公私法二元论与澳门行政法之理论基础——以澳门终审法院的行政裁判为分析对象，本文主要内容关键词为：澳门论文,公私论文,行政法论文,裁判论文,理论基础论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
200多年前，当法国大革命确立了行政当局服从“行政法院”的制度后，在罗马-日耳曼语系的国家，依循公法和私法的传统区分，产生了一整套与私法截然不同的公法法律规范，并使公法的另一个分支——行政法得以确立。这种产生于法国的制度，今天几乎在所有的欧洲大陆国家以及曾经是这些国家的殖民地但在20世纪获得独立的国家和地区中得到实施，当然也有许多变化，如意大利、德国、葡萄牙的行政法制度。今天在讨论澳门的行政法时，从历史和逻辑的层面上，我们似乎没有必要再追根溯源。行政法属于公法，似乎是大陆法系乃至英美法系司法实务界的共识。但是在某些特定的案件中，由于存在涉及不同管辖的法院，或者涉及事实行为或行政合同，或者涉及行政立法与作为上位法的私法的关系，仍然有必要判断是否适用公法还是私法的问题，且由于历史的因素，澳门行政法的历史和理论来源于具有大陆法系传统的葡萄牙行政法，所以，如何把握公私法二元论，构建在基本法下的澳门行政法，是我们面临的长期而又艰巨的任务。
一、公共管理还是私法活动？
在澳门，公法与私法的二元区分在澳门终审法院第23/2005合议庭裁判中得到了完整的阐释(尽管裁判没有直接涉及公私法二元划分)。法院基于公立医院医疗服务的性质，认为公立医疗服务与使用者的关系属行政法律关系，公立医疗服务属于公共管理活动，而不是私法管理活动。公立医疗服务产生的责任属于公法上行政主体的非合同民事责任，适用规范行政主体非合同民事责任的行政法律规范。
1.基本案情。甲、乙就某产妇在某公立医院死亡在行政法院对该公立医院护士和卫生局提起诉讼，请求因非合同责任连带判处其支付澳门币3，806，000.00元。行政法院法官认为，案件涉及的是医院的合同责任，裁定免除某护士的责任，判处卫生局向两原告支付澳门币2，644，650.00元。卫生局向中级法院提起上诉，中级法院于2005年7月14日做出第117/2005号案件合议庭裁判，裁定该上诉败诉，维持第一审的决定。卫生局遂对中级法院的裁判向终审法院提起上诉，认为中级法院第117/2005号案件合议庭裁判与该院2003年10月30日做出的第85/2003号案件合议庭裁判互相对立，因为第85/2003号裁判决定同一诉讼适用的民事责任制度为非合同民事责任制度。①
2.有关法律问题。就本文论述而言，该案涉及两个法律问题：一是公立医院医护人员的行为所造成损害的责任的性质，是合同责任还是公法上的非合同责任？二是公立医院医护人员的行为所造成损害赔偿适用什么法律规范，是民法典还是有关行政赔偿的公法？两个问题的前提是，公立医院与患者之间的关系属于公法关系还是私法关系？
3.公共卫生机构与患者之间的法律关系：公法关系还是私法关系？法院认为，在患者与公共卫生机构之间存在一种行政法中的特别关系，包括患者与卫生单位和卫生专业人员(行政当局公务员或人员)之间的关系。这种法律关系产生了患者所拥有的一系列实体性法律地位(主观权利和受法律保护的利益)和卫生当局的权力，两者不能构成合同。
葡萄牙最高行政法院于2004年4月20日在第0982/03号案件作出的合议庭裁判认为“实际上，凡是到公立卫生机构就医的病患者，都是根据使用者的行政法律关系去做的，这种关系由法律规范，受先前制定的一般法律制度和规章制约，一律平等地适用于该公共部门的所有使用者，确定其一整套权利、义务和所受的约束，并且不得透过协议，以引入正面或负面不平等待遇的规定将其废除。因此，使用者并不是以合同缔约方的身份去做，即使有一个假设的定式合同或者根据事实上的合同关系也不是以缔约方的身份去做的。”②
