国际直接投资的政治风险及其法律应对——以国际直接投资保险制度为例，本文主要内容关键词为：直接投资论文,国际论文,为例论文,保险制度论文,风险论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］F831.7 ［文献标识码］A ［文章编号］1004-4434(2003)05-0048-05
私人向海外投资可能遇到各种各样的风险，但最令投资者担忧的是一类比较特殊的风险，即直接来自于东道国政府，或是与东道国政府或东道国政治、社会有着密切关系的风险。在国际投资法上，学者称之为国际直接投资的“政治风险”或“非商业风险”。该风险无法通过普通的商业保险机制和其他传统的法律制度加以防范，投资者面对政治风险时往往束手无策。为了保护和鼓励国际直接投资活动，各投资大国和主要国际组织一直致力于防范国际直接投资政治风险法律制度的建构和完善。国际直接投资保险制度就是美、日、德等发达国家为预防和规避国际直接投资的政治风险而创设的法律制度之一，目前已经成为各国应对国际直接投资政治风险的普遍选择。
一、国际直接投资政治风险分析
（一）国际直接投资政治风险的界定和类型
国际直接投资的政治风险是指投资者因东道国政局结构与演变因素和政府控制与管理因素的影响，而遭受经济损失的可能性。主要包括：征收险，即东道国基于国家和社会公共利益的需要，对外资试行征用、没收或国有化；汇兑险，即东道国国际收支发生困难，或以其他任何理由实施外汇管制，限制或禁止外国投资者将投资成本、利润和其他合法收入转移出东道国的行为所带来的风险；战争和内乱险，即东道国发生革命、战争和内乱，使外国投资和财产遭受重大损失，以至不能继续经营的风险。上述三种风险是国际直接投资所面临的主要政治风险，此外还有延迟支付险和违约险等准政治风险。
随着国际形势的发展和国际投资法律制度的完善，公开的征用和大规模的国有化以及完全的外汇管制已经不太常见，战争和内乱也是极其偶然的事件，相反，违约险等却越来越常见。尤其在许多发展中国家和不发达国家，由于东道国尚处于前法治化或亚法治化的状态，东道国政府对投资者违约时，投资者往往无法或不能及时求助于司法或仲裁机关，或虽有裁决，但无法申请执行等。
（二）国际直接投资政治风险的分析与评估
一般认为，国家政治风险的潜在来源可分三个层次：国际、区域以及国家本身。发生在这三个层次的事件都有可能造成国家政治风险波动。
我们可以通过图表的形式来反映影响国际直接投资政治风险的各种因素的相互作用情况：
表1 国际直接投资政治风险因素
层次
发生情境范例
国际间冲突 世界战争
国际政治环境 轴心化
民主集团
相互依赖 国与国之间政治互动
政治稳定性
国际领导者稳定与否
边境战争
区域冲突
宗教或意识形态上的
区域政治环境 区域结盟 不友善行为
区域政治稳定性
区域领导国家与各国
关系是否稳定
仇外情形 对外资企业攻击行为
社会主义趋势
将外资企业国有化
国家政治环境 民族主义情结
国境内排外行
政治稳定性
为政治转移
其他因素
领导者个人特质等
资料来源：David A.Brummersted,"Host Country Behavior:Issues and Concepts in Comparative Political Risk Analysis",Figure 1,pp.92-93.in Jerry Rogers ed.Global Risk Assessments(California:Global Risk Assessments,Inc.,1988).
