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[中图分类号]B82-051 [文献标识码]A [文章编号]1007-1539(2015)05-0011-06 法治与德治的观念密切相关于国家治理问题。国家治理指的是如何治理国家，如何使国家稳定、高效、和谐，适宜人们居留。①依法治国与以德治国代表着两种不同的治理方案，由此就产生了法治与德治的争辩。关于这一争辩，从理论上至少可以区分三种不同的有效立场：其一，独尊法治，完全否定德治；其二，独尊德治，全面排斥法治；其三，承认法治，也承认德治，但对两者的优先关系持不同理解。那么，哪种立场更合理一些呢？按哪种立场去行动更有可能塑造一个好的国家呢？要回答这些问题，就必须回归到两个更基本的问题，即何为法治？何为德治？之后我们才有可能准确地判断两者应是何种关系。本文首先追问什么是法治，力图把握法治的核心特征与功用，然后探讨什么是德治，分析德治可能具有的不同含义，最后辨析法治与德治在国家治理中的关系与地位。 顾名思义，法治即依法进行治理。这一表述近于同义反复，似乎并未呈现出新鲜的东西。但其实不然。仔细观察，这一表述有两点值得注意。第一，如上所述，法治关系的是国家治理问题，而治理国家并不是一个随意的事情，并非人们想涉足就可以涉足的，这里存在一个是否有资格和权威来治理的问题。我们一般认为，只有那些以真正合法的途径赢得政治权力的人或组织才有统治的权利。同时，也只有在掌握了政治权力之后，才有能力进行统治。治理是一个既关系资格又关系能力的问题，一个理想的统治者应当兼具资格和能力。但谁有资格来统治呢？必须满足何种条件才能获得统治的权利？这是一个事关政治正当性的问题，在此无法给予详尽的说明。我们不妨将注意力放到那些事实上的统治者，即那些有条件和能力来统治的人或组织。这些人或组织也许根本就不具备统治的资格，但却掌控着政治权力，行使着实际的统治。对这些掌权者，可以做些什么要求呢？法治的回答是：你们要遵守法律，循法治理。这似乎意味着法律是专门用来规范手握权力的人，如政府部门和公务人员。显然，这并非一个合理的要求。法律不独对有权者有效，而是普遍适用于每一个人的。也许我们可以通过区分广义的与狭义的法治观念来解决问题。②按照广义的法治观念，所有人都应当知法守法；而照狭义的法治观念，知法守法指向的是掌权的政府部门和公务人员。但对上述问题一个更好的解释是：法律尽管普遍地适用于每一个人，但却首先适用于政府部门和公务人员。广义与狭义法治观念的区分力图昭示的也许正是这一点。 第二，治理不仅关系到由谁来治理，还关系到如何治理的问题。前面谈到只能由掌权者来治理，但如何治理呢？法治的回答是：遵守法律。那么，令掌权者循法治理究竟意味着什么？至少意味着两点：其一，在掌权者之外独立存在着一些明确的法律规则；其二，掌权者在运用权力统治时要符合既存法律规则的要求，不能打破或违背之。这里的第二点尤值得深究。当我们说事物A的活动或运作要符合事物B时，一个通常的含义是B的地位要高于A。若运用于掌权者和法律的关系，这也即是说，法律的地位要高于掌权者，掌权者必须尊重法律的权威。考虑到在现实生活中人们至少口头上都会承认，一切个人、组织或政党都要守法，都要遵从法律的约束，这事实上也就奠定了法律高于一切的地位。承认法治也就是承认法律具有至高无上的地位。这就意味着，无论是掌权者还是其他个人或组织的活动都要以法律为准绳，符合法律的方可去做，不合法律的则要坚决罢手，不能以个人或组织利益为转移，随意地对待法律。 这里有必要引入法治与人治的对比，以进一步凸显法治的核心特征。所谓人治，字面上当然是指以人来治。