澳门终审法院认为，公立医院与患者之间的关系不是合同关系，其理由有四个方面：
第一，双方之间没有合意。公立卫生单位提供服务的关系有一个共同点，就是其非合同性。不能认为，国家卫生机关的医院或卫生中心的使用关系的行为是双边行为，也就是说，不相信在该行为中所体现的是合意。
第二，公立医院提供的服务是单方意思表示。私人和卫生当局所表达的意愿的重要性与所行使的职能和权利是不对等的。私人的意思表示为作出正面或负面决定创造了前提，而产生所追求的法律效果只能由卫生当局透过意思表示证实和宣告(即使可能是默示的宣告)申请人具有法定要件并将其列入享受该等服务的计划来实现。这就是与国家卫生机关的管理有关的行政权力。因此，要求私人作为个人分享行使该权力，是不可理解的。在结构层面，预约挂号或决定住院都是行政当局意思的单方面表示，它与私人的意思表示相联系，构成提供卫生护理服务的一种特定关系。
第三，它适用公法。关于决定该制度内容的直接渊源方面，患者的公法状况具有源自法律和规章的性质。患者以这种身份必须服从在法规层面预先规定的法律制度，其权利、权能、义务和制约一方面来自适用于公共服务所有使用者的一般原则。规范这些内容的是公法规范，涉及获得机构运作、得到服务、机构正确运作和所有使用者平等对待的权利，还有其它法律规范特别为国家卫生机关使用者设定的法律状况，同时还有适用于国家卫生机关每个卫生部门的规章文件，这些文件部分是由具有这方面职权的相关机关制订的，并对部门的组织和运作作出规定。
第四，患者不能指望透过与该机构达成协议来确定与后者关系的特定方式，不得以协议予以排除，也不得加入正面或负面的特殊对待。基于法律、规章和具规范性许可的行政行为，在整体上，而不是具体个案上对患者的法律状况自由变更。这并不是说面对公立卫生单位，患者不具有实体权利，而是那些权利是被在每一时刻生效的法规所确定的。所以，两者之间的法律关系不是由法规直接规定便是由行政行为按照该法规来规定。
这样，在公共医疗机构、卫生医护人员与患者/使用者之间所建立的关系，归入行政法特别关系的类别：法律关系确立后(一般来讲，通过作出行政行为，有时该等行为需要配合)，即出现一个状态，并从中产生一个由一系列权利和义务组成的特定法律规则，并以此与规范其他公民面对行政机关的行为的法律制度区分开来。
从澳门有关的法律规定来看，卫生护理服务受第68/89/M号法令修改第24/86/M号法令所规范。第24/86/M号法令第2条中规定，“本地区全体居民均可按照本法规所定的条件，求取由卫生局属下部门及单位直接提供的或由其他实体间接提供的卫生护理服务”；公共机构和单位提供卫生护理服务之负担全部或部分由本地区总预算支付(第3条第1款)，向孕妇、临产妇、产妇、十岁以下的儿童、65岁以上个人、公共机关职员及其家属和囚犯等组别人士提供免费卫生护理服务(第3条第2款)；透过与卫生局签订之协议并支付全部相关费用，公共和私人企业职员及其家属可以享有公共卫生机构提供的卫生护理服务。同样，透过与卫生局签订之协议，享有个人医疗保险制度的受益人也可享受公共卫生机构提供的卫生护理服务(第14条)。那些不享有免费权利的使用者对所获取的卫生护理服务支付百分之七十的费用(第15条)。透过登记和缴交相关费用，或透过与卫生局有协议的实体发出的请求文件，接纳那些不享受免费服务的使用者求诊(第17条第1款)。
澳门终审法院认为，从上述制度可见，没有任何迹象显示患者向相关公共医疗机构获取卫生护理服务是透过合同进行的。即便在公共及私人企业职员和家属、个人医疗保险制度受益人向公共医疗机关求取卫生护理服务的个别情况中，可能存在合同，但该等合同也不是与患者直接订立的，而是由卫生局与企业或管理医疗保险制度的实体签订的，患者作为合同的受益人，是第三者。
