论我国公司资本制度的现代化与合理化，本文主要内容关键词为：化与论文,资本论文,制度论文,论我国论文,公司论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
公司不讲信用不受惩罚反而受鼓励，讲信用反倒吃亏，《公司法》中资本制度的漏洞 难辞其咎。本文呼吁变传统的法定资本为折衷资本；大幅度降低最低注册资本限额并允 许分期注资，取消公司对外投资比例的限制性规定；允许以著作权和劳务出资，有限责 任公司的知识产权出资比例宜以当事人自主协商为准，适当提高股份公司中知识产权尤 其是高新技术成果出资比例；取消《公司法》第149条中阻碍公司实行股票期权的限制 ，允许公司为实施股票期权而回购股份，确认其回复到股东会批准和中国证监会已核准 的状态。
一、确立可塑性更强的折衷资本制
传统的法定资本制和授权资本制为两个极端。前者要求公司设立时，须在章程中对资 本总额做出明确规定，须由股东全额认足。否则，公司不能成立。增加资本，须由股东 大会决议。具有保证公司资本真实可靠，保障交易安全和维护债权人利益的优势，却有 过于机械呆板，不利于提高资金利用效率的弊端。后者则只是要求资本总额记载于章程 中，但不要求发起人全额认足，只是认定并缴付其中一部分，公司即可成立。未认定部 分，授权董事会根据需要，随时募集之。无须变更章程，不需要履行增资程序。具有灵 活高效，促进创业和投资的优势。但是，很容易导致资本不实，可能被欺诈行为所利用 ，不利于交易安全，不利于保护债权人利益。不过，这方面的漏洞被英美法系判例法的 与时俱进的可塑性所弥补，尤其是英美国家判例法所确认的公司人格否认制度、资本充 实原则等，无一不是对这种资本制度的补充和完善。在美国法院判决否认公司人格的15 83个案例中，其中以资本严重不足为由的占73.3%。(注：R.B.Thompson:Piercing the Corporate Veil:an Empirical Study,Cornell Law Review,Vol.76:1036,1991。)相比 之下，授权资本制度更加具有适应性，具有较强生命力。正是因为如此，采用法定资本 制度的大陆法系国家相继进行了改革，吸收前两者优势，确立了折衷资本制，又称为认 可资本制，介于法定资本制和授权资本制之间。其大致做法是：(1)明确区分发行资本 和注册资本，允许授权董事会根据公司发展需要，发行还没有发行的股份或者发行新股 。(注：允许股东会授权董事会发行还没有发行的股份，其立法例如日本《商法》第166 条第3项、我国台湾《公司法》第156条第2款。允许股东会授权董事会按照授权时公司 资本一定比例发行新股的立法例，如德国《股份公司法》第202—206条。)(2)有些国家 对授权发行期限予以限制，比如，德国规定为5年。(3)有的对首期发行数额限制，比如 ，法国要求首期不少于总资本的1/2，日本要求不少于总资本的3/4。(4)有的国家比如 卢森堡，则是对于设立发行实现法定资本制度，其后发行新股则可以采取授权发行方式 。奥地利也是原则是实行法定资本制度，在特殊情况下，即附条件增资和授权增资时， 允许采取授权资本制度。除了传统的法定资本制度外，授权资本和折衷资本一般都允许 分期交付股款，许多国家公司法还有明确规定。
在法定资本和折衷资本制度之间，我国《公司法》选择了法定资本制度，应该说是明 智之举，因为我们没有英美法系那样的判例法制度，没有建立起个人和社会信用系统。 但是，我们偏偏选择的是早已成为昨日黄花的传统法定资本制度，不允许授权发行，不 允许分期缴纳股款。公司注册时，必须所有股份全部发行，股款必须一次缴清。每次增 资均需要修改公司章程，且还要履行繁琐的行政核准手续。这不仅与国际潮流不合，而 且即使在中国国内，由于我们对外商投资企业实行的是折衷资本制度，形成了内外资公 司差别待遇，不利于我国公司与其公平竞争。再者，严格的法定资本还成为公司实行股 票期权制度的障碍，不利于公司进行制度创新，建立与国际接轨的企业家和员工激励机 制。最后，我国的法定资本制度也只是貌似严格，由于《公司法》对出资不到位非但没 有规定民事责任，最高人民法院的司法解释意欲补救，实则是鼓励出资不到位。