但这一点似乎并不能将其与法治区分开来。毕竟，法治也离不开人来运用法律，离不开人的参与。因此，我们必须找出人治不同于法治的根本点。这一根本点是：在人治社会中，个人或组织的意志和利益具有至高无上的地位，一切事物都取决于它。以是否存在法律规则为区分点，人治社会可以有两种基本的形态：第一，掌权者完全以自己的意志、情感或利益为出发点，肆意妄行，法律全然缺失；第二，存在较完善的法律条文，在自己的利益或核心利益没有受到威胁的时候，掌权者会依法行事，但一旦情况有变，则会隐秘地或无所顾忌地无视法律，背弃法律。相比较而言，第二种人治社会更为常见，也容易被误认为是法治社会。但其实它与法治社会全然不同。法治社会中，法律高于一切，而在第二种人治社会中，尽管存在法律，尽管掌权者时而也遵守法律，但仍然是掌权者的意志和利益支配着一切，法律处于从属的地位。 以上通过对法治概念的简单分析，似可发现法治和法治社会的两个主要特征：(1)法律首先适用于掌握权力的政府部门和公务人员；(2)法律具有高于一切的地位。 当然，对于法治和法治社会来说，尚需其他一些必备的条件，如需要专门的立法机关来制定法律，需要明确的执法部门来执行法律，也需要特定的司法部门来解释和运用法律，否则法治与法治社会根本无从谈起。我们可以把这些条件看作法治与法治社会的形式化特征。凡缺乏这些外在形式的国家就不能被称作法治国家。 如此一来，就法治和法治社会而言，我们可作下述总结：其在实质上要求法律高于一切，其在形式上要求必备的立法、执法和司法机关存在。 明确法治与法治社会的核心特征之后，我们有必要简单探询一下法治这一重要价值与其他价值的关系，以期能更好地理解法治。我们这里主要考察法治与平等、自由以及民主的关系。 先来看法治与平等。法治与平等显然存在某种关联。这种关联体现在：法治社会中法律高于一切。所谓法律高于一切，指的是任何人或组织都要遵循法律，毫无例外。这也即是说，在如何对待法律的问题上，人人皆平等。因而，法治意味着平等。但这是一种什么样的平等呢？显然，它不一定是实质性的平等。法治固然意味着法律高于一切，但问题是什么样的法律高于一切呢？高于一切的法律究竟包含什么内容？那些包含种族隔离或性别歧视的法律明显无法保证人们的真正平等地位。因而，由于法治中法律条文之内容的不确定性，法治和法治社会只能确保形式的平等。③当然，形式的平等也极其重要。 若法治只能与形式的平等相关，那法治与自由的关联也就不难想象了。法治社会同样无法保证人们具有完备的自由，一切都要取决于法律内容中是否有保护人们充分自由和权利的条款。因而，法治社会也可以是一个极度不自由的社会。 同样的推理适用于法治与民主的关系。法治社会可以是一个丝毫不见民主的地方，只要法律规定政治权力可以世袭传承，或明确禁止人民大众参与国家的治理。 以上关于法治与其他重要价值关系的讨论，似乎清晰地阐明了法治的有限性。法治不是万能的，法治社会不一定意味着民主政体，不能确保人们的自由和权利，也无法保证实质性的平等，只能具有形式的平等。 以上讨论自然会引发人们的疑问：法治若确实如此有限，那法治这种价值为何备受推崇？要回答这一问题，就必须把法治的重要功用清晰地阐发出来。正是这些功用使我们在认识到法治局限性的同时也不得不极力倡导法治。 法治的第一个功用是可以限制任意专断的权力，保护普通民众的安全与稳定的生活。试想一下，如果掌握权力的统治者可以完全凭借自己的兴趣、情感或意志，率性而为，随意弄权，那人们的安全就丝毫得不到保障，只能战战兢兢，生活在不可克服的恐惧状态之中，如同霍布斯所描绘的自然状态中人们的处境。在个人的安全不保时，也就不会产生有质量的生活。相反，如果完善的法治社会得以确立，那掌权者就必须在法律给定的框架中运用权力，其行动会受到很大的约束。