表1将可能引发政治风险的主要情境分为国际政治环境、区域政治环境和国家政治环境三个层次加以条理表达，基本概括了可能引发政治风险产生的主要原因类型。值得注意的是这些可能引发政治风险的因素并不是孤立地发挥作用的，它们可以互相影响，甚至总是相互影响着发挥作用的，一国政治波动的产生往往是多种因素共同作用的合力的结果。比如国际压力的加大可以导致国内政局不稳，二者的联合作用可以使得政治风险迅速升高。当然这些政治风险来源只是一个大的类型化区分，还可以进一步细化。
国际上也有许多研究机构与顾问公司，针对政治风险进行评估，并将评估结果出售。瑞士商业环境风险评估公司（Business Environment Risk Intelligence，简称BERI），亚洲地区较为有名的香港政治与经济风险顾问公司（Political and Economic Risk Consultancy，简称PERC），英国《经济学人》(The Economist)杂志的信息部门(Economist Intelligent Unit)等都是国际知名的权威政治风险评估机构。
其中的英国《经济学人》杂志的信息部门每季度都出版国别政治风险评估报告(country report)，其中包括各国政治与经济情势分析等信息，已经成为国际公认的国家政治风险评估标准。笔者收集到了英国《经济学人》杂志的信息部门做出的2003年第一季度出版的国别政治风险评估报告，选择其中的主要东南亚国家和中国内地的数据进行简要的分析比较（表2）。
表2 英国经济学人杂志2003年第一季度国别政治风险评估报告（东南亚部分）
级别
分数 分数
分数
分数
国别 当前
当前
前一个月
前六个月
中国
C
51
51 51
印度尼西亚
D
68 68
66
马来西亚 B
38
42 42
菲律宾 C
50
50
49
泰国
C
46
46
45
越南
C
58
60
56
新加坡 A
11
10
11
资料来源：The Economist Intelligence Unit http://www.viewswire.com
该评估体系采取百分制计量法，将国家政治风险程度从0～100进行打分，0代表无任何政治风险，100代表政治风险极高。由此可以看出，英国《经济学人》杂志信息部门的2003年第一季度国别风险评估报告认为东南亚大部分国家为低政治风险的投资地区。我国内地投资政治风险与东南亚国家相当。
二、法律应对：建立国际直接投资保险制度
传统国际法上，一般是国家通过直接进行投资外交保护的方式对本国国民在国外的投资损失进行代位求偿。但这种方式极易引发外交危机从而导致国家间纠纷的产生。随着国际法的不断发展，直接的投资外交保护已逐步被各国所摒弃或退居补充地位，取而代之的是国际直接投资保险制度的兴起，国家对本国投资者给予特殊的投资保险，政治风险发生时，国家通过保险制度取得法律上的代位求偿权，并通过国家间投资保护协定进行事后追偿。从国际法角度来看，可以说是一种变通的、间接的投资外交保护措施。国际直接投资保险制度目前已经成为应对国际直接投资政治风险的最基本、最主要的法律措施。
（一）国际直接投资保险制度概述
国际直接投资保险制度又称海外投资保险制度或国际直接投资保证制度，是资本输出国政府对本国投资者在国外投资过程中可能遇到的政治风险，提供保险；投资者向本国投资保险机构申请保险后，如果承保的政治风险发生，致投资者遭受损失，则先由国内保险机构补偿其损失，然后再由该保险机构向东道国追偿的一种国内法律制度。
从其法律属性上看，国际直接投资保险制度是一种“政府保证”，或称“国家保证”，具有与一般民间保险显然不同的特征：(1)承保人是政府机构或公营公司，政府承保机构与民间保险公司不同，不是以营利为目的，而是以保护投资为目的；(2)被保险人仅限于海外私人直接投资，而且私人直接投资只有符合一定条件才可作为被保险人；(3)承保范围仅限于政治风险，主要包括征收险、外汇险、战争险等，不包括一般商业风险；(4)保险的任务不单是像民间保险那样在于进行事后补偿，而更重要的是防患于未然，这一任务通常是结合两国间投资保证协定来完成的；(5)承保人向被保险人支付了赔偿后，取得代位权，有权向东道国要求综合赔偿。
（二）国际直接投资保险制度的制度理念与法律价值
1.国际直接投资保险制度的设计理念——与普通商业保险制度之比较