(注： 最高人民法院的法复(1994)4号《关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任 承担问题的批复》，第1条第2款规定，企业开办的其他企业已经领取了企业法人营业执 照，其实际投入的自有资金虽与注册资金不符，但达到了《中华人民共和国企业法人登 记管理条例实施细则》第15条第(7)项或者其他有关法规规定的数额，并且具备了企业 法人其他条件的，应当认定其具备法人资格，以其财产独立承担民事责任。但如果该企 业被撤销或者歇业后，其财产不足以清偿债务的，开办企业应当在该企业实际投入的自 有资金与注册资金差额范围内承担民事责任。出资不到位不必承担更多的责任，只是把 没有到位的部分补足就可以了，实际上是在纵容和鼓励出资不到位，完全与法定资本制 度目标背道而驰，从而使法定资本制度变成“纸老虎”。)不少登记机关对虚假出资、 注册之后抽逃资金等违法行为熟视无睹，听之任之，貌似严格的法定资本制度不过是一 个摆设，这就严重地破坏了法律的权威性，致使市场秩序混乱不堪。我国市场交易中， 由于信用体系的缺乏，使得无效成本占GDP的比重至少为10%—20%。[1](P314)与其搞这 种名不副实的法定资本制度，还不如实事求是，建立起适合我国国情、且能够促进企业 尤其是中小企业创业和发展的资本制度。我们认为采用折衷资本制度更符合中国国情， 而且为公司推行股票期权激励机制减少了法律障碍。应该在修改《公司法》时，变传统 的法定资本制度为折衷资本制度。对于有限责任公司，应该允许分期出资。对于股份公 司，应该允许董事会在一定期限内对于尚没有发行的予以发行。
二、大幅度降低最低资本限额并允许分期出资
与现行《公司法》中不合国际潮流的法定资本制度相伴的，还有极为不合理的、远远 脱离实际的最低资本制度。从横向比较来看，英美国家对于有限公司一般不设最低资本 限额，可以设立“一元钱的公司”。1969年的《示范公司法》废除了最低注册资本制度 ，以后各个州均仿效，现在绝大多数州的公司法均废除最低注册资本。欧洲大陆等大陆 法系国家虽然普遍规定了有限责任公司的最低资本限额，其数额均比较低，法国和德国 这样的发达国家也才分别规定为5万法郎和5万马克。中国作为发展中国家，人均收入还 相当低，中西部还有很多人没有解决温饱问题，即使是在大中城市也还有无数的下岗职 工，本来应该是瞄准中小企业的有限责任公司，其最低注册资本数额偏高，居然进入了 全世界最高的行列，这是极不合理的。从股份公司的最低资本限额来看，我国《公司法 》第78和152条的规定无疑是全世界最高的，如果加上投资成本，这个数额就更加惊人 。据有关方面统计，在我国组建一个上市公司，其投资成本相当于其股本的1/10。如果 一个上市公司要发行1亿元的股本，其投资成本为1000万元。这无疑是世界之最。
表1 三大资本制度之比较
传统法定资本 授权资本 折衷资本 中国
主要国别
首创于法、德 英美法系 大陆法系
中国大陆
明确资本总额
出资时间 注册之前 注册之前+后
注册之前+后 注册之前
发行新股须修改章程 无须修改章程 无须修改章程
须修改章程
分期出资
发行期限限制
不允许授权发行
无有
不允许授权发行
优势 交易安全 可塑性可塑性交易安全
注册资本 注册资本
资本形态 实缴资本=注册资本 发行资本 发行资本实缴资本=注册资本
实缴资本 实缴资本
储备资本
表2 中国与西方国家有限公司最低资本对比
国别 最低资本 国别最低资本
中国
10-50万元意大利 2000万里拉
法国 5万法郎 卢森堡
50万法郎
德国 5万马克 荷兰
4万荷兰盾
日本300万日元 挪威10万克郎
瑞典10万法郎 葡萄牙 40万埃斯库多
瑞士 2万法郎 西班牙
50万比塞塔
芬兰 5万马克 希腊
300万德拉克里
奥地利 50万先令 捷克10万克郎
比利时75万比利时法郎，首期1/3土耳其5亿里拉
丹麦12.5万克郎
资料来源：根据以下资料整理：(1)《中华人民共和国公司法》；(2)Centre for law a
nd business,University of Manchester:Company Law in Europe:Recent Developmen
ts,UK,1999.
