我国银行业金融机构破产法律制度研究，本文主要内容关键词为：银行业论文,金融机构论文,法律制度论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
时至今日我国尚没有统一的金融机构破产法律框架，有关规定散见于《企业破产法》、《商业银行法》、《防范和处置金融机构支付风险暂行办法》和《金融机构撤销条例》等法律法规中。2007年6月1日起实施的新《企业破产法》中第134条的规定首次将金融机构破产纳入调整范围，但仅对破产程序作出原则性规定，有赖于具体的下位法支撑。商业银行破产具有特殊性。许多国家都为金融机构的破产单独立法。随着我国金融业全面对外开放，银行在竞争中被迫退出市场在所难免。对符合破产标准的银行实施破产可以有效阻断金融危机传导，遏制危机扩散，锁定危机损失，维护金融体系安全，并能更好地规范我国银行业金融机构的市场退出机制。
一、我国银行业金融机构破产立法模式选择
长期以来，我国金融立法形成了一般法和单行法相结合的立法传统，部分领域的金融法律关系由一般民商法律调整，部分金融法律关系则由单行法律调整。未来银行业金融机构破产立法模式有三种模式：一是普通法模式。以英国为代表，由普通破产法对银行破产加以规制，银行破产与一般企业破产等同。二是以普通破产法为一般适用，同时在银行法中对银行破产作出特别规定。以德国、卢森堡等欧洲大陆国家为代表。三是单行法模式。又分为两种：混业单行法模式和分业单行法模式。前者是在我国新《企业破产法》等基本法律制度之外单独制定《金融机构破产条例》，将银行、证券和保险及其他金融相关行业全部纳入适用范围；后者是坚持分业经营、分业监管、分业破产的理念，继《证券公司风险处置条例》出台之后，单独颁行《银行业金融机构破产条例》。分析三种模式可以看出，第一种模式因为基本法律已经授权国务院另外制定实施办法，故可能性不存在；第二种模式涉及基本银行法律的修改和完善，修改程序严格、灵活性差且与我国金融立法传统不符。第三种模式中前者与目前的分业经营分业监管的模式相冲突，操作性差、协调成本高；后者因《证券公司风险处置条例》已经出台实施，延续分业监管思路，适时出台《银行业金融机构破产条例》顺理成章，可能性最大。事实上，几种立法模式并无内容与实质上的差别，仅仅存在立法技术上的不同，不同国家可视国情相机选择。
二、破产标准界定
对商业银行的破产标准有两种观点。第一类认为商业银行等同于一般企业的破产评价标准。另一类学者认为，商业银行破产应当以监管性作为商业银行破产的标准。新《企业破产法》第134条和第2条①的规定在法律上确认了第一类观点，但是将银行破产标准等同于一般企业，不符合银行破产标准特殊性的要求，必须单独创设一套银行破产的标准。我国商业银行破产标准制度的构建应当以特殊法优于普通法、后法优于前法的规则作为基点。破产制度构建应当建立在新《企业破产法》、《商业银行法》、《银行业监督管理法》等先法之上。《商业银行法》第64条②、《银行业监督管理法》第38条③规定说明：行政接管或重组标准为“已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人和其他客户合法利益”。新《企业破产法》第134条和第2条规定也包含三层含义：（1）银行破产清算标准和重整标准竞合，为“不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部或者明显缺乏清偿能力”。（2）行政接管或者托管标准为机构“出现重大经营风险”。（3）监管机构具有决定权，判断是否启动程序，启动何种程序。破产标准的选定必须符合可操作性、代表性、整体性、相对确定性和开放性的要求。从国际银行业监管标准来看，银行破产标准可能会兼采普通法上的流动性标准、资产负债表标准和特别法上的法律监管标准，并重点依赖后者。8%的国际公认资产充足率可能成为破产与否的“生死底线”，当银行财务状况低于法定监管标准的时候，监管机构综合研判破产对公众信心的影响、对银行流动资金的影响、对有关银行偿债能力的影响和对其他银行的牵连性四个因素后，可以启动破产程序。破产标准的统一，有利于破除“太大不能倒（too big too fail）”引发的道德风险。