对于普通民众来说，通过法律条文的具体内容，可以知晓什么可以做，什么绝不能做，可以明白掌权者什么情况下可以对自己做什么，因而就可以预见来自于掌权者和他者的危险，进而能有针对性地规避危险，相对从容地规划一己的生活。对人而言，预见能力极其重要。每个人的生活与行动都要依赖于对未来的预知和判断，若丧失预见能力，或无法预知未来，生活则将处于完全的不确定之中，也就失去了生活的主动性，失掉了对生命的精心规划，人生的意义也将打上问号。法治与法治社会有助于维系人们的预见能力，确保人们能预知公共权力的运作。④法治的这一功用之重要性无论怎么强调也不过分。 以上关于法治的第一个功用的论述也可以很好地解释我们之前提到的法治的一个重要特征，即法治首先适用于掌握权力的政府部门和公务人员。由于掌权者手握支配性的权力，对民众生活带来的影响要远远大于他人，因而其权力的运作亟须得到规范，更须得到法律的约束。 如果说法治的第一个功用是令我们能预知公权力的运作，更好地保护自己的话，那它的第二个功用就是使我们能预见公权力之外的个人和组织的运作，有效地设定自己的生活计划。人生在世，不仅要与公共权力照面，同时也要与形形色色的个人、团体和组织相会，在这些时候，人们同样需要预见能力，而稳定完善的法治有助于维系和提升这种能力。法治其实就是明确清晰的规则之治，借助此类规则，人们可以预知他人的行为，调节自己的行为，协调人际关系。对行为功利主义的一个常见的批评恰在于它无法令人预知他人会做些什么，无力有效地疏导人际关系，易令人心生疑虑。 法治的第三个功用是能有力地促进社会合作，缓解囚徒困境。在一个法治缺失或者不健全的社会中，由于个人对私利的追求，或搭便车行为的存在，稳定高效的社会合作会很难持续存在；同时，由于彼此的疑虑，对他人行为的不确信，一些社会合作甚至根本无法启动，由此会导致社会环境和个人生活不断恶化。但在法治完善的社会中，伴有刑罚的法律会改变人们的行为动机，有效地遏制人们的自利行为，稳定既存的社会合作，同时会有助于缓解人们对与他人合作的疑虑和不确信，开启新的社会合作，促进社会的进步与繁荣。 以上我们从正面阐发了法治的多重重要作用，接下来我们再从反面来看看法治不立的恶果会是什么。试考虑：若一个国家制定和颁布了法律，但执法人员罔顾法律，知法犯法；司法人员玩忽职守，徇情裁判，循利裁判，曲解法律，那这种法治缺失的状况会引发什么后果呢？ 至少会有三重后果产生。其一，这会严重影响人们对相关执法部门和司法部门的信心，并且，若知法违法的现象屡屡发生，就会进而危及整个政府部门的公信力，使人们对政治权力的正当性产生深深的质疑，从而就可能对政府采取一种冷漠、消极以及不合作的态度。 其二，法律本是无权无势的普通民众危急时刻的救命稻草，但若法律可以被随意践踏，可被金钱收买，可被权势压倒，那自然就无人信任法律，而是去追逐社会生活中那些比法律更强硬的东西，如金钱、权力、暴力，也就是迷恋明确的法律规则之外的东西，迷恋潜规则。这显然会塑造一种极坏的社会氛围，扭曲人们的认知与情感，威胁稳定的社会合作，破坏正常的人际关系。 其三，法治不健全最终会影响人们的道德世界，破坏人们的道德情感。在一个法治不立的社会中，人们时常会感到愤懑、挫败、压抑、无力。这些负面消极的情绪容易使人变得封闭、冷漠、自私，且不利于积极道德情感的维系与生长；对金钱、权力或暴力的过分迷恋产生的拜金主义、权力至上主义、唯暴力论，当然也会腐蚀甚至扼杀本就脆弱的道德心灵；而潜规则的盛行使得包括道德规则在内的社会规则体系不被尊崇。可以说，法治事业不仅关乎法律之存亡，同样关乎道德之兴衰。 