从制度属性上来讲，国际直接投资保险脱胎于普通的商业保险制度，因此其法律属性仍然属于保险制度的范畴，与普通商业保险一样，该制度的目的在于利用保险的一般原理分散、转移保险范围内的保险风险。但是海外保险制度的设计理念与一般的商业保险机制运作原理并不相同。在存在侵害人的情况下，一般财产保险制度中，保险人进行赔付后，是通过一种“私—私”的民事程序进行求偿，而前者则是通过一种“公—公”的间接投资外交保护的方式进行求偿。从这个意义上看，一般保险制度是一种债权让与的法律设计而国际直接投资保险制度则是一种引入公力救济、间接进行投资外交保护的制度设计；在不存在侵害人或者无法求偿的情况下，后者根本在于通过保险人（保险公司）的金融运作过程将风险分散给所有的保险人，而前者作为一种政策性保险，更多的是国家以最后风险承担者的方式吸纳承担全部或绝大部分风险（原因在于其保险费率很低）。由此我们可以看出，国际直接投资保险制度其实是一种国际直接投资的间接外交保护加投资政治风险的国家吸收机制的公私结合的二元双层制度设计，其核心理念在于通过保险代位权实现对国际直接投资的间接外交保护，在无法取得赔偿的情况下自行吸纳投资政治风险，援引国家公力，通过一种法制化的形式对本国海外投资进行保护。
2.国际直接投资保险制度的法律价值
国际直接投资保险制度是专门设计用于应对国际投资政治风险的一项独特的法律制度，在保护私人海外投资、鼓励国际资本的流动等方面有其独特的制度价值：国际直接投资保险制度首要价值当然在于分散或者转移投资者对外投资的政治风险。这是国际直接投资保险制度创立的初衷，也是其最直接、最根本的效用。
另外，从制度发生机制上看，国际直接投资保险制度具有间接外交保护作用，但同时避免了直接外交保护容易引发国家间冲突的弊端。投保范围内的政治风险发生后，国际直接投资保险机构（保险人）向被保险人支付了赔偿即取得了代位求偿权，有权向东道国要求赔偿，由于国际直接投资保险制度的保险人带有很强的政府属性，因此保险人对外索赔的过程其实也就是投资者所属国通过一种法律的程序间接进行投资外交保护的过程。国际直接投资保险制度的存在实现了私力救济到公力救济的转化，但同时又避免把投资者和东道国之间的纠纷提高或扩大到国与国的水平进行解决，这样不仅有利于投资纠纷的解决，而且减少了国与国之间面对面的冲突，实现了投资保护由直接外交保护方式到间接外交保护方式的转化。
其次，国际直接投资保险制度还具有投资政策导向的作用。建立国际直接投资保险制度，有助于我国对外投资的管理与引导，减少海外国有资产的流失。在办理国际直接投资保险的过程中，政府有关部门通过控制保险人对投资保险申请的审查与批准，可以间接地限制一些不利于我国经济发展的海外投资，并使海外投资的主体、方向及流向等尽可能地体现我国对外经济贸易战略要求。
具体到我国来讲，以国家立法形式确立国际直接投资保险制度，还有利于转变利用外资只能在境内的传统观念，克服重引进外商投资轻输出本国资本、重对外贸易而轻对外投资的错误指导思想，提高我国的国际经济合作水平，有利于更好地实施国家提出的“走出去”的开放战略。
（三）我国国际直接投资保险制度的立法选择及具体构建
国际直接投资保险制度首创于美国。二战后，美国为促进本国私人企业向欧洲投资，根据其《对外援助法》，通过了“经济合作法案”，创设海外投资保险制度。自此，美国成为世界上最早、最广泛实行国际直接投资保险制度的国家。自20世纪60年代以后，国际资本大量涌入发展中国家，许多发达资本输出国如日本、德国、法国等国家，为鼓励和保护其海外直接投资免受资本输入国政治风险的影响，纷纷效仿美国的做法，建立自己的国际直接投资保险制度。时至今日，国际直接投资保险制度历经半个世纪的发展，已成为一项重要的国际投资保护制度。
一个完整的、成熟的国际直接投资保险制度一般认为必须包括以下几个方面的规定：(1)保险机构或承保机构设置；(2)保险范围；(3)保险的承保条件，包括合格的投资、合格的投资者及合格的东道国等方面的条件约束；(4)保险费、保险期间和保险金。借鉴美、德、日等国的发展比较成熟的国际直接投资保险制度，笔者认为，在构建我国的国际直接投资保险制度时应当考虑以下几方面的问题：
1.国际直接投资保险法律关系的主体
承保机构的设置是建立我国的国际直接投资保险制度首先要解决的问题，它关系到整个国际直接投资保险制度的体系建构和运作方式。目前，对此主要有两种主张：一是主张由中国人民保险公司作为承保机构。二是主张建立统一、权威的专门性机构——海外直接投资管理委员会，主管我国海外直接投资事务，其重要职责之一就是承担海外直接投资的保险业务。该机构应直属于国务院，在性质上兼有政府机构和公司法人的双重身份。
参照各国国际直接投资保险制度的立法经验和运作实效，笔者认为在我国国际直接投资保险机构的设置应采取类似于德国模式的审批机构与经营机构分离制较为适宜。设立一个统一的主管全部国际直接投资事务的海外直接投资管理委员会的设想过于宏大，而且打破了我国现行的行政管理体制，可行性不大，但是我们可以考虑在商务部下面设立一个主管国际直接投资保险业务的国际直接投资保险管理局，负责国际直接投资保险的审批，同时保险业务交由中国人民保险公司承办。这种分离建制有助于审批机构和保险业务机构各发挥其职能，各尽所长。