表3 我国有限责任公司的最低注册资本限额
生产经营性公司 50万
商品批发公司50万
商业零售公司30万
科技开发、咨询和服务性公司 10万
特定行业 另行规定
表4 中国与西方各国股份公司最低资本比较
国别
最低资本 国别
最低资本
中国
1000万元 法国25万法郎，1/4首期
上市公司：5000万 上市公司：150万法郎
意大利 2亿里拉 卢森堡 125万法郎
德国 10万马克 荷兰
10万荷兰盾
日本 1000万日元 挪威 100万克郎
瑞典 50万法郎 葡萄牙500万埃斯库多
瑞士
万法郎 西班牙
1000万比塞塔上市公司：2亿比塞塔
芬兰 50万马克 希腊 1000万德拉克里
奥地利
100万先令 捷克
100万克郎
比利时250万比利时法郎 土耳其
5亿里拉
丹麦 50万克郎列支敦士登 5万法郎
爱尔兰3万英镑
资料来源：根据以下资料整理：(1)《中华人民共和国公司法》；(2)Centre for law a nd business,University of Manchester:Company Law in Europe:Recent Developmen ts,UK,1999.
为什么要把设立公司的门槛设那么高?为什么要打肿脸充胖子?这实际上是源于对注册 资本的误解。我们错误地把公司营业执照上的注册资本与公司经济实力相等同，把注册 资本作为其经济实力和承担责任的标志，以为注册资本越高，其经济实力就越强。难怪 在实践中，不少企业家津津乐道于炫耀其注册资本。其实，公司实力、公司信用与其注 册资本并不是一回事。公司经济实力是否强劲主要是取决于其经营管理，同样的注册资 本在不同公司、在不同的企业家手上会产生截然不同的效果。在西方国家，营业执照只 是解决一个公司合法性问题，其所记载公司注册资本并表明其实力，有些国家的营业执 照甚至不记载注册资本数额，更鲜有哪个公司在对外交往中炫耀其注册资本。实际上， 西方有许多大型跨国公司，其注册资本并不多。从实践来看，把注册资本与公司经济实 力等同，进而把公司入门的“门票”抬得高而又高，是非常有害的。首先，它限制了人 们创业的积极性。我国人均收入水平并不高，过高的注册资本要求只能使人们把创办公 司视为畏途，不利于启动民间投资，促进经济发展和社会繁荣。我国还有那么多的下岗 职工，国家在有关政策号召方面口口声声地他们积极创业，在新的社会更为需要的领域 再为国家和社会做出贡献。然而，我们高高的公司准入“门槛”却把他们拒之于门外， 使他们心有余而力不足。其次，导致普遍作假，普遍违法，损害法律的权威性。既然这 个标准过高，不现实，许多人为了设立公司，就拼命地作假，搞虚假验资证明。还有许 多公司，其营业执照的注册资本非常高，实际上可能分文没有。有些会计师事务所为了 求生存，以出卖虚假验资证明为业，一些不法之徒只要花1000或2000元就可以获得验资 证明，就可以“合法地”注册公司。加之，我们没有公司人格否认制度，很多人就更加 愿意博一博。这就意味着，只要获得了注册，他们就可以心安理得地享有有限责任之利 。还有不少公司在设立时通过各种手段注册一个有高额注册资本的公司，对外融资信用 和引进投资方面享有诸多便利，其实可能完全是一个空壳或者名不副实，给公司融资、 信用、投资、担保等一系列活动埋下了极大隐患，危害交易安全，扰乱市场秩序。当然 ，这种普遍违法只能是损害法律的权威性，对法治有害无益。与其维持这样一种名义上 很高却不合乎实际的最低注册资本，还不如实际一些，切实降低其数额，以便法律能够 得到真正实施。在这个问题上，我们认为博登海默所说，“在任何正常的、有效地活动 的国家中，必须给予制裁的破坏法律的人的数量，要大大少于守法公民的数量”，[1]( P314)无疑是非常正确，值得深思。最后，这种高高的“门槛”仅仅是对于国内公司， 现行外商投资企业法没有对外商投资企业设立明确的最低注册资本“门槛”。不仅导致 内外企业不平等待遇，而且不利于公司法与外商投资企业法尽快并轨。