以上我们从正反两面简短考察了法治与法治社会的重要性，接下来我们转而考虑与法治相对而言的德治，探讨这一概念究竟能否成立，探讨不同形态的德治及其合理性。 德治是在国内语境中出现的一个概念。这里有必要追问的是为何会有这样一个提法。大概可以从两个方面来解释。第一，人们会觉得，道德与法律并不完全等同，在社会生活中，道德具有独特的地位和功能，是调节社会关系、稳定社会合作的重要手段，因而在治理国家时绝不能忽视道德的作用，应充分地发挥其影响⑤；第二，一些人会认为，道德不仅有不同于法律的独特效用，还可以助法律一臂之力。人们发现，在一个已经确立较完善法律体系的国家中，法律却没有得到应有的尊重，如公务人员渎职腐败、滥用职权、践踏法律。究其原因，人们认为是道德感薄弱、道德品质低下所致。因而，要大力强化人们的道德意识，培养高尚的品德，以使人们自然而然地遵纪守法。⑥ 即便接受上述看法，同意应发挥道德的作用，我们仍然不清楚应如何去发挥，如何以德治国。与法治相比较，德治这一概念的内容有些模糊不清。我们必须尝试分析它可能具有的含义。 它的第一个含义可能是：将道德法律化，使道德要求或规则变成法律命令。如此一来，考虑到与刑罚相伴的法律之威慑力，这些要求或规则就更有可能被人们遵从，从而能更有效地发挥道德的作用。这一思路所面临的一个最直观的问题是，若道德法律化，则道德与法律的区分将不复存在，道德也不再具有什么独特的地位和功用，道德与法律两分的世界将变成法律一统的世界，并且，以德治国这一提法也将毫无意义，因为依法治国已足以解释一切。 道德法律化需要面对的第二个问题是：道德可否以及如何法律化？要回答这一问题，当然关涉到对道德层次的理解。对于道德或道德行为的层次，出于不同的目的，我们当然可以作多种不同的理解，或简单，或复杂。这里我们以最简单的方式将道德区分为不伤人和利人两个层次。就这两个层次来说，不伤人这一层次的道德规范早已转化为法律，成为法律规则的一部分了，如不可杀人、不可抢劫、不可偷盗、不可污蔑、要履行约定等。因此，这里谈论的道德法律化显然不是此一层次的道德法律化，而是利人层次的法律化。 那么，利人层次的道德可否法律化？我们不妨设想几种情形，在这些情形中，日常的道德都对人提出了利人的要求，然后考察这些道德要求可否转变为法律的命令。情形一：夜半时分，听到邻居家传来激烈的打斗声，邻居大喊救命。日常的道德会要求听闻的人至少要报警。但法律可否规定此种情形下听闻的人必须要报警，否则就受相应的惩罚？姑且承认这里的道德要求可以变为法规，但问题是这一法规似不具可操作性，无法实现立法目的，因为听闻的人完全可以宣称自己当晚酣然大睡，一无所知，或提出其他一些理由，以此规避处罚。 情形二：路遇老翁跌倒在地，因年事已高，无法自行爬起。日常的道德会向路人提出上去搀扶的要求，法律可否做出要求路人搀扶的强制性规定呢？抛开这一规定的操作性问题不论，在一些特殊的社会环境中，这一规定似乎对人提出了过高的要求。搀扶弱者本不应承受过高的代价。若我们认可法律只应包含底线性的规则，不宜对人设置过高要求的话，那这里的答案显而易见。 情形三：我是一个游泳健将，刚在泳池游完，坐在一旁休息，突然发现泳池中有人溺水，亟须拯救。日常道德自然会说，我应当赶快下水救人，但能否出台一项法律规定要求我必须救人呢？答案恐怕是否定的。在此情形下，若我不去救人，自然谈不上伤害溺水者，但若去救人，就是助人行善。若法律令我入水救人，就是要求我去助人行善。但法律是否可以要求人们助人行善呢？我们已经同意法律可以强制规定人们勿作恶，若再同意法律也可令人行善，这将带来两个非常严重的问题：其一，人们自由活动的余地将大大缩减，个人将很难真正主宰自己的生活，生命的主动性与创造精神会大受影响，生活的乐趣也会锐减；其二，这将赋予政府部门更多干涉民众生活的权力。