基于此，终审法院确立了强制性司法见解，在公共医疗机构内，因第24/86/M号法令第3条第2款所指患者提供卫生护理服务过程中的作为或不作为而要承担的民事责任具非合同性质。
4.公立医院医护人员的行为所造成损害的责任的性质属于合同责任还是公法上非合同责任？在澳门法律体系中，民事责任分为合同责任和非合同责任；前者是“因未履行合同、单方法律行为或法律产生的债务而出现的责任”，后者是“因违反绝对权利或实施某些虽然合法但对他人造成损失的行为而产生的责任。”公立医院医护人员的行为所造成损害的责任的性质，法学理论和司法见解分为两种观点，一是主张合同责任，另一种观点则倾向于非合同责任。
医疗行为可以同时带来合同责任和非合同责任，如私家医生在外科手术中过错地造成病人死亡的情况，因违反某债权的义务而构成合同责任，同时因侵犯了他人绝对的生命权而构成非合同民事责任。作为赔偿之诉的原告，应有权做出取舍，选择其中一种制度，并为其所作选择承担风险。
当涉及公共医疗机构时，葡萄牙学术界绝大多数人认为应适用非合同责任制度，排除适用合同责任的可能，因为多数观点认为没有合同存在，也没有多种责任的竞合。但也有人认为适用合同责任，其理据是存在一种定式合同或适用于公众关系的事实上的合同关系。定式合同是在该等合同中，合同一方客户或消费者在合同条款的准备和草拟上没有任何参与，仅接受由合同另一方向整体公众利害关系人提供的合同文本，尽管客户必须整体接受向他提出的合同，且不可以就合同中已确定的实质内容进行讨论，但是，他们之间仍存在一个是否订立该合同的合意。此外，在整体大众法律关系中，双方的关系建基于表现交易意愿的事实行为。而葡萄牙学者则从葡萄牙国家卫生部门之卫生单位提供服务的法律关系的非合同特点出发，认为其具有非合同民事责任的性质。澳门终审法院则认为，“将其视为非合同责任的看法更站得住脚，而且这也是主流观点。”③其理据是，在公共机构中实施的造成损害的医疗行为产生的责任中，不存在因合同而产生的任何债权或债务问题，存在的是受害人的绝对权利问题。
那么，这种责任属于民法上的非合同责任还是公法上的非合同责任？澳门终审法院通过公共管理行为和私法管理行为的区别，论述了这种责任属于公法上的非合同责任的观点。
5.公立医院医护人员在履行其职责时实施的行为是公共管理行为还是私法管理行为？关于行政机关非合同民事责任制度，其实早在1966年澳门民法典中就规定，将受私法规范的行政机关活动由民法典规定，具管辖权的法院为普通管辖法院；受公法规范的行政机关活动改由行政法律规定，具管辖权的法院为行政法院。1999年澳门民法典第494条规定，公法人之机关、人员或代表在从事私法上之管理活动中对第三人造成损害的，须按委托人就受托人所造成之损害负责任之有关规定，对该等损害承担民事责任。至于公法上非合同民事责任，则由第28/91/M号法令予以规范。与此同时，第129/84号法令对司法组织进行了修改，把因国家及其他公共实体的公共管理行为造成损害的民事责任而提起的诉讼的审理权赋予行政法院，把因国家及其他公共实体的私法管理行为造成损害的民事责任而提起的诉讼的审理权赋予普通管辖法院，这一制度在现行《司法组织纲要法》中予以保留(第30条第2款第(三)项Ⅳ)。