我们认为，应该从实际出发，把《公司法》第23条和78条的最低注册资本从天上降到 地下。对于第23条所规定的有限责任公司的最低注册资本，可以统一降低到5或10万元 水平，第78条规定的股份公司的最低注册资本，则应该区别对待。对于发起设立的股份 公司，其最低注册资本可以大幅度降低到100万元。对于募集设立的股份公司，可以继 续维持现行1000万元最低注册资本的要求，但是应允许通过其章程授权董事会在一定期 限内(比如5年内)发行该公司还没有发行的股份，避免每次发行股份都要修改公司章程 和营业执照，切实地降低投资资本，提高公司运作效率。这不仅有利于鼓励人们创业， 启动民间投资，促进经济发展，而且有利于摒弃仅仅凭营业执照记载的注册资本判定一 个公司经济实力的观念，承认注册资本与发行资本、实缴资本不一致的企业登记制度的 合理性。注册资本不是一个公司对外通融资的信用标志，也不是其承担民事责任的界限 ，经过有合法资格的审计机构确认的净资产才是一个公司信用和经济实力的标志。
为了适应汪洋大海般的中小企业的多种需要，还应该修改《公司法》第23和27条第1款 ，允许有限责任公司实行分期出资。第23条修改为“有限责任公司的注册资本为在公司 登记机关登记的全体股东认缴的出资额”，不再把注册资本与实缴资本划等号。第27条 第1款应该允许股东提交其资信证明，去登记机关登记注册。当然，分期出资还是应该 有期限限制，可以统一规定为2年。为什么要作这样的制度安排?第一，德国和法国等大 多数国家均允许分期出资，发达国家也不例外。第二，我国外商投资企业法已经允许外 商投资企业分期出资，首期出资要求是在3个月之内，数额是不少于注册资本的15%。外 资企业最长可以在3年内完成出资，而中外合资企业和中外合作企业还没有法定最长出 资期限限制，一切以经过主管机关批准的合资或合作经营企业合同为准。允许国内有限 责任公司实行分期出资，便于内外待遇平等化，内外资企业公平竞争。第三，完善中小 企业发展的政策支持系统确有需要。为了支持中小企业创业和发展，国家经济贸易委员 会已经多次呼吁要允许中小企业的分期注资。上海已经先行一步，在《上海关于促进小 企业发展的政策意见》第1条就明确规定，小企业的注册资本可以在3年内完成出资，第 一次注资不得少于注册资本的10%，数额不得少于3万元。第四，深圳的实践证明分期注 资是可行的，行之有效的。深圳允许有限责任公司在2年内分期完成出资，首期为注册 资本的1/2以上，不得少于10万元。(注：《深圳经济特区有限责任公司条例》第19条。 )除创业投资管理公司须在半年内一次性出资外，对于其他创业投资机构均允许在2～3 年完成出资，外资投资创业投资公司的首期出资为注册资本的25%以上，合资创业投资 公司的首期为15%以上，其他创业投资组织的首期为1/2以上。(注：《深圳创业投资高 新技术产业暂行规定》第8条。)这些经验值得借鉴和推广，并将为我国中小企业发展提 供有力的政策支持。
三、取消对外投资比例的限制
《公司法》第12条第2款规定，公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国 务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的1/2，在投 资后，接受被投资公司以利润转增的资本，其增加额不包括在内。这是《公司法》中受 到最多批评的条款之一。首先，该款用了一些模糊概念，令人难以捉摸。比如，“累计 投资额”怎么累计?如何确定?是以公司的整个存续期间累计，还是一个或一个以上会计 年度累计?一点也不明确。“净资产”怎么计算?