三、破产保护紧急措施
由于银行的特殊地位，各国都对银行破产持相当谨慎的态度，建立了商业银行的风险防范和最后援助法律制度，在银行陷入危机时采用各种手段对其进行拯救，即使达到了法定破产条件，也尽量采取救助或安排购并，不使其轻易破产。这几乎是各国监管当局奉行的一条普遍的原则。我国《商业银行法》规定了“接管”和“破产”制度，但对于银行在紧急情形下的短期性应急措施未作规定。美国最新的破产法修正案规定一是进入破产保护的公司必须在18个月里完成重组计划，公司的独占权期限不再可以无限制延长。二是进入破产保护的公司将受到严格限制，不再可以随意通过支付丰厚的薪水这一手段挽留高层主管人员。建立破产保护程序可以有助于防范个别银行风险的蔓延，尽量防止破产清算，为银行的重整提供必要的条件。我国《破产法》第70条④和第79条⑤的规定与美国《联邦破产法》第十一章⑥的规定很接近，但是对银行破产而言不详细。我国银行破产的保护程序可以明确以下临时保护措施：（1）禁止或限制业主或股东以分配利润和用担保的方式提款；（2）禁止银行将可动用支付手段参股投资等；（3）禁止吸收存款、提供信贷或作部分限制；（4）禁止银行管理层和业务领导人从事业务活动或作部分限制；（5）派驻监督人员监督银行业务等；（6）任命临时管理人接管银行的运营；（7）撤销银行营业许可证等。
四、银行破产管理人制度
建立银行破产管理人制度有利于避免来自利益集团的压力，保证破产处置的公正和高效。新《企业破产法》第22条规定“管理人由人民法院指定”。债权人会议可以申请人民法院予以更换。第24条⑦的规定则明确了管理人的构成。我国银行破产立法可采取“管理人中心主义”⑧的模式。银行破产立法应解决四个问题：（1）破产管理人选任的时间，大陆法系国家采用破产宣告主义，破产管理人的选任与破产宣告同时进行；英美法系国家则大多采用破产受理主义，以破产宣告为界建立了分段财产管理人制度，从破产程序开始到破产宣告前为止，成立临时财产管理人，破产宣告后，由正式的破产管理人接管破产财产。作为大陆法系国家，我国宜采取破产宣告主义，以明晰一个自始至终的管理人。（2）破产清算人的选任。新《企业破产法》第134条授权“国务院金融监督管理机构”可以采取接管、托管等措施，并在进入破产程序后拥有一定的机构管理职权。《商业银行法》规定，商业银行被宣告破产的，由人民法院组织国务院银行业监督管理机构等有关部门和有关人员成立清算组，进行清算。该规定未特别突出监管机构在破产管理方面的特殊性。由于长期的专业化监管，银监会熟悉破产银行的基本情况和核心风险点，在银行业金融机构的破产程序中应居于核心地位，央行、财政部、国资委等部门应参与配合。（3）对银行破产管理人必要授权。其权利应大致相当于管理层和股东的权利，避免股东获得不当得利，便于在无需股东同意情况下实现交易和资产转让，负责债务的转移，同时清晰地规定关于资产征收和处置的程序，全面控制使银行能够全部或部分继续经营和进行清算。（4）建立破产管理人的约束机制，以降低代理成本，提高经济效率。
五、破产重整
我国新《企业破产法》增设了重整制度，第134条规定授权“国务院金融监督管理机构”可以提起重组。银行破产立法在新《企业破产法》基础上应着重明确的内容有：（1）储户的表决机制安排。若一般储户按照存款保险制度的规定得到一定受偿，则应丧失表决权力；若一般储户未得到合理受偿，则应实行集体代表表决机制。（2）银行间收购的法律安排。在破产实务中，银行真正进行清算的比例较低，绝大多数都是其他银行以一定价格加以收购并承接破产行的债务和人员。在重整过程中，管理人安排收购的法定程序应当明确。（3）重整期间的银行高级管理人员安排。新《企业破产法》第74条规定“管理人负责管理财产和营业事务的，可以聘任债务人的经营管理人员负责营业事务。”重整期间的破产银行的高级管理人员的权利与义务必须明确。毕竟，是他们将银行带入破产境地，重整时期的重整计划要依靠他们执行，未来清算后若对高级管理人员的责任追究，不同阶段对高级管理人员的权利义务应当明确。