从上述情况来看，行政机关非合同民事责任，既有公法上的责任，也有私法上的责任。关键是要区分产生这种责任的原因，是公法管理行为还是私法管理行为。行政法院法官的判决倾向存在合同责任，声称即使问题在于卫生局的非合同责任，卫生护理服务也不属于公共管理行为，而是私法管理行为，因为在医院提供的医疗服务中，不存在公权力或具公权力性质的规章。行政法院采取了公权力标准。澳门终审法院认为这种观点已几乎被抛弃，因为按照这种标准，所有在原则上不行使公权力的行政机关的实质活动，尤其是提供服务性行政活动都排除在行政法范畴和行政法院管辖范围之外。
澳门终审法院采纳了“职责框架标准”，④认为所谓公共管理行为是指“那些包括在行使公共权力之内，其本身构成实施法人公共职务的行为，不论该等行为中是否使用强制手段，也不论在实施该等行为时应当遵守的是何种技术或其它性质的规则”(这个观点从葡萄牙最高行政法院于1980年11月5日在第000124号案件和2005年2月2日在第026/03号案件中作出的合议庭裁判而来)。如果在其实施或行使过程中，一项事实行动或非法律活动受到追求集体利益的影响，就应被界定为公共管理活动，这或者因为其人员正在行使公权力，又或者其正在履行义务或服从于特定的行政约束，即行政人员本身受到的约束。相反的情况则属私法管理活动。
这样，公立医院医疗人员履行其专业活动必须被界定为公共管理活动，不是由于其活动性质有别于私人领域的医疗人员，而是由于前者隶属于行政部门，并且他们在部门规则的限制下，只能根据相关主管的命令以团队形式开展活动。与一位司机在驾驶一辆国家所有的汽车的行为不同的是，后者根本不受行政当局本身的原则或规则影响，其活动如其他私人司机一样，属私法管理活动。因此，私立医院作出的行为属私法管理行为的范畴。在本案中，造成损害的行为是由作为公立医院成员的医护人员在履行公职的过程中作出的，而他们履行公职的目的是为了保障澳门特区所有市民均可享受医疗服务，属于公共管理活动，所以，要适用规范行政当局及其他公法人在公共管理行为领域的非合同民事责任的第28/91/M号法令的规定。
二、私法合同还是公法合同？
行政机关采取合同方式进行的活动，在事实和法律上较多涉及公私法区分的问题。对此，我们仅以终审法院第4/2004号合议庭裁判来展开分析。
1.基本案情。甲通过原澳门总督1992年12月7日批示，以社会教学名义，获得某一政府不动产使用的分配，并于1995年7月26日取得不以赢利为目的私立教育机构的相关办学执照。1998年3月10日，甲方按照澳门“(本地区)财产楼宇以无偿借用制度供非牟利私人教育机构运作条件”，与政府签署了该不动产的无偿借用合同。⑤2001年6月18日，社会文化司司长作出批示，“鉴于该学校不正常的管理行为、管理不善和使用率过低，同意教育局收回该学校(不动产—笔者注)的意见。”⑥甲遂向中级法院提起司法上诉(澳门行政诉讼中的撤销之诉—笔者注)，请求撤销该批示。中级法院2002年5月23日在第172/2001号案件合议庭裁判中，驳回其上诉。甲向终审法院提起上诉，终审法院2002年11月27日在第12/2002号案件合议庭裁判中撤销了中级法院的裁判，并下令对案件进行重新审判。2003年10月23日，中级法院作出裁判，再次驳回甲的请求。甲不服中级法院重审裁判，又向终审法院提起上诉。
2.案件涉及的法律问题。就本论文所论述而言，案件涉及的法律问题是，甲与政府签署的某一政府设施的无偿借用合同属于公法合同还是私法合同；相应的，是适用行政法来解决争议还是适用民法即私法来解决本案的争议。