企业净资产本来是动态的，不断在变化 ，难以操作。其次，该条限制的对象仅仅只是“其他有限责任公司”和“股份有限公司 ”，其他公司形式、企业没有受到限制。我国还有很多全民所有制企业和集体企业并没 有完成公司制改造，许多外商投资企业也不一定采取有限责任公司形式，这就意味着向 这些企业投资并不上述投资比例的限制，这是不公平的。再次，依据国家有关外商投资 企业注册资本与总投资比例的有关规定，投资一个新项目，比如成立一个中外合资公司 ，自有资本只是需要达到总投资的30%(1/3)。易言之，投资额为1亿，只是需要注册300 0万即可。然而，投资于其他有限责任公司和股份公司就需要2亿的净资产。两者相差6.7倍，为何有这么大的差别?显然是极其不合理的。最后，该款规定貌似严厉，实际上不 过是“纸老虎”。为什么?因为对于违反该该规定者，如何处理?没有规定任何后果。有 义务而没有相应的法律责任，该项义务真是形同虚设。
该款规定可能导致投资需求萎缩，严重地制约以投资主体形成为标志的现代企业制度 的建立，极不利于企业通过资本市场实现企业组织结构的调整，严重制约资源的优化配 置。何以形成了该款制约?应该说还是计划经济遗留物。在《公司法》制定时，我国企 业只是完成了从“成本中心”到“利润中心”的转变，尚没有完成到“投资中心”的转 变，企业作为“投资中心”的地位并没有确立。反映在会计制度上就是，企业仍然以“ 资金平衡表”为基础，一个企业如果将其现金或实物投资到其他企业，就必须把该项资 产从母公司的自有资本中划出。否则，就认为是母子公司的资产有重复计算。这就是根 本上否定公司的长期投资形成的股权也是其资产，国家甚至规定，只要母公司对外投资 ，就必须等额削减其注册资本。随着改革越来越走向深入，人们对对外投资形成的股权 的认识进一步深化，我国会计制度上也承认了长期投资是企业资产的4大组成部分之一 ，计划经济色彩的“资金平衡表”也已经改为与国际接轨的“资产负债表”。《公司法 》之所以形成了前述限制性条款，是出于对母公司总资产因此而虚拟化和净资产不实的 担心。现在看来，该款规定既不合理，也没有可操作性，应该删除，不作强行规定为宜 ，对外投资的数额和比例多少应该由公司根据市场环境自主决策。
四、知识产权和劳务出资及入股比例合理化
随着知识经济的兴起，知识和技术等要素在社会经济发展中越来越具有决定性作用。 《公司法》第24和80条分别对有限责任公司和股份公司的无形资产出资做出了规定。这 两条均存在部分漏洞，其所用“工业产权”概念不能包括著作权，而著作权保护范围非 常宽广，计算机软件也是通过著作权予以保护，必须正视其在新经济中的作用。为此， 上述条款中的“工业产权”应该修改为“知识产权”。其实，《合伙企业法》第11条就 已经采用了“知识产权”概念，《公司法》作这样的修改，也是法律相互之间协调和知 识产权出资在不同企业形态中待遇平等化的需要。
至于知识产权作价出资的比例，《公司法》第24和80条均规定不得超过注册资本的20% ，只是高新技术成果在有限责任公司出资的比例可以有所突破。不过，第24条并未规定 具体比例，而是授权国家有关部门做出特别规定。国家科技部和各个地方政府对技术资 本化的有效实现途径和方式进行了有益的探索。在国家科技部的《关于促进科技成果转 化的若干规定》的示范作用下，各地对技术作价出资的比例限制基本上是一致的。(注 ：参见各地有关法规，如北京市的《关于促进科技成果转化若干规定的实施办法》、重 庆市的《技术成果出资入股管理办法》、广东省的《促进科技进步条例》、珠海的《技 术入股与提成条例》、广州市的《促进科技成果转化条例》。)一般技术出资入股不得 超过注册资本的20%，高新技术作价可达到注册资本的35%。作价总额超过500万，占注 册资本的比例超过35%，需科技部批准。