六、清偿顺序
我国关于银行破产的清偿顺序规定只有《商业银行法》第71条⑨的有关规定，除此我国商业银行在破产的法律规则处理上与一般企业破产并无实质差异。这意味着在商业银行破产时，除适用上述第71条外，一般均适用《企业破产法》与《民事诉讼法》第19章“破产还债程序”的规定。按照新《破产法》第113条⑩的规定，银行的一般储户也只能归入“普通破产债权”范围。由于银行业金融机构涉及的储户人数众多，储户个体的风险承受能力相对其他债权人更弱，特别是在我国一般公众的金融风险意识不强的情况下，对社会和经济的影响面更大，因此，必须明确提出储户优先的原则。在世界各国的银行破产清偿程序中，储户一般是排第一位的。其次，银行员工对银行的破产负有一般责任，若银行员工也是破产行的储户应当排在后面。因此，笔者认为较为合理的清偿顺序可以是：（一）清算组的相关费用；（二）公众的存款（与存款保险制度赔付标准统一）；（三）所欠职工的有关费用；（四）一般企业债权人；（五）国家的税金；（六）银行持股人。
七、高级管理人员的责任追究
经营者或者职业经理人的职业道德和社会责任对于银行业的发展至关重要。就市场机制来说，银行破产是经营失败的结果，因而必须建立相应的责任追究和威慑机制，追究行政和刑事责任。对那些有故意或者重大过失行为的银行经营者的民事责任，必须依据实体与程序法律，实施必要的责任追究。在次贷引发的全球金融危机中，世界各国在处理破产银行的同时倾向于对破产银行的高级管理人员实施必要的、一定限度的责任追究。对银行高管人员的追究制度，我国除了《刑法》上的提供虚假财会报告罪、妨害清算罪、为亲友非法牟利罪、签订、履行合同失职被骗罪、国有公司、企业事业单位人员失职罪、滥用职权罪、徇私舞弊低价折股、低价出售国有资产罪、违法向关系人发放贷款罪、违法发放贷款罪、用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪、违规出具金融票证罪、对违法票据承兑、付款、保证罪等刑法罪名之外，笔者建议另外创设一套行政处罚的罚则。如：破产前三年之内的年薪追缴制度、高级管理人员持有股份的收回和相关得利的追缴制度、一定年限内的禁业制度等。
八、涉外破产规制
涉外破产是指含有涉外因素的破产。在华外资银行营业性机构的涉外破产案件主要涉及三个特殊法律问题。（1）欺诈性转让（fraudulent transfer）的防范。债务人破产前后的财产转移损害了全体债权人公平受偿的利益。许多国家的破产法对此问题做了规定。一般是规定一个期限（如一年），债务人在这一回溯期间内实施的所有行为（包括交易）如果损害了善意第三方的利益，则有可能被认为无效而遭撤销。我国新《破产法》第31条列举了法院可以撤销的情形。但是该规定与其他国家相比存在明显不足。例如，采取列举式方法，未能将破产中的各种欺诈行为全部包括；规定回溯期为一年，对有些银行的长线交易难以规范等。银行破产立法可以采取灵活的态度和概括式的方法扩大对欺诈性转移的认定范围，更好保护本国债权人。（2）对本国债权人的特殊保护。应当明确“从属求偿原则”，外资法人银行的外国出资行和外资银行分行母行等关联公司的求偿请求应列入从属地位，应优先偿还本国债权人的债权。（3）破产的域外效力。普遍性原则与地域性原则中，前者认为破产应当包括债务人的所有财产，无论它们位于哪个国家。后者则认为一国法院所作的破产宣告，效力仅限于破产人在该国领域内的财产，位于其他国家的财产不应受到影响。我国立法可以采取地域性原则上的有限普遍性原则和对等原则。在保护我国债权人利益的前提下，在处理破产案件时开展国际合作，部分承认外国破产判决在我国的效力并予以适当协助，这符合国际经济交往的现实需要。