3.标的可成为私法合同标的之行政合同的性质及其法律适用。在葡萄牙行政法中，行政合同分为标的可成为行政行为的合同和标的可成为私人合同标的之合同。这是根据所产生的效力(或者更为重要的是在他们之间的)是否由于行政行为所引起的来确定的，一种是法律效力通过行政行为产生，这类行政合同就是标的可成为行政行为的合同；另一类合同，它们的法律效力不可能通过行政行为产生，而是通过私法合同产生的合同，则称为标的可成为私法合同标的之合同。澳门行政程序法典采纳了这种理论，在第172条第3款规定：“下列规定适用于行政合同之非有效，但不影响第一款规定之适用：a)对标的可成为行政行为标的之行政合同，适用本法典所定行政行为非有效之制度；b)对标的可成为私法上之合同标的之行政合同，适用《民法典》所定法律行为非有效之制度。”由于行政合同中包括了标的可成为私法合同标的之行政合同，这就需要与行政机关订立的私法合同相区别。
对标的可成为私法合同标的之行政合同属于什么性质，有着不同观点。一种观点认为，这类合同既属于政府的公法合同，因为合同关系的主体之一为受制于行政法体系的公法人；同时它又是政府的私法合同，因为其有关标的具有私法合同性质。这样，这类合同尽管受制于行政程序法典规定的行政行为的一般原则，但总的来讲对它适用的是民法典中关于法律行为或双务合同的有关规定，只是行政程序法典的不同规定除外。行政程序法典第173条第2款规定的表示意见之行为“不影响民法中关于双务合同之一般规定之适用”的含义也就是如此。对这类合同，合同条款的解释和有效性应该遵循民法的补充规定，行政主体一方关于合同条款的解释或有效性的行为及意愿表示不能约束对方当事人，也不能在没有其同意的情况下行事，除非事先通过司法诉讼行为(及裁决)。这就是说，对这类合同，行政主体一方对其相对的合同另一方无权实施确定和具有执行力的行政行为，并且对这类合同有关执行方面的冲突只能通过裁判的强制效力来决定。
另一个观点认为，标的可成为私法上之合同标的之行政合同只不过是将民法规定的合同纳入行政法，从而使这些合同遵循澳门行政程序法典的规定，政府作为合同的订立方，根据行政程序法典第167条规定拥有制裁权，即可以因为另一方不履行合同而科以处罚，即在合同另一方不履行合同义务时政府可单方解除合同。⑦这样，行政当局在管理权限内作出的行为就是确定的和具有执行力的，无需诉诸法院，只能根据行政诉讼法典第113条第2款规定对其提起司法上诉。
应该看到，在澳门行政程序法典中，行政合同是“为一合意，基于此合意而设定、变更或消灭一行政法律关系。”⑧在行政合同的概念中，重要的是行政法律关系。行政法律关系是指“那种通过法律授予行政当局之决定权或规定行政当局针对私方的行政相对人因公共利益而受的限制，或者授予行政相对人权利或规定私方的行政相对人必须对行政当局履行的公共义务。”⑨因此，可以认为“行政合同是公共行政当局本身作为的一种程序，并且按照行政主体的特殊规定设定、变更或消灭行政当局的法人之间或行政当局和私人之间订定的法律关系。”⑩行政合同的行政性的决定性标志在于，“该合同与实现法律制度中专门保护的某一项结果或利益之间的明确联系，即在由该集体本身的实体承担任务，就是指在这些公共实体或者那些负责作出公共‘归还’或‘批给’行为的相关人所谋求的利益时才获得法律的专门保护。”(11)
由于行政合同与行政机关的私法合同均为合意的协议，所以区分行政合同尤其是标的可成为私法合同标的之行政合同和行政机关的私法合同，就显得十分必要。学者指出，两者的区别是相关效力的不同法律性质，或者换一种看法，即从前者所体现的“公共利益”因素的特别强度来区别。(12)此外，应根据“章程标准”来区分这两类合同。标的可成为私法合同之行政合同“获得行政性质，除非因为出现某些特定前提的法律规定，或者是因为补充条款当事人各方设定的行政当局的章程制度的相关规定。”(13)根据这种章程标准，合同的定性和对其适用的法律就取决于订立合同双方所达成协议。“应由起码一方为行政当局并以该资格参与的法律关系中制定的补充条款的各当事方的附加规定”来区别私法合同和标的可成为私法上合同标的之行政合同。(14)例如，各当事方协议商定作为公法的合同方可以透过行政行为作出合同制裁，那么该合同就是行政合同的性质。