作价总额低于500万，占注册资本的比例超过35 %，需省级科技部门批准。江苏南京市还创造了“442”模式，具有自主知识产权且市场 前景好的新产品，由技术持有人、所在企业和政府三方面共同出资组建股份制公司或股 份合作制公司。在新公司注册资本中，技术持有人出资占40%，所在企业出资占40%，政 府出资本金20%，股东按股分红。较好地解决了谁出资、谁负责、谁受益的这一利益激 励机制问题，通过政府出资引导，企业和科技人员投资参与，在项目投资上实现了“四 两拨千斤”的作用，实现了“资本”与“知本”有机结合，被誉为科技成果“带土移裁 ”。惟有中关村对于技术入股的具体比例不加限制，任凭当事人自主约定。(注：《中 关村科技园区条例》第11条。)
除北京中关村的规定外，现行规定的主要问题有2个方面，一是不同企业仍然实行差别 待遇，《公司法》对有限责任公司和股份公司实行差别待遇，即高新技术成果作价出资 在有限责任公司可以达到注册资本的35%，在股份公司则不行。在科技部的规定中，对 高新技术成果出资的待遇扩大股份公司之外的有限责任公司和非公司制企业，这不利于 重大科技成果通过股份公司予以产业化和商品化。二是在有限责任公司中，对一般技术 和高新技术作价出资的比例也限定过多。我们认为，大多数有限责任公司均是建立在当 事人人合基础上，对一般技术和高新技术作价入股比例，应该吸收北京中关村的经验， 以当事人自主协商约定为主，法律上应该采取宽容的办法，可以把知识产权作价出资的 比例放宽到50%，由当事人在逐个幅度内自主决定。至于股份公司，尤其是募集设立的 股份公司，其注册资本基数本身要大得多，为了避免公司设立过程中的欺诈行为，切实 保护中小投资者的利益，是应该从严把握知识产权作价出资比例。不过，第80条对一般 技术和高新技术成果不加区分，都不允许超过其注册资本的20%，是不合理的。我们建 议，在吸收科技部、北京中关村和全国其他地方现有经验的基础上，把高新技术成果入 股比例适当提高，以不超过30%为限。
此外，除了知识产权可依法出资入股外，核心技术人员和管理人员的日常劳动虽然与 专利技术、非专利技术有相同的功能，但是只能得到工资收益，不能分享资本收益。人 力资本理论告诉我们，人力资本在创新型企业具有决定性意义，要求核心技术人员和管 理人员劳动力能够以人力资本形式，进入企业资本结构，占有股份，分享利润。这在国 外已经得到推行。但是，我国现行《公司法》不允许劳务出资，劳动力不能入股，核心 人员的劳动只能以奖金形式予以体现，而非产权形式。这主要是因为现行《公司法》只 是确认了有限责任公司和股份公司两种公司形式，而且有限责任公司的制度设计偏离了 其目标对象——中小企业。我们已经在第3章建议增加更加适合中小企业特点的两合公 司和无限公司，在这两种公司里，可以借鉴国内外经验，允许承担无限责任的核心人员 以劳动力入股，促进中小企业创业、创新和发展。至于劳务出资的比例，《公司法》可 以不加限制，一是因为这些股东本身需要承担无限责任，二是这些公司为人合性质，应 尽量尊重当事人的自主决定。
五、消除推行股票期权的资本制度障碍
股票期权(stock option)是一种权利，是公司按照既定价格给予公司经营者(高级管理 人员)和职工的一种奖励式的股权，期权持有者可以在规定期限内行使该权利，或在一 定期间后，可以让他们分得一定比例公司股票的权利。其实质是公司将普通股票认购权 作为特定范围职工“一揽子报酬”的一部分，有条件地无偿授予或奖励给他们，以期最 大限度地激发其积极性和创造性。这是一项股东与经营者、职工双赢的制度安排，在西 方发达国家得到广泛采用。绝大多数公司的股票期权还是还只是经营者的特权，其经营 者的收入主要来自股票期权。美国硅谷高新技术企业有95%都实行了股票期权激励，美 国最大的500家公司中有80%已经在不同程度上采用了各种股票期权，股票期权收入平均 占其年薪的1/3左右，并且增加速度越来越快。