产或被支配之物具有完全的支配力，故具有绝对性，而该绝对的性质嗣后因社会(土地)所有权的强调，后又衍生为社会性。所谓“所有权绝对原则”系与契约自由原则、过失责任主义等基本原则并列为古典市民法之基本指导原理，一般定义为所有权(财产权)为不受到他人不当拘束(包括法令的限制在内)、绝对不可侵的权利之原则。关于该原则具有三个指针性的意义：首先该原则由于原本系号召将土地之所有从国王及封建领主之封建拘束下解放出来，故此处所谓的绝对性，即代表对抗封建时代国王与领主的支配而言；其次，此原则也象征对立法者的限制，即立法者不得恣意以新的立法限制国民的所有权(即宪法上之财产权不可侵犯)；再次，依该原则只要法律(形式意义的法律)没有明文限制，所有权即为无限制的权利，他人对于所有权人权利之恣意行使，原则上均须采取容认的态度。然自古典的市民社会成立后，资本主义的经济逐渐高度化，为了矫正由此产生社会经济的扭曲现象，对于所有权有以新的立法及解释予以限制之必要。但在今日，所有权受社会化的作用，不得认为系无限制的权利，所有权不独应受法令的限制，其行使，惟于社会共同生活具有妥当的作用时，始可认之。而且为了正当化所有权限制，19世纪后半以来的法国及德国学说，基于所有权仍然只不过是一种社会制度，因此逐渐以所有权之性质内也包含社会性为由，主张得以立法限制之。
⑨如我国台湾地区民法第六百七十一条第一项规定：“合伙之事务，除契约另有订定或另有决议外，由合伙人全体共同执行之。”
⑩如我国台湾地区民法第六百八十二条第一项规定：“合伙人于合伙清算前，不得请求合伙财产之分析。”
(11)如我国台湾地区民法第六百八十一条规定：“合伙财产不足清偿合伙之债务时，各合伙人对于不足之额，连带负其责任。”
(12)如我国台湾地区民法第六百八十三条规定：“合伙人非经他合伙人全体之同意，不得将自己之股分转让于第三人。”
(13)如我国台湾地区民法第六百七十七条规定：“分配损益之成数，未经约定者，按照各合伙人出资额之比例定之。仅就利益或仅就损失所定之分配成数，视为损益共通之分配成数。以劳务为出资之合伙人，除契约另有订定外，不受损失之分配。”
(14)如我国台湾地区民法第六百八十九条规定：“退伙人与他合伙人间之结算，应以退伙时合伙财产之状况为准。退伙人之股分，不问其出资之种类，得由合伙以金钱抵还之。合伙事务，于退伙时尚未了结者，于了结后计算，并分配其损益。”同法第六百九十七条规定：“合伙财产，应先清偿合伙之债务。其债务未至清偿期，或在诉讼中者，应将其清偿所必需之数额，由合伙财产中划出保留之。依前项清偿债务，或划出必需之数额后，其剩余财产应返还各合伙人金钱或其它财产权之出资。金钱以外财产权之出资，应以出资时之价额返还之。为清偿债务及返还合伙人之出资，应于必要限度内，将合伙财产变为金钱。”
(15)共同所有人之每一个人对于标的物所有的权利，或者该权利占全体之比例，德国学理上称为Anteil、日本则统称为“持分”，惟目前民法并无该一定权利比率的统一表达用语，仅在各有关概念领域中使用不同的用语，如在共有称为“应有部分”、在合伙称为“股份”、在共同继承称为“应继分”等，本论文为表达共同所有权利人彼此享有一定比率的权利义务之意，故译为“权义率”。又“权义率”在学理上可分为物权的权义率(Sachanteil，即共有的应有部分)、财产权义率(Vermgensanteil)、价值权义率(Wertanteil)、合伙权义率(Gesellschaftsanteil，即前述的股份)、利益权义率(Gewinnanteil)、资本权义率(Kapitalanteil)、利用权义率(Nutzungsanteil)等不同用途的权义率。
(16)此处如此区分之意，系因物权的发生多以人的共同支配意思为本，故将人的支配意思当成本质，而基于社会承认的事实，故产生一定法的力成为权利，其权利本体为实体，则帮助该实体权利实现所衍生出种种外在的具体请求权，相关的法规在订定规范时，规范具体请求权之法与规范实体权利之法间具有主法与助法的关系。故将该一序列的权利义务形态按其层次的不同酌为划分。关于主法与助法的关系可参阅韩忠谟：《法学绪论》，1982年12月，44页。
(17)惟该书认为系因原合伙人的人格权故不能继受，兹认为只是因为出于合伙人的身分而原始取得身分上的权利义务，属身分权，尚与以人身上的利益为标的之人格权不同。
(18)此处所谓“特定继受人”，系为了与继承、公司合并而概括承继权利之情形相对比而生的继受概念，意谓向他人取得各别权利者而言。买卖固属之，赠与、强制执行及担保权之实行拍卖取得亦均属之。丸山英気“区分所有法の理论と动态”(三省堂、1985年)122页。
(19)合伙人出资后归属于合伙的财产，由于合伙团体的财产，故称为“团体财产”(Gesellschaftsverm? gen)。该财产由于是与合伙人各别所拥有的财产分离，故又称为特别财产(Sonderverm? gen)，且因该财产为了实现一定团体目的而设置，故也称为目的财产(zweckver? gen)。服部栄三“合手制(Gesamthand)と民法の组合”同志社法学7号49页。
(20)请参阅拙著：《共同所有之比较研究》，中正大学法律系研究所博士论文，2006年1月，556页。
(21)大陆地区全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《物权法(草案)》，中国民主法制出版社，2005年7月，18页以下。
(22)彭万林主编：《民法学》，北京大学出版社，2002年6月，248页。小田美佐子“中国にぉける农村土地请负经营の新たな展开—『农村土地请负法』制定を手がかりに—”立命馆法学298号88页。
(23)此种形态的土地所有往往榨取勤劳所得，因为私的所有权提供了不劳所得之基础。
(24)所说的利用权，系利用物上受有一定限制之所有权，所谓利用物，则是指如公园、住宅、书籍等并非生产手段，但对于维持人类的劳动能力必要不可欠缺之物而言。在个人得直接利用这点言，与消费物相同，但因其利用尚不会直接灭失而显著减损言，则有不同。此种类型土地所有为实现尚未经榨取勤劳所得权利最适合的所有形态，此时生产手段及利用物属于合伙、地方团体、国家等之公共(Allgemeinheit)的所有。
(25)这是基于共产主义的构想，适于不榨取勤劳所得权利之实现，此时由于财货之分配并非以个人劳动之质量来决定，而是按个人的需要为基准分配决定之，虽然关于劳动给付及生产物的评价会产生困难的问题，但Memger认为该所有权形态对于生存权的实现是最适合的模式。
(26)叶健民：《从人民公社到万元户：农村巨变》，ttp://www.dphk.org/database/newsletter/10-9607.htm,2006年1月10日。
(27)如我国台湾地区民法第十六条：“权利能力及行为能力，不得抛弃”；第十七条：“自由不得抛弃。自由之限制，以不背于公共秩序或善良风俗者为限”，表示得享有财产权与身分权，并适度受有限制。
(28)如我国台湾地区民法第二十五条：“法人非依本法或其它法律之规定，不得成立。”
(29)同草案第二百六十六条：“用益物权”，指当事人依照法律规定，对他人所有的不动产，享有占有、使用和收益的权利，包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、居住权等。”