2.国际直接投资保险的范围
美、日、德三国的国际直接投资保险制度均将外汇险、征用险、战乱险列为承保的政治风险范围，这三种类型的保险风险也是现实中发生最多的、最为典型的政治风险类型。我国国际直接投资保险制度也应当将这三种主要险别包括进来。
此外，考虑到“政府违约险”发生情形越来越多，以及我国国际直接投资较为集中的地区潜在的特殊政治风险情形，我国在建立国际直接投资保险制度时，可以考虑设置独立的“政府违约险”和“民族骚乱险”，或者明确地将民族骚乱归入战争险的范围；同时考虑有些国家在政治危机发生时对暴乱分子打砸抢行为置之不理的态度，我们应当将此认定为间接征收的范畴并明确将间接征用作为征用险的一种类型；另外由于政治动荡发生的恶性货币贬值也是国际直接投资面临的一大现实的政治风险，我国国际直接投资保险制度也可以考虑将此独立设置险别予以应对。其他如恐怖主义风险、延迟或停止支付风险，以及因政治风险而产生的间接政治风险，如营业中断风险等可以将其作为特殊风险以附加险的形式纳入国际直接投资保险所承保的风险范围。
3.合格投资的项目
从某种意义上看，国际直接投资保险制度本身就是国家的投资政策，审批机构通过对保险申请的批准或拒绝反映国家对投资流向的鼓励或限制、禁止的政策态度。合格的投资项目必须是符合我国国际直接投资政策的投资项目，结合我国目前的实际情况和已有的相关投资法规和政策，我国国际直接投资保险承保的投资应当具备以下条件：(1)必须符合我国的利益；(2)应得到了东道国的批准，并且要有利于东道国的经济发展；(3)该东道国与我国订有双边投资保护协定或者与我国有着较好的外交关系；(4)一般只限于新的国际直接投资。
4.合格投资的形式
国际直接投资保险制度所承保的投资形式应当尽量广泛以利于充分发挥制度功效。我国保险的投资类型应包括动产、不动产及其他物权；股票、股份；债权、债券或具有经济价值的请求权；版权、工业产权、工艺流程、专有技术、商名、商誉；依国际直接投资所在地国家法律或法律允许的根据合同赋予的特权。
5.合格的投资者
考虑到我国建立国际直接投资保险制度的政策目的和我国特殊的政治格局，笔者认为合格投资者应且仅应包括以下三类：(1)中国公民，指根据我国法律取得中国国籍的自然人，包括大陆自然人，海外华侨与海外产业继承者，在中国境内有住所的香港自然人、澳门自然人、台湾省自然人；(2)依我国法律设立的公司、合伙或其他社团，包括具有或不具有法人资格的和营利或非营利的公司、企业、合伙或其他社团，并且其资产主要属于中国公民、法人、合伙或其他社团所有。这里的“主要”是指拥有资产的全部或51%以上的股权；(3)依外国法设立的外国公司、合伙、社团，其资产的全部或至少95%为中国公民、公司、合伙或社团所有的，也可向我国政府主办的承保机构投保。这样规定便于避开国际索赔中当事人不合格的障碍。
6.合格的东道国
合格东道国的认定首先应当起到指导投资流向，避免盲目对外投资的作用，同时确定适度的合格东道国条件是控制风险和国际直接投资保险发展规模的重要措施。合格东道国的条件应当以控制风险为目的随着我国国际直接投资保险制度的不断成熟慢慢放开。目前阶段，笔者认为可以将合格东道国的条件限于：(1)与我国政府签订有相互促进和保护投资双边条约；(2)该国奉行开放的经济政策并具有较完善的法制结构；(3)政治风险程度适中，此项可以参照国际权威的评估标准（如上文提到主要国际评估机构的报告等）进行确定。
7.保险费率、保险期限、保险金
保险费率应由保险公司根据承保的行业、险别及范围的不同而科学制订。对于保险期限，我国应大致确定在10～20年，具体期限应根据投资的种类、性质及承保险别的不同而确定，根据需要还可以适当延长。至于保险金，我国应与美、日、德三国一样只承担被保险人损失的一部分而不是全部，我国宜确定在90%～95%左右。
三、结语
国际直接投资的政治风险是对外投资所面临的传统的风险也是最为独特的风险之一。随着我国实施“走出去”的开放战略和对外投资的不断增多，建立国际直接投资保险制度，应对国际投资的政治风险已是当务之急。我国应当充分借鉴并引入国际通行的国际直接投资保护制度，结合我国投资比较集中地区潜在的特殊政治风险，尽快建立国际直接投资保险制度，充分利用我国与世界各国订立的投资保护协定，介入我国投资者和投资东道国之间的投资纠纷，以恰当的方式间接实施投资外交保护，以国家公力有效应对海外投资所面临的政治风险，保护海外投资的安全，保证对外投资活动的顺利开展。
［收稿日期］2003-07-20