根据对美国250家富有成效的公司的调查 ，高层管理者通过股票期权获得的收入一般都超过其基本工资和奖金的总和。也有越来 越多的公司给予一般职工股票期权。美国科学应用国际公司(SAIC)的非经营者职工持有 公司股份达到49%。1997年有30%的美国大公司给予1/2以上的职工股票期权。著名的微 软公司给予职工的股票期权占该公司流通股的43.9%，英特尔公司、思科公司、奥拉科 公司和3Com公司则分别占其流通股的14.3%、14.9%、6.9%和18.4%。
从政策号召层面来看，明确地允许部分公司试行股票期权。1999年党的十五届四中全 会《决定》提出“少数企业试行经理……持有股权分配方式”，1999年技术创新大会《 关于加强技术创新，发展高科技‘实现产业化的决定》指出，“允许民营企业采用股份 期权等形式，调动有创新能力的科技人才或经营管理人才的积极性”。然而，法律规定 不仅严重滞后，而且变化起伏很大。首先，从内部职工股的法律地位来看，1992年的《 股份制企业试点办法》和《股份公司规范意见》予以肯定。但是，实践中出现了“内部 股公众化，法人股个人化”。1993年国务院三部委发布《关于立即制止发行内部职工股 不规范做法的意见》，停止内部职工股的审批和发行。《公司法》第152条虽没有明确 规定，但1993年《股票发行与交易管理暂行条例》还是允许职工股，其数额在总股本的 10%以内，公司股票上市后6个月即可上市流通，确立了上市公司的职工持股制度。但是 ，1998年中国证监会发布了《关于停止发行公司职工股的通知》，从1998年11月25日起 一律停止内部职工股。职工持股历经5年后被取消。当然，实践中仍然有部分公司通过 各种方式实行职工持股。其次，经营者股票期权尚无法可依，各地试行的经营者股票期 权的适用范围很狭窄，难以达到预期激励效果，制约了股票期权的广泛推行。武汉的股 票期权仅仅限于公司董事长，上海金陵和贝岭公司仅限于董事长、总经理和党委书记， 北京与上海模式大致相同，而深圳的激励对象主要是总经理。相比之下，天津泰达公司 的适用范围较宽，涵盖了董事会成员、高层管理人员和有重大贡献的业务骨干。
实际上，不论是实行经营者股票期权，还是核心员工股票期权，不仅有前面所说的无 法可依和法律地位不明确问题，更为重要的是，还有现行法律制度的诸多障碍，包括公 司法、证券法、劳动法和财税法等，(注：《劳动法》第50条要求工资以货币形式按月 支付，显然与股票期权不合。财税法方面有诸多问题，比如公司取得自己股份在财务上 如何处理；经营者和普通员工能否以行权价计算收入，该收入是否纳税；库存股是已发 行的股份，还是未发行的股份，会计上如何处理等。从试行股票期权的实践来看，直接 与《证券法》第47条、《公司法》第60、147、149条等条文相冲突。)实践中的试行的 股票期权均有违规之嫌，其中公司资本制度也难辞其咎。本章我们只是指陈有关资本制 度方面的障碍以及如何消除，以便为股票期权的广泛实施创造条件。(注：至于如何实 施股票期权以及如何对其进行规制，容另文研究。现有的相关讨论，参见金晓斌和刘和 平：《认股权法律制度研究》，载郭锋和王坚主编：《公司法修改纵横谈》，法律出版 社2000年版第340—361页；另见王银凤：《我国认股权制度法律问题探析》，载郭锋和 王坚主编：《公司法修改纵横谈》，法律出版社2000年版第364—373页。)这里首当其 冲的就是现行《公司法》上的严格法定资本制度，要求注册资本与实收资本完全一致， 企业无法预留一部分股票，用于股票期权制度。如果采纳我们在本章第二节提出折衷资 本制度，就可以为公司推行股票期权留下充分的预留股票的制度空间。这也是国际上通 行的做法，英国、美国和德国都普遍采用发行新股方式来满足股票期权的需要。