在本案中，涉及的无偿借用合同具有直接谋求公共利益之目的、从属于教青局的指令、合同形成的手续和特殊性、行政当局所有的不动产作为合同之标的以及例如不得收取学费等条款，并在“使用条件”方面规定了使用人的充分的义务，法院认定这些因素可以构成该合同的行政法性质的确定性因素。同时，合同还约定了行政机关拥有单方面解除合同的权利。因此，法院认为，该合同从属于行政法，而不是完全从属于私法，是行政合同。
标的可成为私法合同标的之行政合同适用行政法(公法)，但需要注意的是，按照行政程序法典的规定，它在某些方面还需要适用民法(私法)的规定。主要是：与合同的非有效性相关的民法典规定(行政程序法典第172条第3款b项)；同时，对其它类行政合同适用的关于意思欠缺及瑕疵(行政程序法典第172条第2款)和对双务合同条款的解释及有效性(行政程序法典第173条)等，也适用民法典。但对于合同的执行问题，例如合同的解除问题，行政机关完全可以根据行政程序法典第167条的规定，通过单方行为来行使，无需采用司法诉讼的途径。
三、“劳动”或“工作”的法律定义：适用民法还是行政法？
公私法的二元区分在涉及事实行为、行政合同的案件中需要得到澄清，然后才能明确案件所适用的法律规范。但是，当涉及行政机关制定规章行为的案件时，需要依据法律位阶原则、法律优先原则或者法律保留原则来进行判断，这个时候，公私法的二元区分就面临着被忽略的境遇。因为在这时，在具体案件中法律适用的需要已经超越了公私法的二元区分。这里我们以终审法院第28/2006号案件合议庭裁判、第28/2005号案件合议庭裁判以及中级法院第280/2005号案件重审裁判来说明。上述裁判均涉及第17/2004号行政法规(“非法工作规章”)和民法典的关系。
1.基本案情。终审法院第28/2006号案件合议庭裁判涉及的案情是，甲对保安司司长于2005年7月20日作出的批示向中级法院提起撤销性司法上诉，该批示内容是，由于上诉人明显违反第17/2004号行政法规不批准其例外延长在澳门的逗留时间。2006年3月9日，中级法院裁定上诉胜诉，同时撤销了所提到的行政行为。保安司司长不服，向终审法院提起对司法裁判之上诉。(15)该案涉及在澳门逗留问题的两名工程师是该企业的雇员，根据该企业与澳门电力公司所签订的合同，他们负责电力设施的监督工作以及被委派负责在路环电力生产中心安装减少排放氧化氮气体系统的工作，只有逗留在澳门，这些技术员才能开展由他们负责的活动，而这些工作不可以遥距完成。行政机关认为，按照第17/2004号行政法规的规定，甲应为上述两名工程师申请工作许可，而不是根据第5/2003号行政法规适用逗留许可的一般制度，直接提出逗留申请。中级法院认为，第17/2004号行政法规违反基本法，不能制定有对外效力的、无法律授权的独立行政法规，所以行政行为违法，进而撤销了被诉的行政行为。但在终审法院在第28/2006号案件合议庭裁判中，确立了法院对行政法规附带性合法审查的权力，同时，也阐述了行政长官有权依据基本法制定独立行政法规的立场，撤销了中级法院的裁判。
澳门终审法院2006年7月20日第46/2006号案件合议庭裁判也涉及第17/2004号行政法规的适用问题。在裁判中，终审法院撤销了中级法院的裁判，并要求其重审。中级法院对案件进行了重审，做出了第280/2005号案件合议庭裁判(重审)。在重审裁判书中，中级法院在保留其不认可独立行政法规的立场的同时，以第17/2004号行政法规第2条有关无报酬的劳动亦属非法工作的法律定义，与澳门民法典第1079条第1款关于“劳动”的法律定义直接冲突为由，认定行政行为有事实前提错误，进而撤销了被诉的行政行为。(16)