（4）和解。中国在承认外国和解时，必须对外国的和解目标、中国债权人是否参与及同意外国和解、和解是否应由债务人住所地法院作出等因素给予综合考虑。即使外国和解符合了某些相关条件，但倘若承认它的结果将对中国社会经济利益明显不利，则我方仍可援引公共政策保留的主张来拒绝承认。中国法院若不承认外国和解，则需要考虑如何保护债务人在中国境内的财产使之不被任意瓜分，以及对这些财产如何进行分配的问题。如果和解不成，可以进入破产清算程序，将债务人在中国的财产公平分配给中国债权人。如果某些债权人参与了外国和解程序并接受了部分偿付，他们在中国程序中接受的分配就应该被减去前此已经接受过的偿付数额。总之，由于涉外破产的特殊性，银行业金融机构破产条例中，必须就涉外破产的管辖权、债权人的特殊保护、破产的域外效力、对外国破产与和解的承认与协助等法律问题作出特别规定。
九、相关法律关系之协调
一是与新《企业破产法》的关系。二者是上位法和下位法、一般法和特殊法之间的关系。银行破产立法必须在新《企业破产法》的框架下对涉及银行业的特殊问题作出规定，不能违背新《企业破产法》。二是与未来《存款保险条例》的关系。《银行业金融机构破产条例》与《存款保险条例》在破产清算的启动标准、启动程序、清偿顺序的先后、清偿标准的确定等存在交叉的部位必须做到有机统一。三是与其他分业破产法的关系。我国实行金融业分业监管制度。从目前情况看，各个主管部门都在制订各自独立的破产条例。随着金融业的快速发展，银行、保险和证券之间的融合速度在加快，行业之间的藩篱正在逐渐被打破。统筹兼顾、加强协调配合、形成分业监管格局下的有效协作机制是极端重要的。《银行业金融机构破产条例》必须为涉及其他金融监管部门的监管业务处理的协调工作预留法律空间。
注释：
①“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。”
②第六十四条“商业银行已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人的利益时，国务院银行业监督管理机构可以对该银行实行接管。接管的目的是对被接管的商业银行采取必要措施，以保护存款人的利益，恢复商业银行的正常经营能力。被接管的商业银行的债权债务关系不因
接管而变化。”
③第三十八条“银行业金融机构已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人和其他客户合法权益的，国务院银行业监督管理机构可以依法对该银行业金融机构实行接管或者促成机构重组，接管和机构重组依照有关法律和国务院的规定执行。”
④“债务人或者债权人可以依照本法规定，直接向人民法院申请对债务人进行重整。”
⑤“债务人或者管理人应当自人民法院裁定债务人重整之日起6个月内，同时向人民法院和债权人会议提交重整计划草案。”
⑥美国《联邦破产法》第十一章的规定，只要有稳定可靠的收入，即可按第十三章规定申请债务调整。债务人的偿债计划由法院决定是否接受，计划一旦实行，大约需要3至5年时间。
⑦“管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。”
⑧即破产程序的事务性工作通过管理人来进行，管理人在破产程序开始后依法对债务人的财产进行接管、清理、保管、运营及必要的处分、破产程序开始后，债务人管领财产的能力受到限制，这时要有相应的制度来保证债务人的财产不受意外的处分。
⑨“商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息。”
⑩“破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（三）普通破产债权。”
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