考虑到权力被滥用的可能性，这即意味着，民众原本不自由的生活可能会受到更多的干扰，自由生活的可能性进一步降低。 综合以上三种情形，道德法律化至少会面临三方面问题，即可操作性问题、不当要求问题以及代价过大问题。这些问题会令人们对道德法律化深存疑虑，也即会对这种形态的德治持保留态度。 有些道德行为适宜交付人们的良知来决断，有些道德行为可由社会舆论来促成，有些道德行为则必须转化为法律规则。⑦那些利他层次的道德行为本应由个人的良知和社会的舆论来促成，将其法律化其实就是破坏了良知、社会舆论与法律在引导个人行为方面的分工。这其实是一种恶性的法律思维，是法律的一种无根据的僭越。 德治也可以具有第二种含义或形态。这一含义无关于将利他层次的道德法律化，而是指按照某种特定的道德观念来治理国家。这一道德观念可以来自传统学说，也可以出自现代思想，并至少为掌权者所认同，进而推行。推行的方式既可以是将其法律化，也可以是将之贯穿于行政命令。为了便于讨论，我们不妨将这里的道德观念具体化。假定它包含下述内容：同性生活是不道德的；裸露的影视镜头不健康，应予剪除；文学作品中描述情色的章节要修改或删减，以免毒害人们的心灵。我们的问题是，推行这些道德观念是恰当的吗？ 这种形态的德治不仅要面对第一种形态的德治面临的问题，自身还有两个颇为棘手的问题。第一，它会面临家长主义的指责。将这些道德观念推行下去事实上意味着：一些人有权未经同意就可以过滤他人接受的讯息，有权替他人选择具体的生活方式。但这些权力通常是家长对理智和情感尚未成熟的孩子才能有的。把这些权力加之于理智成熟的成年人就是仍把其看作涉世未深的孩童，既侮辱了人，侵犯了人的尊严，也侵害了人们自主选择生活方式的权利。第二，它将面临完善主义所招致的责难。这些道德观念之所以会被推行，是因为在一些人看来，它们代表着一种更好的、更值得追求的生活方式。推行这些道德观念恰旨在推行它们所内蕴的生活方式。这是一种政治完善主义的立场。这一立场的最大问题是如何证明它所力推的生活观念更值得推崇和追求。在价值多元主义的现时代，这种证明可能很难达成。在人们并不认同的时候，强制性地推行某种生活方式只会严重戕害生存的意义和价值。故而，第二种形态的德治也并不值得欲求。 第三种含义的德治与公务人员有关。考虑到公务人员在国家生活中的特殊位置，或许有人会提出，所谓德治就是要着重推进官德建设，发挥官员在道德上的感召力，以期上行下效。所谓官德当然指的是廉洁奉公、恪尽职守、一心为民之类的内容。但如何建设官德呢？大致可以有两种方式：其一，树立榜样官员，弘扬先进典范，以感化落后或失德官员；其二，改革现有政治、司法以及媒体制度，使官员接受更多更有效的监督。但值得注意的是，只有第一种方式方可被称为德治，第二种方式其实与德治无关，因为它所强调的是制度而非道德的力量在治理国家中的重要性。 若把第三种含义的德治限定为树立官员榜样，发挥官员独特的道德感染力，从而影响普通大众的行为，抛开其效果不论，它在理论上是可以成立的。 第四种含义的德治沿着第三种含义的德治更进一步，它不独要树立官员模范，而是要广泛颂扬社会生活中值得推崇的榜样人物、先进事迹，激发人们的道德良知。这可能是因为赞颂我们身边的普通公众之典范事迹也自有其不可替代的作用。这一德治形态似也没有什么问题，而且它自身就包括了第三种含义的德治。 以上我们讨论了四种形态的德治，可以看出，只有第三和第四种德治从学理上可以成立。考虑到第三种德治从属于第四种，我们只需认真对待第四种德治。 在澄清了法治和德治的含义之后，我们现在有条件考察两者的关系了。首先，有一点是比较清楚的，本文开始所提到的独尊德治不要法治绝不是一个合理的立场。