在澳门终审法院第28/2005号案件合议庭裁判中，同样涉及第17/2004号行政法规的适用问题。该案的基本案情是，甲为在澳门的某教会从事传教工作，以为期不超过6个月的轮换制度，定期来澳门从事传教活动。2004年6月28日，甲向保安司提交了在澳门例外延长逗留6个月的申请。鉴于甲在澳逗留期间及从事有关活动已逾越第17/2004号行政法规第4条第2项所规定的期限，被视为非法工作，应向劳工局申请工作许可，故行政机关不批准其例外延长逗留的申请。中级法院在该司法上诉裁判中，认为申请人和教会之间不存在劳动关系，因而被诉行政行为存在前提错误，撤销了被诉行政行为。终审法院认为，第17/2004号行政法规适用于非本地居民为他人进行的传教活动，这个观点在终审法院2006年1月11日第24/2005号案件中已就相同问题做出过裁判，所以，不适用澳门民法典第1079条第1款关于“劳动”的法律定义，裁定保安司司长上诉胜诉。
这样，就第17/2004号行政法规和澳门民法典第1079条第1款是否冲突的问题，中级法院与终审法院存在两个截然不同的结论：一是基于法律规范位阶原则，认定第17/2004号行政法规关于工作的定义和澳门民法典第1079条第1款有关劳动的定义相冲突，进而对被诉行政行为做出撤销的裁判；一是基于法律解释的原则，第17/2004号行政法规关于非法工作的定义与民法典规定的狭义的劳动完全不同，不存在冲突问题，进而对被诉行政行为做出胜诉的裁判。这就提出了一个有趣的问题：作为公法的行政法与民法是什么关系，在什么情况下行政行为要适用民法？
2.公、私法中的法律概念不同：适用公法还是私法？澳门民法典第1079条第1款规定：“劳动合同，系指一人透过收取回报而负有义务在他人之权威及领导下向其提供智力或劳力活动之合同。”这个定义将“劳动”限定在有报酬的范围内，无报酬的活动不是民法规定的劳动。第17/2004号行政法规第2条“非法工作”的定义则是：“为适用本行政法规的规定，下列者视为非法工作：(一)非居民在未持有为他人进行活动所需的许可下从事活动，即使无报酬者亦然；(二)非居民虽持有为他人工作所需的许可，但为并非申请聘用该非居民的实体服务，即使有报酬或无报酬者亦然……”在这里，“工作”一词指的是有报酬或无报酬的活动。同时，该行政法规第4条规定了非本澳居民的非法工作例外情况。
中级法院在第280/2005号案件重审裁判中，认为根据第17/2004号行政法规第2条的定义，该案当事人的行为，可被定性为两人在澳“非法工作”，但根据当时在本澳法律体系内仍生效的非法移民法第9条规定，在非法雇佣背后的合同关系，必须亦如任何合法的雇佣关系所发生的一样，以工作报酬或酬劳为前提，而这其实最终亦是民法典第1079条第1款就何谓劳动合同而确立的法律基本概念所使然。这样，根据民法典第1079条第1款的规定，当事人的行为，根本不可在法律上被定性为“工作”，更谈不上属“非法工作”；但按第17/2004号行政法规第2条的规定，则被定性为“工作”，更因没有事前许可而属“非法工作”。因此，对同一事实行为，在民法典第1079条第1款和第17/2004号行政法规第2条的各自规定下，却有两种截然不同且互不相容的法律定性。
但是，澳门终审法院在第28/2005号案件合议庭裁判中，认为第17/2004行政法规的适用范围不限于狭义的劳动关系，所使用的“非法工作”这一表述，其法律概念与从属工作关系的劳动这一法律概念不同，该行政法规只是规定了非本地居民在没有预先许可的情况下在澳门进行该法规第4条第1款规定的活动时应遵守的期限。因此，两者不存在冲突，从而适用了行政法规的规定。