我们建 议，《公司法》应该允许公司股东大会授权董事会，对于公司尚未发行的股份在一定期 限内，根据公司经营发展的需要，包括推行股票期权的需要，择机发行新股。借以避免 股东大会批准、修改公司章程和营业执照、以及报请主管机关核准新股发行(注：《证 券法》第11条虽然确立了核准制，但是核准程序仍然耗时耗费，无法满足股票期权对股 票发行的高效、简便的需求。更何况《公司法》第137条为新股发行规定的严格条件仍 然依旧故我。)等诸多繁琐手续，满足认股权人随时行权的需要。
公司股份额度用完时，所有股份均已经发行完毕，企业能否回购本公司发行在外的股 份，用于股票期权?从国际经验来看，答案是肯定的。从立法规制模式来看，主要有欧 洲和日本等国家的“原则禁止、例外许可”模式，和美国的自由模式。在“原则禁止、 例外许可”模式中，法国《商事公司法》第217条、德国《股份公司法》第71条、英国 《1985年公司法》第159—181节、欧盟公司法第二号指令第19条、日本1994年《商法典 》第210条之2、我国台湾《公司法》第167条之1，均允许公司回购自己股份，以推行股 票期权，增强经营者和核心员工的积极性和向心力。美国的自由模式则对于公司取得自 己股份采取自由放任方式，比如《示范公司法》就没有对取得本公司股份的事由加以限 制。也就是说，只要法律和公司章程没有禁止，公司出于善意，为了公司正当目的，在 不损害债权人利益的情况下，可以自由取得其股份。反观我国《公司法》第149条的规 定，虽然也是“原则禁止、例外许可”模式，但是例外许可范围仅仅限于减资和公司合 并2种情形，显然没有给实行股票期权预留空间。为此，我们建议继续维持“原则禁止 、例外许可”立场，只是扩大第149条例外许可范围即可。具体说来，就是在第149条第 1款的但书中增加“为实施股票期权”的例外许可事由。
这还不能完全达到目的，因为第149条第2款要求，所回购的股份必须在10日内注销， 意味着这些股份不存在了，怎么去推行股票期权?下面我们拟通过国际比较，提出我国 应该如何对待公司为实行股票期权而取得的自己股份。美国50个州的公司法基本上可以 区分为特拉华模式和加州模式，特拉华模式允许库存股，公司可自由保有或处分其自己 股份，而加州模式则把所取得的股份当作当然消灭。英国《1981年公司法》不承认库存 股，强制公司取得自己股份后立即消除。从推行股票期权视角观之，立即消除模式不可 取，它使得回购股份行为本身成为多此一举，无法满足行权人随时小量行权的应急需求 。库存股模式又怎么样?采用这个方式会给公司资产和财务结构带来重大危害，[2](P33 4—335)且容易怂恿投机行为和内幕交易。所以，美国1984年《示范公司法》也没有采 纳库存股模式，该法第6.31(a)条规定，公司回购自己股份后，该股份成为已经授权而 尚未发行股份。美国《示范公司法》的立场得到欧洲和日本等国的效仿。法国《商事公 司法》第208—2条规定，因售出股票期权而引起的增资可以豁免公告、备置认购名册、 保管人和审计员确认等手续。我国台湾1998年的《公司法》因逆国际潮流，而采用了库 存股模式，遭到强烈批评。[2](P337)因此我们建议，为了避免公司为实行股票期权而 取得的自己股份被注销，或者走上《公司法》和《证券法》为增资发行所规定繁琐的、 旷日持久的核准程序，应该在第149条第2款后面增加1款，作为为第3款明确规定，公司 为实行股票期权而回购的自己股份，回复到公司股东会已经批准、中国证券监督管理委 员会已经核准的状态。这样才能达成预期目的，以便公司随时能够满足认股权人小量行 权的需要。
标签：公司法论文; 投资资本论文; 注册资本论文; 股票期权论文; 净资产论文; 知识产权论文; 有限责任论文; 风投论文; 投资论文;