这主要是基于两方面的考虑：一是法治所具有的重要功用，二是单靠树立榜样人物感召世人的德治根本无法完成治理社会的任务。事实上，以上对德治的讨论就是在承认法治的前提下进行的。 其次，独尊法治抛弃德治的立场合理吗？问题的答案取决于德治在治理国家中能否发挥作用？德治虽然在学理上能够成立，但若在实践上并无半点作用，那我们完全可以独尊法治。完全否认德治显得过于极端，我们很难断然否认德治的作用。故这一立场也不太让人信服。 如此一来，只有前文提及的第三种立场是可以接受的。但第三种立场仍需进一步分析。在既承认法治也承认德治的前提下，我们仍需弄清两者各自的具体作用，两者的次序关系。其实答案一目了然，两者必然是法主德辅的关系，因为我们很难想象一个德主法辅的社会是怎样的。在确立了法主德辅的关系后，我们可以进一步追问：德治的辅助作用是否也要依赖于法治？在前面讨论法治的功效时，我们曾谈到，法治事业不仅关系法律之存亡，同样关涉道德之兴衰，法治不立，则道德萎靡。如果这一观点能够成立，那法治与德治就不仅是主与辅的关系，而且是皮与毛的关系。法治为皮，德治为毛。皮之不存，毛将焉附？ 注释： ①关于如何治理国家，至少可以有两种不同的争论。其一是有关采用何种政治经济制度的争论，例如，是走计划经济还是市场经济，是选择权力分立式的民主制度还是威权主义；其二是像依法治国或以德治国这样的争论。这两种争论或许存在某些关联，但又明显不同。政治与经济制度的争论更具体一些，涉及的是制度的具体设计问题，而法治与德治的讨论要抽象一些，关涉的是德法关系这类稍显思辨的问题。总的来说，与政治经济制度设计相比，法治与德治之争关联的可能是更为基础的问题，但无可否认的是，两种争论关涉的问题同样重要。 ②关于广义的法治与狭义的法治的提法，可参见Joseph Raz,"The Rule of Law and its Virtue",in Joseph Raz,The Authority of Law,New York:Oxford University Press,2009,p.212。 ③关于法治与形式平等的关系，罗尔斯曾有过极简短的类似论述，可参见John Rawls,A Theory of Justice,Cambridge,M.A.:Harvard University Press,1971,pp.58-59。 ④这一点正是哈耶克所特别看重的法治之功效。他认为，“抛开一些技术性的术语，法治指的是政府在其所有行动中要受到事先确定并宣布的规则之约束。正是这些规则使人们有可能确切地预见到特定的情形下权威会如何运用其强制性权力，进而根据这一预见获取的信息来规划个人的事务”。欲详细了解他的观点，可参见Hayek,The Road to Serfdom,chapter six,London:Routledge,2001。 ⑤但道德究竟有哪些不同于法律的独特功能和作用，甚至道德是否有所谓的独特功用，恐怕也没有什么一致认同的看法。 ⑥这一看法当然也会引发争议。也许有人会认为，权力没有受到外在有效的约束和监督才是法律不被尊重的根本原因，内在的道德意识和情感无论如何培育和强化也只能发挥极有限的作用。 ⑦这句话是对密尔《功利主义》中一段论述的改造。他的原话是：“我们不把任何事情称作错误的，除非我们意指一个人因为做了这件事而应受到某种形式的惩罚，这种惩罚要么来自法律，要么来自同胞的舆论，要么来自个人的良知。”要了解密尔进一步的论述，可参见Mill,Utilitarianism,Beijing:China Social Science Publishing House,1999,pp.72-73。