尽管终审法院以行政法规规定的非法“工作”与民法典中规定的“劳动”法律概念的不同，排出了两者的冲突，但两级法院就这一类案件的多个裁判也提出了在行政案件中如何适用私法的问题。在法国行政法那里似乎不存在这个问题，因为私法的效力不当然适用于公共行政活动。(17)正如前述，行政法不是民法的例外法，只是在具体案件中，行政法向民法寻找某些法律概念。这是因为法的一般原则包含在私法的法律规范之中。因此，在法位阶原则下，作为公法的行政法能否发展为与私法不同的法律规则，或者如何界定作为下位的行政法规与上位的私法的冲突，需要在理论和实践上做出新的探索。
通过以上几个层面案例的实证考察，可以发现，公、私法二元区分仍旧是澳门行政法构建的理论基础。在终审法院第23/2005合议庭裁判中，公立医院医疗服务属于公共管理行为，产生的责任属于公法上非合同责任，适用相应的公法；在终审法院第4/2004号合议庭裁判中，法院区分了标的可成为私法合同标的之行政合同和行政机关的私法合同，从而确立了标的可成为私法合同标的之行政合同适用行政法；而在有关第17/2004行政法规的终审法院和中级法院的多个裁判中，基于法位阶原则，给我们带出了在行政案件中如何适用私法的问题。应该看到，法位阶原则，连同法律优先、法律保留原则，与公、私法二元区分没有实质的关联，也就是说，这些原则不是建立在公、私法二元论的基础之上。其实，有关法位阶原则的提出人凯尔森就是明确反对公私法二元论的。进一步思考，在宪制性法律的层面上，如果将基本法视为公法，在某种层面上则可能带来与私法同等的法律地位的倾向，因为基本法是特区法律体系中公私法之母法。这样，行政法的基础，即公私法二元区分，与宪制性法律所确立的法位阶原则、法律优先原则、法律保留原则似乎存在某种张力。如何舒缓这种张力，则是澳门行政法所面临的特殊的课题。
注释：
①参见TUI-S-23-2005-VC.pdf,第1-2页。
②前注①，第12页。
③前注①，第10页。
④参见前注①，第40页。
⑤参见TUI-S-4-2004-VC.pdf,第25页。
⑥前注⑤，第23页。
⑦澳门行政程序法典第167条：(行政当局之权力)除因法律规定或因合同之性质而不得作出下列行为外，公共行政当局得：a)单方变更给付之内容，只要符合合同标的及维持其财政平衡；b)指挥履行给付之方式；c)基于公共利益且经适当说明理由，单方解除合同，但不影响支付合理之损害赔偿；d)监察履行合同之方式；e)科处为不履行合同而定之处罚。
⑧前注⑦，第165条第1款。
⑨葡萄牙学者Diogo Freitas do Amaral的观点，转引自前注⑤，第32页。
⑩葡萄牙学者José Manuel Sérvulo Correia的观点，转引自前注⑤，第33页。
(11)葡萄牙学者Mário Esteves de Oliveira、Pedro Costa Goncalves和J.Pacheco de Amorim的观点，转引自前注⑤，第33页。
(12)参见葡萄牙学者Diogo Freitas do Amaral的观点，转引自前注⑤，第33页。
(13)葡萄牙学者José Manuel Sérvulo Correia的观点，转引自前注⑤，第33页。
(14)参见前注⑤，第33、34页。
(15)参见TUI-S-28-2006-VC.pdf,第 1页。
(16)参见TSI-A-280-2005—VCl.pdf,第1-4页，裁判书内容摘要。
(17)参见王名杨著：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第15页。
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